泰和泰研析丨担保法律制度之浅析
前言
担保是当事人根据法律规定或合同约定，确保债务人履行债务，保障债权人实现债权的一项法律制度。这一制度在很大程度上促进了交易的缔结和完成，尤其是在融资业务中，担保措施的提供情况甚至能够直接决定出资方是否同意提供融资资金。全面地理解担保制度、准确掌握担保法体系下各方的权利义务，能够保障各方的权益不受侵害，尤其是保障债权人的权益得以有效实现。
目录
一 | 担保方式的一般规定 |
二 | 担保范围及追索权 |
三 | 债权变动下的担保权利变动 |
四 | 担保期限 |
五 | 担保物权的实现 |
六 | 以物抵债问题 |
七 | 担保的特殊情形 |
一、担保方式的一般规定
（一）担保方式的种类
我国《担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”因此，我国担保法律体系中的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。
（二）各担保方式的基本内涵
1、常见的担保方式——保证、抵押、质押
保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
2、特殊担保方式
前述质押在我国《担保法》中特指动产质押，随着市场经济的不断发展，顺应融资市场的需要，除动产质押以外，发展出其他多种新的质押担保方式，如权利质押，包括股权质押、特许经营权质押、信托受益权质押、保单质押等；除此之外还有应收账款质押、保证金担保等多种新形式。在此就几种常见的新担保方式予以简单阐述：
1）股权质押：股权质押是最为常见的权利质押方式之一，指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。因股权无法像动产质押一样转移占有，因此股权的质押采取登记制度进行对外公示其质押权的设立。以普通有限责任公司及股份有限公司的股权质押，在公司所在地工商行政管理部门进行登记；以上市公司及非上市公众公司的股权质押的，则需在中国证券登记结算中心进行质押登记。
2）特许经营权质押：在实务中常见到将出租车经营权、排污权、信托收益权、以及高速公路收费权等各种收费权作为担保物签订质押合同的情况。该类担保不属于传统意义上的不动产抵押或动产质押，但作为一种财产权利，确实能为权利人带来财产收益。作为特殊的权利，特许经营权往往被限制转让，但其并非法律所禁止转让的类型，一般不宜认定该类质押合同无效。但对该类特殊权利的质押公示较为困难，没有法定的登记机构进行质押登记，也难以交付转移占有，各地在实操中存在较大差异。
3）应收账款质押：依据《物权法》第二百二十三条规定，应收账款作为一种财产权利可作为质押物进行质押担保，具体指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其合法拥有的应收账款出质给债权人。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该应收账款及其收益优先受偿。中国人民银行出台的将于2020年1月1日起生效实施的《应收账款质押登记办法》，对应收账款的质押登记做出相关规定，中国人民银行征信中心为应收账款质押的法定登记机构。《物权法》第二百二十八条规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”，故应收账款质押权的设立需签订书面合同，且自登记之日起设立。
4）金钱质押：质押权的设立通常情况下质押物应为特定物，而金钱却难以特定化，但在特殊情形下也能设立质押权。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，金钱在满足“特定化、转移占有”条件的情况下也能起到质押权设立的效果，如对保证金账户内金钱享有优先受偿权。保证金账户设立后往往并非账户内资金不变，银行在授信额度内贷款金额变动的情况下，保证金账户资金往往随之变动，该变动为该账户资金的质押权性质认定带来分歧和难度。因此“特定化”就尤为重要，通常表现在以下方面：账户的设立具有合同基础，是基于特户、封金、保证金等形式的质押担保合同设立的专用账户。其区别于普通账户，具有专款专用的性质。“移交债权人占有”并非普通意义上的质押物转移占有，该转移占有主要表现方式为账户由债权人管理控制，未经债权人同意担保人无权对该账户资金进行支取。
3、留置
留置权是特殊债权形式下的法定担保权利，权利人依据法律规定在一定范围内享有优先于普通债权人的受偿权。《担保法》第八十二条规定“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，确立了留置权的概念。第八十四条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物”，确定了留置权的适用范围。
另外，《物权法》第二百三十三条规定“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额”，故留置财产价值应与债权金额相当，不能过分高于债权。
留置权虽为法定权利，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零七条规定“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”当事人可以约定排除。正在征求意见的《民法典》并未规定留置权的排除情形，在《民法典》实施后是否还能以合同约定方式排除留置权则难以预测。
4、定金
定金作为债的履行的担保方式之一，其基于当事人之间约定而成立，而非像留置权一样基于法定。《担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，因此定金需以书面形式确定，且定金合同签订后需以定金实际交付为生效要件。当事人之间就定金担保要有明确的意思表示，且不得超过一定限额。《担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，本条规定了定金罚则的具体内容。实务中，有人将定金写成订金，人民法院在审理中，只要双方当事人有“给付一方不履行约定的债务的，无权要求返还；收受一方不履行约定的债务的，应当双倍返还”的约定的，即使将“定金”写成“订金”，亦通常不会否定其作为定金的效力。
二、担保范围及追索权
（一）担保范围
1、担保债权范围
担保作为一种双方当事人基于约定而来的权利，应当以担保合同约定的担保债权范围而定，通常情况下包括债权本金、利息、违约金以及实现债权的费用。《物权法》第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”作为法定担保权的留置权的担保范围也有明确的法律规定，《担保法》第八十三条规定“留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。”
当事人在担保合同中明确约定担保范围，但在抵押权、质押权登记过程中可能存在登记的担保范围与合同约定范围不完全一致的情形，而抵押权、质押权又有法定的公示要求，在此情形下可能存在争议和分歧，各地人民法院在审理此类案件时裁判结果也不尽相同。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十八条对担保债权的范围做出了具体而明确的阐述：“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置‘担保范围’栏目，仅有‘被担保主债权数额（最高债权数额）’的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准”，依据该意见，可明确在不同情况下担保范围的确定原则。
2、担保物的范围
担保物的范围通常情况下是明确而具体的，当事人在签订担保合同时对担保物进行明确，且在抵押或质押登记时将抵押物或质押物进行登记，被登记的特定物即为担保物。但特殊情形如浮动抵押情形，则担保物范围可能存在不确定性。《物权法》第一百八十一条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”据此，担保合同签订时，担保物可能尚不存在，只有在实现担保物权时，担保物范围才固定。
浮动抵押在登记之日担保物范围尚未明确，在其后担保人可能将其中部分财产重新设定新的担保并办理抵押登记。在此情形下，该担保物同时存在多个担保债权。关于担保物同时存在多个担保债权时的清偿顺序，《物权法》第一百九十九条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十四条“浮动抵押的效力”部分规定的“企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押”分别明确了多个抵押权同时存在时及浮动抵押与动产抵押同时存在时，各债权人的受偿顺序以登记在先为基本原则。
留置权中留置物的范围则基于法定，因法定债的情形下（保管合同、运输合同、加工承揽合同）的特定物，且在能分割的情形下留置范围应与债权金额相当。
（二）追索权
担保人与债务人为同一人时，不存在追索权问题。在实践中，担保人往往与债务人分离，担保人并非债务人本身，在此仅讨论第三人为债务人提供担保的情形。担保人在承担了担保责任后如何保护自身合法权益，依照我国现行法律法规的规定，赋予了担保人追索权。
1、单一担保方式下的追索权
对同一债务仅提供保证担保或物上担保的，简称单一担保方式。在仅有单个保证人或单个担保方为债权提供人保或物上担保的情形下，担保方承担担保责任后可向债务人追索并无异议。有多个保证人时，某一保证人承担担保责任后，既可向债务人追索，也可向其他保证人追索相应份额。《担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第十九条规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”；第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”；第二十一条规定“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权”，上述规定确立了不同情况下保证人对债务人及其他保证人的追偿顺序和原则。
在抵押及质押担保中，通常情况下抵押权及质押权范围均在抵押物价值之内，设置抵押权及质押权时对同一债权超范围设置多个抵押权或质押权的情形较少，现行法律体系中并未规定在同一担保下的多个物上担保在承担担保责任后可在担保方之间追偿，仅规定可向债务人追索。《担保法》第五十七条规定“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”第七十二条规定“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。”
2、混合担保方式下的追索权
同一债权既有保证担保又有物上担保的，在此称为混合担保方式。无论何种担保方式，担保方承担担保责任后向债务人追偿均无异议，混合担保方式下承担担保责任一方是否可向其他担保方追索则存在争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”而《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》在规定混合担保方式下的追索权时将“要求其他担保人清偿其应当分担的份额”删减，对该删减理解不一。而最高人民法院在新出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十六条“混合担保中担保人之间的追偿问题”部分对人民法院在审理此类案件时明确了统一的裁判规则，即“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”
3、债务人企业破产情况下的追索权
企业破产对债权人债权回收的影响毋庸置疑是颠覆性的，担保方在企业破产前已承担担保责任的，担保方替代债权人地位向债务人追偿，此时担保方成为该企业的债权人，依法向管理人申报债权，按最终偿债方案得到部分清偿。如企业破产程序已经启动，但担保责任尚未实际履行的，则分不同情形做出不同应对。《担保法》第三十二条规定“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条规定“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”；第四十五条规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任”；第四十六条规定“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”
对担保方承担担保责任后扣除破产债权清偿部分以外的部分是否还能继续得到清偿，最高人民法庭在《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十一条中予以明确，“保证人的清偿责任和求偿权的限制。破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。”
三、债权变动下的担保权利变动
（一）债权转让下的担保权利变动
担保权利是一种从权利，依附于主债权而存在，债权转让时原则上从权利一并转让，但担保合同另有约定的除外。
在保证担保方式下，主债权转让的，原保证人对转让后的债权在原担保范围内继续承担责任，《担保法》第二十二条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
在抵押担保方式下，抵押权也随主债权的转让而转移。《担保法》第五十条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”《物权法》第一百九十二条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但最高额抵押时，部分债权的转让并不导致抵押权的一并转让，《物权法》第二百零四条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”
关于质押权是否随主债权的转让一并转让，法律并未明确规定，仅在《担保法》第七十四条规定“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”《物权法》对此也表示沉默，就连此次最高人民法院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也未对此进行阐述。质权作为一种从属性的财产权利，不具有专属性，没有法律禁止转让的情形存在，且无论担保法还是物权法均未禁止质权的转让，《合同法》第八十一条也原则性地规定了债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利。据此，质权随主债权一并转让并非没有法律依据。其次，质押担保与保证担保、抵押担保同属于确保主债权履行的一种担保方式，其本质上与抵押担保并无不同，抵押权可随主债权一并转让，质押权不应存在随主债权一并转让的法律障碍。
因质权的有效设立依赖于质押物的交付（权利质押为登记），所以，通常情况下质权转让也应伴随质押物的转移。在质押权的主债权转让时，若要实现质权随之一并转让的目的，还应根据质权的性质在相关主管部门办理质权的变更登记。
（二）债务承担下的担保权利变动
担保人为债务人提供担保，其前提条件是基于对债务人偿债能力的信赖，认为其有偿还债务的能力，如明知其无法偿还到期债务，仍为其提供担保且自愿代为偿还债务的，与赠与无异。因此，在债务人发生变更后，其偿债对象及偿债能力将发生变化，若债务转让未经担保人书面同意，担保人对该债务不再承担担保责任。《担保法》第二十三条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十二条规定“第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”
《担保法》及《物权法》均未对债务承担情形下的质权变动情况做出明确规定，但其法律性质与抵押担保、保证担保无异，出质人并非债务人本身时，在未经出质人同意的情况下，被转让债务的出质人将不再对该债务承担担保责任。
（三）借新还旧
企业在融资的时候借新还旧非常常见，借新还旧的基本规则是旧贷及其上的担保随之消灭；对于新贷上的担保，若债务人不告知担保人借新还旧事实的，构成欺诈，担保人可以根据《担保法》第三十条的规定请求不承担担保责任；但前后两份贷款的担保人相同的除外。前后担保人为同一担保人的，则应继续承担担保责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十七条“借新还旧的担保物权”规定“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
（四）主债权消灭
因担保合同的从属性，主债权消灭的，担保权利同时消灭。《担保法》第五十八条规定“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”第七十四条规定“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”《物权法》第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭……”，上述规定均确立了主债权消灭的情况下担保权利随之一并消灭的原则。
四、担保期限
（一）保证担保期限
保证担保需以书面形式签署，属于意思自治的范畴，当事人应在保证合同中约定担保期限，如当事人未约定担保期限的，一般保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间或未约定的情形下超过主债务履行期届满之日起六个月，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或未约定的情形下超过主债务履行期届满之日起六个月，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。除一般保证因保证人享有先诉抗辩权，保证期限因债权人起诉（申请仲裁）债务人而中断以外，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》还规定保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
（二）担保物权的担保期限
物的担保期限不同于保证担保的担保期限，保证担保的担保期限当事人可以在担保合同中予以约定，但在以物担保时，当事人在抵押合同中约定登记部门有关担保期间的登记，如登记簿上所记载的抵押期限，都不影响担保物权的存续。担保物权的担保期限在立法上也经历了较大转变，在2000年12月13日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”而在2007年10月1日实施的《物权法》第二百零二条则规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” 《物权法》取消了“担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权”的规定，该规定更符合担保物权的从属性以及担保方行使追索权的要求。抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后可请求涂销抵押权登记。
此外，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对所有的担保物权都作统一规定不同，《物权法》对以登记作为公示方法的抵押权和以占有作为公示方法的质权、留置权，分别作出了不同规定。《物权法》第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”关于留置权，第二百三十七条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”《物权法》对质权、留置权的行使期限没有规定，之所以未在《物权法》中做出具体规定，理论界普遍认为主债权诉讼时效届满后，担保物权仍在担保权人的控制之下，担保权人可凭占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭，与债务人不得对超过时效行为之履行请求返还的民法基本原理相悖。因此，质权、留置权的行使不受主债务诉讼时效的影响，在主债务的诉讼时效完成后，质押权和留置权并不消灭，质权人、留置权人仍然有权行使质权、留置权。同时，质权人、留置权人占有质押财产、留置财产的事实，主债权人诉讼时效届满后仍然能够行使质权和留置权，意味着担保人和主债务人在诉讼时效届满后实质上仍不能获得诉讼时效制度的保护，质押人、被留置人不能依据诉讼时效进行抗辩。司法实践中却存在争议，部分法院参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定。
五、担保物权的实现
担保物权旨在保证债权的履行，在债务到期债务人未能按约履行债务的情况下，债权人可以依法处置担保物，对担保物处置取得的价款优先受偿。无论是抵押权还是质押权以及留置权，法律对其实现均有明确的规定，实现担保物权的前提条件必须同时具备债务到期且债权人未受清偿两个条件，担保物权实现需以担保财产折价或者以拍卖、变卖方式进行，不得对担保物进行流押或流质的约定，即双方不得约定在债务履行期届满抵押权人或质押权人未受清偿时，抵押物或质押物的所有权转移为债权人所有。
在同一担保物权下仅有一个担保物权时，债权人在债权到期未得清偿时实现担保物权争议不大，当同一担保物下设定多个担保物权时，在该担保物权的实现过程中将涉及优先受偿顺序的问题。
（一）同一担保物下设定多个抵押权的受偿顺序
在同一担保物下设定两个以上抵押权的，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，仍然按登记先后顺序清偿，顺序相同按比例清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。此处所说的顺序为自然日计算的时间，同一天的则视为顺序相同，在同一天里不再区分具体时点。
依据《物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 在房地分别抵押中，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权相冲突的问题。基于“房地一体”原则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第一百九十九条的规定确定清偿顺序，即登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿；同一天登记的，视为同时登记。但根据《物权法》第二百条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
（二）同一动产下抵押权与质押权竞存时的受偿顺序
在动产作为担保物时，很多时候既可以质押也可以办理抵押登记，质押权的有效设立需转移动产的占有，抵押权的设立往往需要登记予以公示。同一动产上既设立质权又设立抵押权的，应当参照适用《物权法》第一百九十九条的规定，根据是否完成公示以及公示先后的情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
根据《物权法》第一百七十八条规定的精神，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条第一款“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”的规定不再适用。
《物权法》第二百三十九条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”，故在留置权与抵押权、质押权同时存在的情况下，留置权优先于抵押权和质押权。
（三）抵押权优先受偿权的排除情形
享有抵押物权的债权人对抵押物的处置价款享有优先受偿权，这是抵押制度的核心内容。但并非放之四海而皆准，也存在例外排除情形。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条与第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但此例外规定，必须严格把握条件，必须同时满足买受人是商品房消费者，且已经支付全部或者大部分购房款的双重条件。这里的商品房消费者应当仅限于符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条规定的商品房消费者。若买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
六、以物抵债问题
（一）主债权到期前的以物抵债
因法律对抵押合同、质押合同均规定禁止当事人约定流押、流质，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定无效；即使当事人在合同中约定，已经完成财产权利变动公示的财产转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人仍无法取得该已经变更至债权人名下的财产，但债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。债务人因到期没有清偿债务，也可直接请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。因此，主债权到期以前即约定如债权到期无法清偿则某财产归债权人所有的，该约定极可能被认定为无效条款。
（二）主债权到期后的以物抵债
担保法及物权法之所以禁止流押、流质，是基于民商事法律行为最基本的原则，如公平原则、意思自治原则。在一方当事人需要融资的时候通常是处于困难和弱势的一方，在此情况下对以现在债权对未来物进行处置，往往会存在不公平，有趁人之危之嫌，且也通常不是当事人真实意思的表示。但是在债权期限届满后，债权债务金额固定，且在该时点对担保物的处置价款往往体现当时的市场公允价格。在此基础上，当事人均可以充分考虑是否对担保物进行折价抵偿，即以物抵债。此时签订以物抵债协议并不被法律禁止，应属合法有效。此时抵债物尚未交付债权人的，无需履行清算、评估等程序（法律另有规定的除外），债权人可以直接请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权；如抵债物已交付债权人，则债权人直接享有抵债物的所有权。
七、担保的特殊情形
（一）让与担保
让与担保是一种财产形式上的转移，实质上并不真正转移所有权，仅以该种转移作为担保的一种方式。即债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产进行拍卖、变卖、折价以偿还债权。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，则因违反流押、流质等禁止性规定，被人民法院认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示流程将财产转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人也不能以此确认财产归其所有，但债权人可请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。债务人因到期没有清偿债务，也可直接请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。
让与担保的最常见形式之一为股权让与担保，通常情况下，债权人与债务人在融资合同中同时约定将股权转让给债权人，但债权人并非按《公司法》相关规定享有股东权益，而是对借款享有债权到期后收回本息的权利。此种模式通常也被称为“明股实债”，当然“明股实债”还有其他形式，如股权转让同时约定股权回购的也可能构成明股实债。
让与担保因为有财产转移到债权人名下的外在表现形式，如债权人的债权人因到期未能收回债权的，可能对该财产作为该债权人名下的财产申请人民法院强制执行，此种情形下将可能引发担保人作为案外人提出执行异议的纠纷。依据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十三规定“审判实践中，案外人有时依据另案生效裁判所认定的与执行标的物有关的权利提起执行异议之诉，请求排除对标的物的执行。此时，鉴于作为执行依据的生效裁判与作为案外人提出执行异议依据的生效裁判，均涉及对同一标的物权属或给付的认定，性质上属于两个生效裁判所认定的权利之间可能产生的冲突，人民法院在审理执行异议之诉时，需区别不同情况作出判断：如果作为执行依据的生效裁判是确权裁判，不论作为执行异议依据的裁判是确权裁判还是给付裁判，一般不应据此排除执行，但人民法院应当告知案外人对作为执行依据的确权裁判申请再审；如果作为执行依据的生效裁判是给付标的物的裁判，而作为提出异议之诉依据的裁判是确权裁判，一般应据此排除执行，此时人民法院应告知其对该确权裁判申请再审；如果两个裁判均属给付标的物的裁判，人民法院需依法判断哪个裁判所认定的给付权利具有优先性，进而判断是否可以排除执行。” 让与担保的财产如果已经发生变更的，虽对外具有公示性，但债权人并非对该物拥有真正意义上的物权，笔者认为担保人可通过确权之诉确认其对担保物的所有权，从而对抗对该担保物的执行。
（二）关于公司为他人提供担保的问题
公司作为独立法人主体，具有独立的民事行为能力和民事权利能力，应当对其实施的法律行为承担法律责任。因公司在实施民事法律行为时，最终还是某个或某些自然人在代为实施，因此该自然人是否具有代表权限或代理权限则成为其法律行为有效性以及公司是否应承担责任的重要依据。
《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”公司法人往往在公司章程中也对投资、担保等重大事项的决策程序有明确规定，由此可见，担保行为不是法定代表人或其他某个人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。公司对外提供担保时（往往表现在公司在担保合同上加盖公章），公司是否应当承担责任，人民法院的认定标准多年来一直存在较大争议。在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之前，大多认为只要公司加盖公章，即应承担担保责任，《公司法》及公司章程的规定仅为公司管理的程序性要求，不能认定成为担保合同无效的依据，最高人民法院在审理案件中也遵循该标准。
但最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中则对该观点有颠覆性认识，认为“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意，来分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”
善意的认定则须以债权人不知道或者不应当知道为前提。《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此也做出了明确，即“《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第十六条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”
以上规定也有例外情况，符合该类情况的即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。例外情况有：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保则需更严格的标准，债权人应关注其公开披露的信息，如未按章程规定对外披露则可能导致担保合同无效。
结 语
我国《担保法》于1995年颁布实施，面对《担保法》实施过程中遇到的问题最高人民法院于2000年出台司法解释。但在2007年颁布的《物权法》担保物权篇中，诸多内容对原《担保法》进行了变更，按新法优于旧法的原则，两部法律规定不一致的按《物权法》的规定执行。但随着社会经济的发展，担保方式也在不断发展、创新，诸多新的问题仍存在较大争议。面对争议问题，最高人民法院对争议较大、各地人民法院理解不一致的问题作出统一审判尺度，出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》。上述论述正是在此基础上开展，希望对担保制度的理解提供一定帮助。
作者简介
刘巧红律师
北京办公室
主要业务领域：
公司并购与重组、金融与证券、民事及经济类诉讼、仲裁、矿业、地产、建筑工程等方面。