当地时间5月19日，在日本广岛举办的七国集团（G7）峰会上，七国集团领导人发布联合公告，对俄罗斯实施新制裁。制裁措施包括限制“对俄至关重要”的物品出口，打击为俄罗斯向前线运送物资的个人和实体等。公告还宣布限制俄罗斯军工力量的措施，包括针对军事用途设备、工具和技术出口禁令。这些措施的目的是进一步限制俄罗斯的经济发展，扼制俄罗斯对乌克兰的军事能力。同日，美国、英国和加拿大政府宣布了对俄制裁新措施，总结如下：一、美国对俄制裁新措施1.美国商务部[1]当地时间5月19日，美国商务部工业和安全局

概述美东时间3月21日，美国商务部发布了拟议规则通知，公布适用于《芯片和科学法案》中芯片激励项目的拟议实施细则，旨在防止半导体制造和研究资金被中国等国家利用引发“国家安全问题”。拟议规则将限制获补贴公司在华投资、扩大半导体制造业。本文总结了前述内容，供中国半导体企业参考。美东时间3月21日，美国商务部（The

概述当地时间3月8日，荷兰外贸与发展部长表示将在今夏之前发布对特定先进半导体生产设备的出口管制新措施。同时，荷兰最大的《电信报》的报道称，新措施将限制新式及老式光刻机对华出口。本文总结了前述措施及内容，供中国半导体企业参考。当地时间3月8日，荷兰外贸与发展部长Liesje

律师助理业务领域：跨境资本市场，国际贸易/海关，出口管制/经济制裁相关文章推荐ARTICAL泰和泰研析丨虚开合规不起诉的实务新动向与有效合规策略2023-03-02

编者按：在《办案手记：虚开增值税专用发票合规不起诉办案流程及重难点》一文中，我们以2022年10月之前公布的14起虚开合规不起诉案例为样本，对当前司法实践中虚开案件适用合规不起诉的地区、税额、主体、条件等进行了分析，并对办案流程和四个重难点问题进行了讨论。本文中，我们从微观视角对比分析这14起案件以及最新检索到的10起案件，对虚开合规不起诉的最新实务动向、疑难问题、实操要点等展开讨论，为涉虚开企业有效适用合规不起诉制度提供参考。一24起实案：虚开案件适用合规不起诉呈现新特点在此前文章已有的14起虚开合规不起诉案件基础上，我们又检索到最新公布的10起虚开合规不起诉案件，通过对这24起案件进行对比分析，我们总结了虚开案件适用合规不起诉呈现的新特点。（一）24起虚开合规不起诉案件汇总（二）虚开案件适用合规不起诉的最新特点对比原有14起案件与最新10起案件，可以发现实务中虚开案件适用合规不起诉制度呈现出2个不变与3个变化：1、涉税数额范围未变：24起案件的涉税数额仍均在250万元以下，最高数值为234万（岱检刑不诉（2021）124号），因合规不起诉制度目前仍被限制在相对不起诉范围内，因此司法实践仍未突破税额250万元这一上限。2、适用条件未变：多数案件具有自首、坦白情节，税额超200万的案件，除认罪认罚、补缴税款之外，分别具有立功、从犯法定减轻情节，这也意味着税额超200万元的案件，如不具有立功、从犯等减轻情节，在适用合规不起诉可能面临障碍。3、案件分布地区变化：虽然虚开合规不起诉案件仍属江苏省、浙江省数量最多，但已向全国更多省市分布，这得益于涉案企业合规改革试点在全国检察机关的全面推开。特别值得关注的是，新疆半年来已有2起虚开合规不起诉案件公布，与此同时，许多东部省市仍未公布典型虚开合规不起诉案件，显然需要加快政策执行进度。4、合规不起诉主体变化：在原有14起案件中，有12起，开票公司、受票公司、相关个人均获得合规不起诉结果；新公布的10起案件中，只有4起案件受票公司和公司负责人同步获得合规不起诉，更多的则是仅公司不起诉。之前我们就曾作出提示，实务中存在对公司不起诉，但起诉公司负责人的情况，目前似乎这种做法更加普遍，值得企业关注其中的风险。5、案件虚开类型变化：原有14起案件中，12起均为无货虚开，另外2起为高开和代开；新公布的10起案件中，有3起为发生真实业务但未取得发票而让他人虚开。整体来看，无货虚开与有货虚开这两类案件，均能适用合规不起诉制度。这提示我们，如果如实代开不构成虚开的观点难以被司法机关认可，合规不起诉可以成为另一条避免刑罚的路径。二政策动向：虚开案件适用合规不起诉将持续优化改进（一）最高检答记者问明确合规不起诉改进方向2023年1月26日，最高人民检察院对外发布了第四批涉案企业合规典型案例，在最高检答记者问中，最高检相关负责人对涉案企业合规政策的适用范围、程序等问题作出了新的具体表述：1、合规准备工作前移，检察机关在侦查环节即可介入：最高检负责人表示，检察机关在侦查环节提前介入即着手开展合规准备工作，通过深入细致的专项调查，准确全面地掌握了企业涉罪的原因、是否符合合规条件等基本信息，并与侦查机关、政府有关部门、工商联等协作机构紧密沟通、达成共识。检察机关尽早开展合规准备工作，有助于案件进入审查起诉环节后高质量开展合规考察，更能发挥合规“保企业”“保就业”等社会功能。2、适用刑事合规不起诉制度的案件范围逐渐扩大：具体表现在以下三个方面：第一，法定刑三年以上案件及适用认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议的案件所占比例逐步上升；第二，合规办案基层检察院覆盖率不断提高，其中北京、天津、河北、辽宁、吉林、上海、江苏、安徽、山东、湖北、广西、重庆、贵州等13个省区市已实现合规办案全覆盖；第三，案件不局限于单位犯罪，只要是涉企合规案件，均可以适用合规不起诉制度，最高检负责人明确表明，本批次公布的第三起案例，“有利于纠正企业合规只能局限于单位犯罪的误区”。（二）虚开合规不起诉开展时间、适用范围将拓展最高检的上述表述说明，涉企刑事案件适用合规不起诉，正朝着更加有利的方向迈进，而虚开等涉税案件适用合规不起诉，或将在以下方面发生改变：1、合规程序前移，给企业有效完成合规整改更多时间：实践中，企业涉嫌虚开，通常企业负责人、财务、业务等人员都会被调查，企业的相关凭证、账簿会被调走，生产经营也往往随之暂停。如果在审查起诉的期限才能开展合规整改，那么时间非常有限，而检察机关提前在侦查阶段介入，为企业相关人员办理取保等非羁押措施，使其回归企业尽早着手合规整改，将有利于企业更加快速、有效地完成整改，使合规不起诉制度更好落地。2、法定刑3年以上不再作为合规不起诉的隐形限制条件：涉案企业合规试点的相关规定并没有对犯罪的法定刑做出要求，但是，对于虚开犯罪，目前各地检察院对于可能判处3年以上有期徒刑的案件采取了非常谨慎的态度。与此相背离的是，在经济发展程序较高的今天，百万、千万甚至上亿元的贸易量相当普遍，由此一旦发生虚开，往往数额较高。而按照刑法规定，虚开税额50万元以上，法定刑即达到3年以上。这使得大量案件无法通过合规整改获得不起诉结果。法定刑3年以上的虚开案件适用合规整改制度是急切的现实需要。三虚开案件适用合规不起诉的两个疑难问题（一）犯罪前科是否影响合规不起诉的适用？有一家企业向我们咨询，该企业因涉嫌虚开被公安立案并即将移送检察机关，企业有合规意向，但由于企业负责人于2年前因走私被判过刑，因此担心是否会影响合规不起诉的适用。从政策条文看，根据最高人民检察院发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第四条，具备以下情形之一的，将被排除适用企业合规试点以及第三方机制：1、个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；2、公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；3、公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；4、涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；5、其他不宜适用的情形。据此，不能适用合规不起诉的情形主要是企业不具有经营实质，而是个人的犯罪工具，或者涉嫌特殊罪名。负责人的走私犯罪前科不属于上述规定所明确排除的范围，不会阻碍企业适用合规不起诉。从政策目的看，合规不起诉以涉案企业为关注核心，意在通过附条件不起诉，实现保护企业、激发市场经济活力的社会目的和预防犯罪的司法目的。因此，犯罪前科不构成企业合规整改的障碍，否则就意味着从政策层面，司法机关自我放弃了对企业通过合规整改实现社会目的和司法目的的机会。我们认为，如果企业已经过合规整改，而后又实施相同犯罪，这种“前科”才可能阻碍再次合规整改，因为合规整改后又犯相同罪，说明对该企业的合规整改难以实现政策目的，再次合规整改的意义就值得考虑。如果整改前后所犯的罪不同，则犯罪成因也会有所不同，对企业再次合规整改的可能性也不能完全否定。（二）有效合规整改的判断标准是什么？根据最高检公布的数据，自企业刑事合规不起诉改革实施以来，有67家企业未通过监督评估，企业或企业负责人被依法起诉追究刑事责任，但是未披露该67家企业未成功通过合规整改获得不起诉结果的原因。在各地披露的合规不起诉改革情况中，也极少将失败案例进行公布。由此，实践中部分企业对于自身如何才能实现有效合规整改存有疑虑。对此，我们以北京市海淀区检察院发布的《危害税收征管犯罪涉案企业合规整改指南》和山西省检察院公布的一起失败案例为依据，从正反两个角度为归纳有效合规整改的判断标准。1、北京市海淀区检察院明确整改评价标准北京市海淀区检察院发布指南专门针对涉税犯罪所编写，北京是首善之都，该指南无疑会为各地办理涉税犯罪合规整改提供借鉴。指南第三章为“合规整改评价”，从中可以明确有效合规的大致判断标准，因文章篇幅所限，我们此处明确判断标准的三个层次，具体要求可参见《北京市检察机关发布涉税犯罪涉案企业合规整改指南》一文。（1）一般要求：涉案企业已全面、按时、有效完成企业合规整改计划。整改期间，能够主动配合第三方组织开展合规整改计划的监督、检查工作。（2）分项要求：包括企业和员工宣示合规目标高于其他目标；企业已形成合规文化；企业具备合规发展的组织和机制保障；合规整改后能够满足基础合规要素和税务专项合规要素的要求。（3）具体要求：对于基础要素和税务要素，大中企业需要达到3项具体基础要素要求和14项税务要素要求；小微企业则需要达到9项要求。2、山西失败案例反向警示合规整改的误区2022年9月山西省检察院公布了一批涉案企业合规典型案例，其中案例二为“晋中介休市3家洗煤企业虚开增值税专用发票案”。根据案情披露，此次开展合规的3家洗煤企业，只有2两家顺利通过了第三方组织的评估，有1家企业未通过评估，原因是迟迟未能缴纳全部税款，合规整改期限届满后仍不具备复工复产的条件，企业负责人对合规承诺敷衍了事。由此可知，不能补缴税款、不及时复工复产、整改态度不认真、整改计划不落实会被认定为虚假整改、纸面合规，最终将使得企业无法通过合规整改评估。四虚开案件适用合规不起诉的三个实操要点（一）审时度势争取自首、补税等从宽情节涉税案件是典型的行政前置案件，一般先有税务机关稽查部门介入调查，或者税务系统云端推送线索。税务稽查部门实际介入后，涉案企业在第一时间便知晓被查情况。企业自查自纠若发现财务确存在重大税务纰漏，且无法通过行政处罚实现“行政软着陆”的目的时，应当及时采取措施，争取获得自首等从宽情节。自首情节不仅是法定的减轻情节，在量刑上减轻处罚；而且自首也能充分体现涉案企业经营管理者主观恶性小，认罪态度良好的价值观念。为日后成功启动企业合规给检察官增加印象分。同时，在第一时间将涉案业务在财务上做“进项转出”措施，并补缴抵扣税款、滞纳金及罚款，积极挽回国家损失，可从轻处罚。税务机关对补缴税款出具的完税证明，亦是后期有利的证据材料。（二）提前准备合规材料，争取合规整改先机审查起诉阶段一般仅有1个月到1个半月的时间，在如此短的时间内，能够成功说服检察官看到企业合规整改的意愿和条件是一件困难的事情。以我们的经验，涉案企业在侦查阶段，就应该自行或者委托专业律师团队介入，对企业经营、税务等情况进行摸排尽调，初步评估合规可行性。针对前期对涉案企业的摸排尽调工作，律师尽快形成正式的《企业刑事合规申请书》、《企业刑事合规计划书（框架）》、《企业刑事合规承诺书》等书面材料，及时向检察官汇报，在争取合规整改机会和通过合规整改评估上取得先机。（三）提交合法经营证据，证明虚开为偶发情况在前述24起案件中，部分涉案企业提交了企业所在经济开发区或者市场监督管理局出具的合规证明/情况说明，证明企业合法合规经营，以此证明涉案企业本次的案发系由于法律意识淡薄所导致的突发、小概率事件。虽然企业刑事合规是专项合规，但是检察院在考察企业是否适用合规不起诉时，是从全方位考量。例如，在前述永检刑不诉（2021）55号案中，检察院在合规考察时，调取了企业近三年的纳税情况，并听取了企业职工意见，还向河北省紧固件行业协会了解情况，得知涉案企业属于诚信企业，这些对企业最终通过考核，获得不起诉决定发挥了重要作用。

2023年2月24日，国家互联网信息办公室发布了《个人信息出境标准合同办法》（以下简称“《办法》”）及其附件个人信息出境标准合同（以下简称“标准合同”），并将自今年6月起实施。这是国家互联网信息办公室继2022年9月发布《数据出境安全评估办法》之后针对数据出境出台的又一重要规定。其主要监管指向个人信息数据，未来将与数据出境安全评估、个人信息保护认证一道成为企业针对个人信息数据出境活动的重要合规依据与选择路径。相较于其他数据出境路径，个人信息出境标准合同通常被认为具有监管成本较低、企业操作更为便捷等优势，对于存在个人信息数据出境活动的企业具有较高的参考和适用价值。结合新颁布的《办法》及标准合同范本，以下内容为企业个人信息数据出境合规工作中需要关注的重点。一.标准合同的突出特点1.

美国东部时间2023年2月24日，俄乌冲突一周年之际，美国商务部、国务院、财政部和总统贸易办公室同时出台出口管制、经济制裁及提高关税等措施，加大对俄罗斯、白俄罗斯的制裁力度，同时出台对伊朗的新出口管制措施，将5家中国实体纳入出口管制的“实体清单”。美国政府的措施，不仅对俄罗斯和白俄罗斯的经济产生影响，同时也对我国企业出口与部分俄罗斯企业的经济往来带来新的风险。一美国商务部针对俄乌冲突实施的额外出口管制措施1.

编者按：上市公司与境外企业签订收购协议书，交易价格相较于账面净值，采用收益法，以1087%的评估增值率，最终以14.5亿元受让境外企业所持的境内公司股份，并在分期支付款项中代扣企业所得税至海淀区税务局4800余万，完成股权登记交割。后刑事判决转让方相关人员构成合同诈骗罪，上市公司申请返还代扣代缴的4800余万税款，税局不予退税，上市公司诉至法院。本篇围绕代扣代缴义务人能否申请退税、合同诈骗能否作为退税依据、退税时限是否受三年申请期限限制等争议焦点问题作出分析。一案例引入（一）久其股份受让上海移通股权，代缴企业所得税4800余万近日，北京久其软件股份有限公司（简称久其股份）诉请北京市海淀区税务局返还4000余万退税款一案引发关注。2017年1月，久其股份及其控股股东北京久其科技投资有限公司（简称久其科技）与香港移通公司、黄某、张某签订《收购协议书》，以14.4亿元共同受让上海移通100%股权。其中久其股份需支付价款7.344亿元，在上海移通2016、2017、2018年度业绩承诺实现的前提下分三笔（每笔支付总价款的三分之一）支付，也就是收购协议中包含有对赌条款。（标的公司承诺2016年-2018年净利润不低于人民币8000万元、10400万元和13500万元）久其股份分别于2017年4月、2018年5月向香港移通支付合计4.896亿元，第三笔2.448亿元尚未支付。由于股权转让方香港移通公司为非居民企业，因此就2笔已支付价款，久其股份于2017年3月、2018年5月分别代扣代缴所得税合计48146520.25元至北京市海淀区税务局。前述51%股权已于2017年3月完成交割过户，登记于久其股份名下。（二）久其股份受让股权及在先公告涉及的重要问题久其股份2017年发布的006号公告，对股权转让协议签订过程有详细完整披露，上海移通以1000万收购上海恒瑞100%股权，久其股份、久其科技两家公司以14.5亿元收购上海移通100%股权，并通过上海移通对上海恒瑞100%持股。在2017年008号公告中，久其股份披露了上海移通合并口径净资产账面值为1.25亿元，采用收益法评估溢价1059倍，最终作价14.5亿元。账面价值与交易价格的巨大差异，公司还曾专门刊发公告对深交所反馈意见予以释明。报告显示上海移通与中国移动、中国联通、中国电信等三大基础电信运营商均建立长期合作关系。（三）合同诈骗刑事案件情况1、久其股份报案：2019年初，久其股份发现上海移通部分员工存在伪造、私刻客户单位公章及涉嫌虚构业务、虚增业绩及利润，存在合同诈骗行为，于2019年2月26日向公安机关报案。2、公安机关立案：2019年4月25日，久其股份发布公告称，其分别收到上海和北京两地公安出具的立案通知书，其中，上海市公安局静安分局对久其股份举报的伪造公章一案决定立案；北京市公安局海淀分局对久其股份被合同诈骗一案决定立案进行侦查。3、法院作出判决：2021年5月13日，久其股份发布公告称，其收到北京市第一中级人民法院第（2020）京01刑初65号《刑事判决书》，判决上海移通员工叶某、杨某、林某、张某犯合同诈骗罪，被告单位及张某某犯向非国家工作人员行贿罪，因该案各被告人在上诉期间均未上诉，该判决已生效。（四）退税行政争议案件情况1、申请退税：2022年6月2日，久其股份向北京市海淀区税务局第一税务所递交了退税申请，申请退还公司两次缴纳的合计4814万余元税款。2、不予审批：2022年6月29日，北京市海淀区税务局向久其股份出具《税务事项通知书》，对公司的退税申请不予审批。3、提起复议：2022年8月11日，久其股份向北京市税务局申请行政复议。4、复议维持：2022年11月9日，北京市税务局作出《行政复议决定书》，维持了海淀区税务局的《税务事项通知书》5、提起诉讼：久其股份对海淀区税务局通知书及北京市税务局的复议决定不服，向海淀区法院提起诉讼，请求撤销前述税务事项通知书和复议决定书，判令海淀区税务局退还其代扣代缴的4814万余元的税款。该案于2023年2月2日得到法院受理。二争议焦点扣缴义务人能否申请退税？合同诈骗罪的成立能否作为退税依据？退税申请是否受到税收征管法第51条规定的三年期限的限制？三理税分析（一）扣缴义务人可以作为申请退税的主体根据《企业所得税法》第37条、第40条的规定，对非居民企业应缴纳所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。本案中取得股权转让收入应缴纳企业所得税的纳税义务人为香港移通，久其股份为扣缴义务人。《税收征收管理法》第51条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款……纳税人自结算缴纳税款之日起三年发现的，可以向税务机关要求退还多交的税款”。根据这一规定，申请退税的主体是纳税人，即负有纳税义务的单位和个人。因此，有观点认为扣缴义务人不是第51条规定的有权申请退税的主体，即使发生了应退税事由，也应由纳税人提出退税申请。我们认为，从税法规定理解上，征管法第51条虽规定了纳税人有权申请退税，但在程序上并没有排斥扣缴义务人因多扣多缴或不应扣缴提出退税申请。企业所得税法既然规定了扣缴义务人的法定扣缴义务，那么多扣多缴税款或不应扣缴而扣缴的税款，也是扣缴义务人履行扣缴义务而产生，由扣缴义务人解缴入库，扣缴义务人当然可以作为申请人申请退还多扣缴或本不应扣缴的税款。从税收征管实践上，税务机关统一制式的《退（抵）税申请表》填表说明中，也写明申请人身份，可以选择纳税人或“扣缴义务人”，仅对留抵退税申请限定为“纳税人”。在《全国税务机关纳税服务规范》第4.25节退税办理的报送资料、基本流程说明中，均提及退税申请办理包括扣缴义务人。《全国税收征管规范》对退税申请的审批的业务描述为，纳税人、扣缴义务人、委托代征单位实际缴纳的税费大于应缴税费，税务机关根据实际情况将多缴税费予以退还或抵欠。上述实际税收征管程序能够进一步印证对征管法第51条的理解上，不应限缩理解为纳税人，扣缴义务人也可以作为退税申请人。（二）合同诈骗判决及股权变更现状已产生股权协议撤销的法律效果在解决了扣缴义务人能否申请退税的问题以后，申请退税还应证明存在多缴税款或不应当征收而征收税款的客观事实。根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，实施虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪成立后，所对应合同（本案中指股权收购协议）属于无效还是可撤销一度在实务界及理论界均存在较大争议。2019年末，为统一裁判思路，最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第251页中明确论述“合同诈骗在合同法的效力是可撤销，为充分保护受害人的合法权益，应赋予受害人以撤销权，并由其决定合同是否无效”。《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。”第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；……”这些规定说明，合同出现无效或可撤销的情形，意味着合同超出了意思自治的自由边界，违反了民法基本的诚实信用原则、公平原则等，所以在法律后果上两者一致，均自始不发生法律效力。根据上述法律规定，久其股份可以诉请撤销《股权收购协议》后申请退税，而即使未诉请撤销合同，基于刑事判决已经证明的合同诈骗事实，结合久其股份已退出目标公司持股，也表明久其股份已实质作出了撤销合同的选择，此时，税局征税所依据的《股权收购协议》便自始不发生法律效力。（三）参照国税函〔2005〕130号文，税务机关应予退税对于股权转让协议终止，股权转让未完成的行为，税务机关是否应当退税，国家税务总局曾在2005年对四川省税务局做出过批复，对于收回股权能否退税进行了区分规定：根据该批复，要区分两类情况进行处理：1、如合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现，当事人之间自行协商解除原股权转让协议导致股权被收回，应将原股权转让和退回股权视为是两个独立的股权转让行为，对原股权转让征收的税款不予退回；2、如合同未履行完毕、原价收回股权股权，转让协议系经过仲裁等司法程序被确认解除导致的股权被收回，可认为原股权转让行为未完成，股权收益不存在，纳税人不应纳税。对比本案，合同如被撤销，或经刑事判决证明了久其股份基于欺诈订立合同，即证明了转让方从订立合同之初就无履行合同的真实意思表示，久其股份也并非基于真实意思表示，而是在意思表示不自由的情形下签订的合同，并且经刑事诉讼司法程序确认，相较于前述批复中所讲的第二种情形（协议未履行完毕）产生更为彻底的法律效果，即股权协议根本上未得到履行，不应缴纳企业所得税。同时，本案又与前述批复中的第一种情形有明显区别：批复中第一种情形是股权转让协议在签订时有效、是双方真实意思表示且已经履行完毕，后续双方基于真实意思表示解除协议，而本案是久其股份在被欺诈的情形下作出了非真实意思表示，经当事人撤销后发生自始无效的法律后果，这当然需要久其股份一方充分利用刑事判决以及经刑事诉讼程序采信的证据，论证清楚转让方的欺诈行为不是简单的业绩造假行为，而是基于欺诈行为使久其股份错误估计了股权价值，签订了《收购协议书》，即无论是对股权收购对价的确认还是对赌条款的设定，都是在被欺诈的情形下作出的不自由的意思表示，以此，完全区别于批复中规定的第一种情形，税务机关不能直接援引该规定不予退税。综上，无论是合同经撤销，民事法律关系恢复原状，还是刑事判决证明了股权转让协议基于欺诈订立，都能证明税务机关据以征税的基础法律关系自始不发生效力，税款征收基础不在，已征税收款应当返还。（四）无具体退税规定，应参照税法原则和税法宗旨

习近平总书记指出“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度，并将防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，视为金融工作的根本性任务。要管住金融机构、金融监管部门主要负责人和高中级管理人员，加强对他们的教育监督管理，加强金融领域反腐败力度。”十八大以来，银行、保险、证券、信托、融资担保等金融机构（以下简称金融系统）腐败案件频发，严打高压态势相当明显；涉案金额高、牵扯地域广、犯罪嫌疑人及被害人众多；大要案频发，追赃挽损难度大也是该行业犯罪的新特征。根据我国刑法规定，金融犯罪包括刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”30个罪名和第五节“金融诈骗罪”8个罪名，共38个罪名。笔者试图从实证角度分析金融领域犯罪的特点、法律适用现状及有效辩护意见，旨在帮助各位读者厘清罪与非罪、重罪与轻罪的区别。三涉嫌的主要罪名及有效辩护观点违法发放贷款罪（一）行为方式1.

张某、杨某组织、指挥相关人员在江苏常州、四川广元、云南昆明等地设立/吸纳数十家企业，生产“空心电感器”“电流自动控制模块”等产品，利用北京两家出口企业航天长城贸易有限公司、新型铸管集团资源投资发展有限公司作为出口退税平台，将产品销售至实际仍由二人控制的香港公司，将不予退税的金、银等贵金属进行简单加工，伪装成高性能导线、空心电感器等可退税产品出口等手段骗取出口退税。北京市税务部门对两家出口企业予以税务行政处理处罚，北京市第三中级人民法院作出一审判决，主犯杨某辉因犯骗取出口退税罪，被判处无期徒刑，8名从犯因犯骗取出口退税罪，被判处5年至7年不等的有期徒刑。本文结合裁判文书网公示的5份判决[1]、国家税务总局北京市税务局官网公示的2份处罚文书[2]及1则公告[3]，对骗取出口退税各主体的责任认定及涉及的行政执法、刑事司法实务要点进行分析，以飨读者。一该案各主体刑事及行政责任追究情况（一）出口企业：由税务机关作出处理处罚，相关人员作为刑案证人，未被追究刑事责任经国家税务总局北京市税务局稽查局稽查，对两家出口企业定性骗取出口退税，对航天长城公司作出追缴税款1191.65万元，未退税款6350.81万元不予退税，停止为其办理出口退税两年的行政处理处罚；对新兴铸管资源公司作出追缴税款11892.96万元，未退税款5368.16万元不予退税，停止为其办理出口退税两年的行政处理处罚。两则税务文书对违法事实内容未作公示，在北京市三中院公示的5份刑事判决书中，两家公司的业务负责人均作为证人由侦查机关收集了证人证言，反映出两家公司未被追究刑事责任。（二）五名从犯：各环节参与人员，被判处5年至7年不等的有期徒刑1、王某：上游生产企业车间负责人，有期徒刑五年，罚金50万元王某为主犯张某亲属，受张某指派在上游多家公司从事出口产品的生产，参与申报退税5200余万元，已退税款2000余万元，针对辩护人提出“现有证据不能证明被告人王某主观上存在与他人共谋，客观上配合实施骗取出口退税款的犯罪行为”的辩护意见，法院经审理认为，“被告人王某受张某等人的指派在多家公司从事出口产品的生产，且每家公司均生产经营时间不长，对与生产的出口产品加工流程简单、工艺粗糙、根本不具备所宣称的功能等情况具有明确的认知，鉴于其系从犯且部分犯罪未遂，处有期徒刑五年，罚金50万元。2、叶某：上游生产企业工艺负责人，有期徒刑五年，罚金50万元参与申报退税人民币10100余万元，已退税款人民币3100余万元，相关辩护意见及法院审理意见同上。

2022年泰和泰北京办税务团队继续深耕税务领域。广泛参与税务实务，关注税收立法动态，聚焦税务稽查新动向，洞察涉税风险新变化。在再生资源、煤炭、医药、外贸、资本市场税务等传统领域和文娱直播、灵活用工、网络货运等新兴领域取得一系列的研究成果和实践硕果。泰和泰北京办税务团队在深入了解行业运营内在逻辑的基础上，结合自身理论研究，基于虚开及骗取出口退税刑事辩护、税务稽查应对等税务争议解决法律服务和并购重组、股权交易等涉税非诉法律服务经验，以专业视角和深刻感悟撰写文章数十篇，现将部分文章汇总如下，供读者参阅。泰和泰研析丨厚爱严管：外贸企业纾困退税新政5大要点解读外贸是拉动我国经济增长的“三驾马车”之一。在全球经济遭受新冠疫情冲击的时代背景下，外贸更成为我国经济实现连续正增长的重要支撑。4月13日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议。会议决定，要进一步加大出口退税等政策支持力度，促进我国外贸平稳发展，并推出多条涉税新政。泰和泰研析丨出口退税备案单证有变化，违规备案税务风险须严防出口退税备案单证是出口企业在出口业务流程的关键环节形成的凭证，是企业向税务机关证明其业务真实性、还原货物流的重要资料。备案单证在向税务机关申报出口退税时不需要提供，但必须按规定留存企业备查。税务机关在日常检查、调查评估、函调时会进行调阅，企业未按规定留存备案单证、备案单证不齐、虚假的，将面临被追回已退税款、视同内销征税、定性骗税或逃避税务机关检查予以行政处罚等不利后果。企业应重视对备案单证的管理，将其作为企业出口退税内部风险控制的重要内容。本文中我们对备案单证管理、涉及风险责任予以分析，为企业合规管理、把控风险提供指引。泰和泰研析丨最高法研究制定涉税犯罪新解释，涉税刑案开启更公平裁判时代7月25日，最高人民法院在其官网发布《关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》（以下简称《意见》）。《意见》提出，研究制定审理涉税犯罪案件司法解释，依法惩处逃税、抗税、骗税、虚开增值税专用发票等违法犯罪行为，加大对利用“阴阳合同”逃税、文娱领域高净值人群逃税等行为的惩处力度。加强与税务、公安等部门执法司法协同，推动完善税收监管制度。《意见》释放了强烈的信号，涉税犯罪案件的审理裁判，将随着未来最高法研究制定的司法解释迎来重大变革。本文我们结合长期以来在涉税刑事争议领域的研究与体会，对最高法研究制定涉税犯罪案件司法解释提出几点期待。泰和泰研析丨40号公告施行后，用废企业的税收难题解决了吗？散户不带票供货是造成回收、用废企业增值税进项抵扣和所得税税前扣除问题的根源，根源问题未解，40号公告出台后能改变回收、用废企业的增值税、所得税困境吗？泰和泰研析丨虚开农产品发票骗税案高发，出口企业的3类风险与5个辩护要点近年来，农产品行业成为虚开、骗税案件的高发行业。结合泰和泰北京办税务团队的实际办案经验及对大量实务案件的观察分析，我们总结了农产品虚开骗税案的高发原因、2种业务模式、3类法律风险，并提出5个抗辩要点，撰文分享。泰和泰研析丨稽查定性冲突：开受票方均不构罪，介绍人被定虚开从犯判刑七年近期对威科先行公示的虚开不起诉案例检索分析，其中两则不起诉案例引起笔者关注。基本案情为，赵某与刘某二人合伙经营某信息部，采购煤炭并私下销售至无开票需求的客户，而后赵某与刘某二人通过介绍人联系将发票开至8家受票企业。鄂尔多斯市中级人民法院经审理判决二人构成虚开，认定二人既非开票方，又非虚抵税款的受票方，属虚开从犯，判处七年有期徒刑，其余同案介绍人也分别以虚开从犯定罪。而8家受票企业中，有3家经税务稽查，认定企业购煤业务真实存在，公诉机关据此对受票方不起诉，其余受票方也暂未被定罪。本篇通过对案件涉及的能够查找到的5份文书进行深入分析，与读者共同探讨类似案例中各方责任应当如何界定。泰和泰研析丨文娱行业税务检查重点及自查要点本文就税务机关的检查方式、文娱从业者暴露出的涉税风险进行分析，以供文娱从业者及时充分有效应对税务检查，在提高纳税遵从度的同时，将风险责任降到最低。泰和泰研析丨网络货运平台成虚开发票平台：偏离的法，念错的经？从无车承运到网络货运，交通运输部及国家税务总局发布的9+3个文件，本意是为了促进网络货运利用信息优势整合资源、提质增效，但进项抵扣不足及抵扣链条断裂的现实困境，使货运企业演变成大中小型货运经营者的开票平台。本文从网络货运平台的政策梳理入手，厘清相关业务模式存在的虚开风险及税企争议焦点，供读者参考。泰和泰研析丨收回已转让股权，已经缴纳的个税能否申请退还？在转让股权过程中，对约定发生的股权转让事项，可能会因为各种原因无法继续执行，只能协议变更或者解除，将原已经转让的股权收回。而在此之前，股东可能已经缴纳了股权转让的全部个人所得税。此时，股东能否以收回已转让股权为由，向税务机关申请退还个税？本文将以案说法，帮读者分析相关法规。权益性投资合伙核定改查账补征个税，投资人应关注的11个问题继2021年国家税务总局稽查局将高收入人群股权转让作为重点监管事项之后，审计署发布工作报告指出各省市存在违规返税、高收入群体逃避高额个税问题，财政部、税务总局在随后整改报告中明确提出，已核查高收入人群偷逃个税的主要方式，规范核定征收并由点名的15省市逐步向全国推开。由此，高收入人群通过在洼地注册成立合伙企业享受核定征收，未完成的被叫停，已完成的被追缴税款及滞纳金。那么，核定改查账是否有依据？纳税人依据信赖利益保护原则能否对抗风险？如未缴纳税款存在哪些风险？本文拟对上述问题探讨，以飨读者。泰和泰研析丨办案实录：税务稽查、复议程序与刑事诉讼程序如何同步应对大多数刑事案件的进程是，稽查局先行，下发检查通知书，调取企业银行账簿资料等证据，认定涉嫌虚开的，一并将证据资料、核查报告等税务文书移送公安机关，通过税警联合办案机制助力侦查程序的快速推进。而一旦公安机关对涉案人员采取刑事强制措施，取证程序往往已经进行了相当长的时间。那么，企业应当如何识别并精准研判行政、刑事责任风险，如何协调、妥善应对两个程序中的办案机关，将风险责任降到最低，本期结合既往案件代理经验，撰文分享。泰和泰研析丨办案手记：虚开增值税专用发票合规不起诉办案流程及重难点从2020年3月最高检在6个基层检察院开展合规改革试点，到2022年4月合规改革在全国范围推开，最高检至各级检察院公示了多起合规不诉案件，其中，虚开增值税专用发票案占有相当的比例。虚开增值税专用发票作为涉企涉经营犯罪，天然契合合规不起诉制度适用。经对既有案例分析，结合办案经验，虚开案的合规不诉适用仍具有税额未突破250万、企业合规不诉负责人未能免刑、认罪认罚补税为适用前提等重难点，以上结合办案经验撰文分享。泰和泰研析丨2022年度涉税刑案不起诉决定大数据分析（143份样本）近期我所税务团队薛载华律师、於建冬律师对公诉机关发布的危害税收征管罪项下，143个不起诉决定书进行分析，从涉及罪名、地区分布、不起诉原因类型、主体类型、量刑情节、行业分布、主要事实等进行分析，以期为企业争取审查起诉阶段不起诉处理结果提供指引。泰和泰研析

习近平总书记指出“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度，并将防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，视为金融工作的根本性任务。要管住金融机构、金融监管部门主要负责人和高中级管理人员，加强对他们的教育监督管理，加强金融领域反腐败力度。”十八大以来，银行、保险、证券、信托、融资担保等金融机构（以下简称金融系统）腐败案件频发，严打高压态势相当明显；涉案金额高、牵扯地域广、犯罪嫌疑人及被害人众多；大要案频发，追赃挽损难度大也是该行业犯罪的新特征。根据我国刑法规定，金融犯罪包括刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”30个罪名和第五节“金融诈骗罪”8个罪名，共38个罪名。笔者试图从实证角度分析金融领域犯罪的特点、法律适用现状及有效辩护意见，旨在帮助各位读者厘清罪与非罪、重罪与轻罪的区别。三涉嫌的主要罪名及有效辩护观点受贿罪（一）行为方式1.利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，收受他人财物。代表性案例：魏志刚受贿案（2017）苏02刑初55号被告人魏志刚利用担任中海信托业务总部总经理兼信托业务一部经理的地位和职权形成的便利条件，通过时任中国建设银行股份有限公司投资银行部融资业务处处长张某，为融信利达公司介绍华宸信托承接中国建设银行股份有限公司北京市分行信托业务提供帮助，于2009年2月、8月间，先后两次在其办公室收受融信利达公司法定代表人葛某（另案处理）贿赂的共计30万元。2.在经济往来中，违反国家规定，收受以项目工作经费名义的手续费，归个人使用。代表性案例1：陈坤福受贿案（2018）闽0603刑初4号2008年4月，被告人陈坤福与漳州市医保中心有业务往来的保险公司时任分管领导商定，若该保险公司中标第三轮漳州市城镇职某某业补充医疗保险业务，该保险公司可根据该项业务参保人数，按每人2元的标准向漳州市医保中心支付项目工作经费。在被告人陈坤福的关照下，该保险公司先后中标承保第三轮、第四轮、第五轮漳州市城镇职某某业补充医疗保险。2008年至2017年间，被告人陈坤福本人或通过其司机苏某清，以业务招待费、车辆修理费等项目向该保险公司报支费用280.32万元，其中92万元归被告人陈坤福个人所有。代表性案例2：李强杨悦等受贿案（2018）渝0112刑初866号2014年上半年，被告人范成志找到xx银行工作人员被告人罗旋、杨悦，共谋由范成志向罗旋、杨悦介绍贷款客户，客户贷款成功后从客户处收取好处费，并由杨悦负责费用的收取和分配。后罗旋、杨悦找到时任xx银行小企业五部总经理的被告人李强，共谋由罗旋、杨悦向李强介绍贷款客户，由李强负责审查客户贷款资质，经李强签字后报总行审批贷款成功后由贷款客户以回报费、管理费的形式向李强缴纳一定比例的费用，后罗旋、杨悦将李强需要的前述费用告知范成志，由范成志向客户收取上述费用。2014年8月至10月，被告人李强、罗旋、杨悦、范成志先后向客户印某某、赖某某、范某某办理贷款250万元、200万元、150万元，收取前述客户回报费、管理费等共计35.5万元，其中李强分得19.8万元，罗旋分得5.85万元，杨悦分得6.177万元，范成志分得3.673万元。3.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。代表性案例：蔡晖受贿案（2017）闽0182刑初706号2014年，被告人蔡晖以投资名义收受陈某2钱款人民币75万元。法院认为，蔡晖主动要求“投资”300万元给陈某2并要求每年25%的固定回报，陈某2知道该“投资”属蔡晖索要好处，为了公司转贷不受影响只得答应。另外，双方均无法明确钱款具体支付时间等，仅表示钱款至2013年夏天或下半年才分批交付完毕，而蔡晖在2014年2月时便已收回300万元并索走“分红”75万元。蔡晖强行“投资”并要求固定回报，陈某2被迫接受“投资”，明显不属于正常的投资或委托理财行为，该75万元也并非其应得投资或理财的收益，实属被告人蔡晖利用自身职务便利，提高陈某2所经营的企业在该行的贷款授信额度，与陈某2进行权钱交易的产物，符合受贿的本质特征，应认定为受贿数额。4.以干股的形式收受贿赂。代表性案例：吴继祥、朱丽受贿罪案（2017）苏0706刑初140号2009年底，被告人吴继祥非法收受三洋担保公司给予的公司8%的干股，并以被告人朱丽的名义持有该股份，为三洋担保公司在交通银行连云港分行从事贷款、担保等业务方面提供便利。2010年底、2011年初，三洋担保公司以股份分红的名义分别给予被告人朱丽人民币20万元、人民币21万元。被告人朱丽每次都将三洋担保公司的分红情况告知被告人吴继祥，在得到被告人吴继祥的许可后，上述人民币41万元由被告人朱丽使用。（二）辩护意见1.

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近期我所合伙人薛载华律师团队对公诉机关发布的危害税收征管罪项下，143个不起诉决定书进行分析，从涉及罪名、地区分布、不起诉原因类型、主体类型、量刑情节、行业分布、主要事实等进行分析，以期为企业争取审查起诉阶段不起诉处理结果提供指引。一大数据分析检索路径：威科先行信息库-检察文书-不起诉决定书-破坏社会主义市场经济秩序罪-危害税收征管罪-2022年度样本数量：143份不起诉决定书一、罪名分布143份不起诉决定书共涉及危害税收征管罪项下7个罪名，其中虚开增值税专用发票罪占比最高，有85份不起诉决定，占据全部不起诉决书的59.4%；虚开发票罪共计32份不起诉决定。持有伪造的发票罪在本次检索分析中共计22份文书，该22份文书均为甘肃兰州相关检察机关发布，行为人通过微信、QQ联系购买伪造的空白航空运输行程单，在空白运输行程单上打印信息并出售给旅客。逃税罪有1份文书，案件行为方式为典型的销售货物后账外收款偷逃税款，案涉税额82万余元，起诉书未披露被不起诉人在行政程序中是否未接受处理、处罚而被移送，但因有补缴税款、滞纳金及罚款情况而不予起诉。二、地区分布在地区分布中，虽然甘肃以29份不起诉决定书位列第一，但主要是由于第一部分我们列示的罪名中，甘肃省兰州市检察机关公布了22例伪造航空运单案例，除去该项因素，公示不起诉决定书数量最高的省份为山东省（山东高院也有两则如实代开经指令再审后改判无罪的案例），其后依次是江西、贵州、河北、安徽、四川等省份，而经济发达的广东仅有3例，浙江仅有1例。结合我们代理案件经验来看，广东、浙江审理虚开案件的数量占比是较高的，但不起诉案例公示较少，值得关注。三、不起诉原因类型在143份不起诉决定书中，有1份为未达到起诉标准，虚开普通发票47万余元；有12份为存疑不起诉，公诉机关经审查认为，侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，或认为现有证据不能证明行为人参与实施了虚开行为，主观上具有骗取税款故意，主要引用《刑事诉讼法》第175条第4款：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。值得关注的是，在12起存疑不诉案例中，最高涉嫌虚开税款数额为1116万，另有3例为294万。其余130份不起诉决定书均为犯罪情节轻微，主要引用《刑事诉讼法》第177条第2款：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。四、虚开类案件税额在85个虚开专票不起诉案例中，税额50万以下的有71件，占比84%，250万以上税额有6件。其中，有4例为存疑不起诉，相关文书重点说理情况我们在后文列示分析。在虚开普票不起诉的案例中，虚开票面价税合计金额在50万元以下的依然有4件，在1000万元以上的有5件，这也反映出虚开发票罪在审查起诉、包括审判阶段，在情节轻重及量刑档位的对应上，相对来讲随意性更大，对新旧涉税犯罪追诉标准中虚开普票定罪量刑方面的变化我们也将在后文专门分析。五、被不起诉主体在117份虚开专票、虚开发票的不起诉决定书中，其中列明公司作为不起诉主体的有9份，其余为公司相关责任人员及介绍人、个体户等自然人犯罪主体。其中，企业实控人占比最高，在不起诉书中被列为企业主、实际经营人或任总经理职位；其他占比较高的还包括建筑施工领域的项目经理、挂靠人等，为列支农民工工资等劳务费用支出，既非开票方也非受票方，而是联系从其他单位代开增值税专用发票或普通发票至建筑施工企业。有4份文书中，被不起诉人为企业财务、财务副总、财务负责人。六、虚开行为类型

刑事案件的辩护分为两个维度，一是对人身权利的辩护，二是对财产权利的辩护，两者不可偏废。但实践中，很多辩护律师却忽视了刑事财产的辩护。一方面系财产辩护相关法律规定尚未完善，另外一方面系实务中相关部门对于涉案财产的处置程序上不太重视，财产辩护鲜有效果。涉案财产处置常常被认为是“打财断血”的重要手段，因此也成为了涉黑案件辩护的难点之一。本文从代理的一起涉黑案件的财产辩护思路为参考，梳理刑事案件“保财”路径。一.厘清何为涉案财产《刑法》第64条，犯罪分子违法所得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还违禁品和供犯罪所用的本人财产，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条：本规定所称涉案财产，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财产。二.刑事涉案财产处置方式《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13

[5]。三将“长江存储科技有限公司”从“未经验证清单”中移除，并添加至“实体清单”为了与现有的BIS规则保持一致，即避免一个实体同时被列入多个清单，BIS将长江存储科技有限公司（Yangtze

近日，一直在关注辽宁鞍山某虚假诉讼案，因为没有看到案件的全部证据，所以不敢揣测其中真伪，但当我看到本案的辩护词时，不禁有感而发，特别是其中对于分案处理的质疑，结合自己以往办理的案件，尤其深以为然，对这一立法稍显滞后、司法偏重效率的制度，有几点想法，希望与法律同行思维共建。一司法实践中共同犯罪案件分案处理暴露出的问题1、将认罪认罚的被告人与不认罪认罚的被告人分案审理。利：对认罪认罚的被告人有利，可以使其早日脱离诉讼，实践中这部分被告人也普遍希望快诉快审快判，追求确定性，一定程度上减轻了基层司法机关的工作压力，提高了案结事了的效率。弊：一是庭审实质化目标落空：当部分被告人不认罪时，意味着案件还存在重大争议，此时就应该通过实质化的庭审进行审理，但是，在分案审理后，对认罪认罚被告人的案件难以进行实质化的审理；二是认罪被告人异化为不认罪被告人指控的协助者，法官却无法确认协助者意思自愿性和证言的真实性；三是剥夺了被告人的合法诉讼权利：不认罪的被告人无法对认罪的被告人进行对质、询问。2.部分定性有争议的非法集资、传销类案件，将部分量刑情节未达到中级人民法院管辖标准的同案犯分案至基层人民法院审理。利：对于只对自己吸收数额或者发展下线行为负责的从犯，可以减少诉累，尽快退还违法所得从而换得较大量刑优惠。弊：一是造成了被移送至下一级人民法院审理的同案犯不服合议庭作出一审判决后的上诉失去了意义；二是从犯尚未审理，主犯的判决就已作出，直接剥夺了在各基层人民法院审理的被告人的上诉权。3、涉黑涉恶案件中，同一起事实的不同被告人被分为数个案件审理。利：部分地位作用较小的被告人免于经历漫长的侦查过程及动辄十天起的庭审过程弊：一是剥夺辩护人对同案被告人的发问权，庭审发问是揭露矛盾、发现问题的最佳路径，也是贯彻直接言词证据的必然要求，但分案审理后，同案被告人不到庭，辩护人无法对其进行发问，亦无法当庭向其核实案件的相关细节，辩护人享有的对同案被告人的发问权被实际剥夺；二是某些被纠正的陈年旧案，控方均未严格依照“全案、全卷移送”原则移送全部证据材料，以至于辩护人无法查阅到指控的全部证据材料，再加之同案被告人庭审时的缺席，以致被告人及其辩护人无法对各类证据进行有效质证。二共同犯罪分案处理的法律规制2021年3月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《新刑诉法解释》）施行，作为最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，对辩护工作的影响十分重大。其中《新刑诉法解释》首次规定了人民法院对提起公诉案件的分（并）案处理规则，条款虽略显简单，却是生效的法律法规中少见的就分案审理作出的较有可行性的规范。其第220条第2款规定：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。”可见，将共同犯罪案件分案审理，必须符合以下条件：一是必须被告人人数众多。“人数众多”意味着被告人不能只有几个人，如果被告人只有几个人，则不能分案审理。从司法实践来看，一般被告人达到数十人时，并案审理会明显影响公正与效率价值的实现，因此，只有被告人达到数十人时，才能分案审理；二是必须案情复杂。案情复杂主要是指涉案犯罪事实较多，如果只涉及一两起犯罪事实，即使被告人人数众多，也不能分案审理；三是分案审理更有利于保障庭审质量和效率。虽然被告人人数众多、案情复杂，但如果并案审理并不影响庭审质量和效率，也不能分案审理。对照这些条件可以发现，只有那些具有组织性的共同犯罪案件才符合这些条件，一般的共同犯罪案件并不符合这些条件。因此，也就意味着只有对有组织性的共同犯罪案件才可以分案审理，对一般的共同犯罪案件原则上不能分案审理。司法实践中，采用何种审理方式完全由法院、检察院单方面决定，被告人与辩护人被完全排除在外，其既无法参与决定的程序，更无法影响决定的结果。在法院与检察院之间，又主要以检察院为主导，一般来说，检察院以什么方式起诉，法院就以什么方式审判，而且，即使审理方式违反规定，也不会有任何不利的程序性后果。三对共同犯罪案件分案处理的替代路径探讨我们常提一个立法原则：无救济无权利，没有救济途径的诉讼权利根本无法得到保障，立法层面不规定分案审理的决定程序及救济途径，只规定分案审理的条件，则条件再明确，也无法根本解决分案审理存在的问题。因此，要解决我国共同犯罪案件分案审理存在的问题，除了要规定分案审理的条件外，还应该规定分案审理的决定程序及救济途径。审理方式的确定并非法院、检察院的事务性工作，而是“审判权”的核心领域，其涉及公正与效率价值的实现，也涉及司法利益与被告人等的利益。鉴于立法程序的复杂及费时等特点，在司法层面找到替代路径是尽快解决问题的可行路径，具体探讨如下：一是赋予被告人对分案审理决定的参与权、救济审理方式与被告人的利益密切相关，因此，应该赋予其相应的参与权、救济权。具体包括：被告人有权申请法院并案或分案审理，对于其申请，法院应该进行审查并作出是否支持的决定，该决定应该告知被告人。如果法院是依职权进行审查，那么其在作出决定前，应该听取被告人的意见。如果被告人对法院的决定不服，他有权在判决作出后以其作为上诉理由提起上诉，二审法院应该对其进行审查并作出是否支持的裁定。二是明确违法分案审理的程序性后果审理方式是一项重要的程序性事项，审理方式违法属于严重程序违法，而严重程序违法的主要后果便是撤销原判、发回重审。因此，对于分案审理违法的，二审法院应该撤销原判、发回重审。三是允许辩护人查阅共犯讯问笔录在司法实践中，并案审理的被告人可以看到共犯的全部讯问笔录，而分案审理的被告人由于无权查阅共犯的案卷，大多只能看到共犯对被告人不利的讯问笔录，因此，被告人难以通过其供述的前后变化弹劾其可信性，法院也难以评估其可信性。四是赋予被告人及辩护人对共犯的广泛询问权认罪认罚的共犯之所以做出对其他被告人不利的供述，有可能是想要获得从宽的处罚，而只有通过被告人对其对质询问，才能揭示共犯做出对其他被告人不利供述是否与他获得的从宽处罚有关，由此可见，应该允许被告人对共犯认罪认罚的情况进行询问。五是探索对于已决同案犯庭外核实策略部分涉黑涉恶犯罪往往涉及到陈年旧案，并且部分同案人当年就已被审判并处于服刑状态，对于这类量刑较重的事实，应当由控辩审三方前往监狱进行发问与核实，以便对在案的被告人行为的准确定罪量刑。共同犯罪的本质就是各犯罪人行为的有机结合的复杂体系，而不是简单的物理叠加，所以将本属一个整体的共同犯罪案件分案审理，会损害刑事诉讼公正与效率价值的实现：其一，可能会造成事实与证据的割裂，导致法官难以了解案件全貌从而难以准确定罪量刑；其二，可能会造成相同事实与证据在不同审判程序中的认定结果不同，导致认定不一致甚至认定相互冲突；其三，可能会导致被告人难以对其他共犯对质询问、难以摆脱其他共犯裁判的不利影响等，从而损害被告人的利益；其四，对相同事实与证据的重复审理，可能导致诉讼资源的浪费。当公平正义与便利效率只能选其一时，无疑公平正义应该是司法机关价值判断的第一选择，现阶段，对于共同犯罪的并案处理也考验着我们的司法智慧，希望此文能引发法律人士的思考，不断减少刑事诉讼中的正义“死角”、不断在细节上落实正义。

编者按：继2021年国家税务总局稽查局将高收入人群股权转让作为重点监管事项之后，审计署发布工作报告指出各省市存在违规返税、高收入群体逃避高额个税问题，财政部、税务总局在随后整改报告中明确提出，已核查高收入人群偷逃个税的主要方式，规范核定征收并由点名的15省市逐步向全国推开。由此，高收入人群通过在洼地注册成立合伙企业享受核定征收，未完成的被叫停，已完成的被追缴税款及滞纳金。那么，核定改查账是否有依据？纳税人依据信赖利益保护原则能否对抗风险？如未缴纳税款存在哪些风险？本文拟对上述问题探讨，以飨读者。案例引入：G省多家合伙企业与地方政府签订《投资协议》或《合伙企业设立项目合同》，约定对合伙企业“投资管理收益并入经营收入，采取先分后税，按实际经营收入总体税负率X%核定”。部分协议中对投资收益进一步明确为“合伙企业在经营活动中进行股权投资、转让，或在证券二级市场进行股权投资、转让、私募基金投资，定向增发等”，并明确上述税负包含个人所得税。后税务机关经对合伙企业检查，调整核定征收为查账征收，向合伙企业下发《税务处理决定书》，要求合伙企业补缴增值税及附加税费，合伙人补缴个人所得税，并加收滞纳金。一、政策叠加：高收入人群股权转让面临严征管，核定改查账处理决定陆续下发2021年4月29日，国家税务总局稽查局官方网站发布《税务总局贯彻精神

“杨律师，咱们公司的甲方又提出给商票了，还能不能要啊？”“杨律师，这某某公司的商票出问题了，咱们该怎么办？”作为一名担任多家企业客户法律顾问执业多年的律师，这是我在日常工作中经常听到的提问。尤其是在疫情导致全球经济下滑的时代，围绕着商票出现的问题更是纷至沓来。各位若有兴趣，可以用国内一两家头部上市房企

编者按：近期对威科先行公示的虚开不起诉案例检索分析，其中两则不起诉案例引起笔者关注。基本案情为，赵某与刘某二人合伙经营某信息部，采购煤炭并私下销售至无开票需求的客户，而后赵某与刘某二人通过介绍人联系将发票开至8家受票企业。鄂尔多斯市中级人民法院经审理判决二人构成虚开，认定二人既非开票方，又非虚抵税款的受票方，属虚开从犯，判处七年有期徒刑，其余同案介绍人也分别以虚开从犯定罪。而8家受票企业中，有3家经税务稽查，认定企业购煤业务真实存在，公诉机关据此对受票方不起诉，其余受票方也暂未被定罪。本篇通过对案件涉及的能够查找到的5份文书进行深入分析，与读者共同探讨类似案例中各方责任应当如何界定。一、赵某、刘某及2名介绍人于2017年被判决构成虚开罪准格尔旗公沟煤炭有限责任公司（以下简称公沟煤炭公司）注册成立于2002年，主营煤炭生产与销售。赵某与刘某等人合伙经营公沟煤炭直销处（信息部）。2012年12月至2013年10月，赵某与刘某以山西朔州能源产业家集团朔州公司阳方口发运站、山西能源产业集团朔州公司、山西东通实业有限公司等5家公司委托代理人的名义，分别通过田某（下列表中1-3）、郭某（下列表中4-5）联系，从公沟煤炭公司取得发票。注：据（2017）内刑申79号显示，赵某及刘某虚开案中共涉及8家受票企业，但赵某、刘某二人对应判决书未公示，本案披露信息来自田某、郭某判决。合同流向：赵某以该5家公司名义与公沟煤炭公司签订《煤炭买卖合同》，上述5家公司向赵某提供授权书、营业执照、煤炭经营资格证等资料；资金流向：赵某与刘某通过联系人田某、郭某，以“不含税价”将购煤款转入上述5家公司指定账户，上述5家公司加上税点后通过对公账户支付给公沟煤炭公司，并记账；发票流向：公沟煤炭公司为上述5家公司分别开具相应发票，并有《销售结算单》，增值税专用发票的领用人为赵某、毛某，发票分别由相应受票公司抵扣；货物流向：判决显示，无客观证据证明货物流向，仅有部分证言提及赵某通过与上述5家公司合作的方式，以5家公司名义从公沟煤炭公司购煤，煤炭由赵某及刘某自行销售。根据公开可查询的（2017）内0622刑初64号刑事判决书，介绍人田某、郭某被判虚开增值税专用发票罪，并认定从犯、自首量刑情节，对田某判处有期徒刑三年六个月，对郭某判处有期徒刑二年缓刑三年；赵某、刘某等被告人的相应判决未予公开无法查询，但据我们了解，二被告人被定性虚开罪从犯，判处有期徒刑七年。之后，二被告人上诉至内蒙古自治区高级人民法院维持原判后，又向内蒙古自治区高级人民法院申请再审被驳回。二、3家受票公司实控人于2022年被决定不予起诉案涉山西能源产业集团2家公司、山西东通实业公司（以下合称3家受票公司）由宁武县公安局侦查，在64号刑事判决书中，公诉方列示证据中也提到了鄂尔多斯市公安局移交了案件线索函，早在2017年度鄂尔多斯市已经将山西东通实业公司涉嫌虚开案移送宁武县公安局侦查。根据宁检刑不诉〔2022〕2号、3号不起诉决定书，公安机关于2022年1月5日将3家受票公司案件移送审查起诉，最终宁武县人民检察院认为3家受票公司经营人闫某某、郭某某涉虚开一案不符合起诉条件，决定不予起诉。三、受票方稽查局核查三流后，认定煤炭采购业务真实《不起诉决定书》认定侦查机关对3家受票公司虚开指控事实不清、证据不足的主要理由包括：（一）3家受票公司所属稽查局经对三流调查，出具业务真实认定报告在本案审查起诉阶段，稽查局向检察院提交《3家受票公司涉嫌虚开增值税专用发票定性意见》，意见明确：稽查局对3家受票公司原煤购进数量、煤款结算情况、购进煤炭支出运费情况、购进业务形成情况、购进煤炭后的货物销售流向、接受发票等六个方面进行调查核实，认定3家受票公司从公沟煤炭公司购进原煤业务真实存在，不存在内蒙古自治区鄂尔多斯市国家税务局稽查局认定的增值税进项税额虚抵的。（二）对既有判决中开、受票双方的有罪供述进行评价回应在前引64号刑事判决中，公诉方列示的证据中包含有赵某某、刘某某、田某某等的供述；另外将3家受票公司的经营人郭某某、闫某某作为证人，提及两证人证实了3家受票公司在没有实际业务往来的情况下，通过中间人介绍，由公沟煤炭公司虚开相应发票。在对3家受票公司的侦查中，侦查机关将生效刑事判决及另案中上述人员所作的有罪供述作为认定3家受票公司构成虚开的证据。对此，《不起诉决定书》回应：两级法院判决书中显示，辩护人均作无罪辩护，且判决生效后赵、刘、田三人继续申诉。本案3家受票公司的实际经营人闫某某、郭某某在本案侦查供述中均作无罪供述。故检察院在审查起诉过程中，未直接将有罪供述作为定案依据采信。（三）检察院综合证据情况作出不起诉决定《不起诉决定书》指出，现有证据能够证实郭某某、闫某某经营的公司与公沟煤炭公司之间的货物交易真实存在，无法认定本案货物流、票据流、资金流的三流不一致，不予起诉。四、各方责任审视：应行政程序前置查清赵某是否存在偷税行为通过图示梳理来看，本案公沟煤炭公司与5家受票企业签订买卖合同、收到受票企业支付货款并交付赵某结算单；根据证据显示的资金流向，判断由赵某先行出资，将货款支付至受票企业指定个人账户，受票企业增加“税点”后通过对公账户支付至公沟煤炭公司；公沟煤炭公司交付货物至赵某，赵某再根据销售情况收取货款，从完整资金流向上看，不存在传统虚开案件上的闭环资金回流。（一）开票方不构成虚开增值税专用发票罪本案开票方公沟煤炭公司不构成虚开增值税专用发票罪，现仍为正常经营状态。从案件交易事实来看，侦查机关调取了开票方的记账凭证、银行流水、与受票方签订的合同、受票方向赵某出具的《授权委托书》。故从开票方角度审查：有真实的货物交付至赵某，收到了受票方对公账户支付的货款，签订了相应货物销售合同，另有记录货物交易数量金额的《销售结算单》，从客观证据上可以证明，票、账、货、款一致，且从资金流向上，不存在资金回流，发票开具具有资金支付基础、货物交易基础，不构成虚开。（二）税务稽查显示受票方煤炭购进、销售无异常，可能存在从其他渠道购进货物，匹配本案发票情况本案《不起诉决定书》中披露税务稽查报告的查证方式，整体是通过审查企业采购、销售原煤数量，进销是否匹配一致的思路，查证货物交易是否真实。这一稽查结论存在两种可能性：1、赵某案判决对事实调查存在偏差，对赵某与受票方之间的关系、赵某接收货物后的货物销售流向未进行全面调查；2、受票方有从个体户/自然人处购煤，但无法取得发票的情况，公沟煤炭公司开具发票数量、金额并没有超出受票方5家公司有实际货物购销部分，即5家公司借助赵某、刘某从公沟煤炭公司如实取得了发票，匹配至有实货采购的部分，以此也能实现税务稽查中出现的票、货相符的情形。当然，3家受票方有实货采购情况下，也不存在闭环资金回流，对受票方的查证来讲，如无法取得充分证据证明赵某取得的货物与受票方完全不存在关系，从证明责任来讲，即无法认定受票方3家公司与开票方之间无真实货物交易，结合煤炭进销匹配的调查情况，可以得出3家受票方存在真实货物交易结论。（三）赵某既非开票方，也非受票方，其发挥的地位和作用是促成受票方取得发票，若开、受票方不构成虚开，则赵某也应作无罪处理内蒙古自治区高级人民法院驳回申诉通知书（2017）内刑申79号认为，“实际货物交易存在于赵某、刘某与公沟煤炭公司之间，受票公司的虚假交易是为了获取增值税专用发票并用于抵扣税款，通过上述行为获得发票并进行抵扣，实际造成了国家税款损失，受票公司的行为显然侵害了国家对增值税专用发票的管理制度，有骗取国家税款的行为。”针对高院观点：一方面，从增值税征税原理角度来看，受票方抵扣税款的行为并不当然造成国家税款损失，因其抵扣税款实际已由开票方缴纳；另一方面，尽管虚开增值税专用发票行为中，开票方、受票方、介绍人都构成本罪主体，但本案赵某和刘某既不是增值税专用发票的开票方、也不是抵扣税款的受票方，若本案受票方稽查局的调查结论成立，开、受票方之间交易真实存在，则赵某、刘某自然也不构成虚开增值税专用发票罪；若受票方有真实货物购进，但因无法取得足额发票，而通过赵某和刘某的帮助如实取得了代开的发票，则受票方如实代开的行为不构成犯罪，那么赵某和刘某的帮助行为，也不应认定为虚开增值税专用发票罪。（四）即使本案有税款损失，也是赵某隐匿向零散客户的销售，偷逃增值税及所得税所致，应当交由税务机关立案检查，走行政前置程序，而不应直接追究虚开刑事违法责任从交易完整情况、增值税申报完整链条来看，本案中赵某、刘某向零散客户销售煤炭，即便客户不需要发票，也应当以未开票收入入账申报缴纳增值税、个人所得税（或企业所得税），那么自然赵某、刘某就不存在“虚开”发票空间，即将发票卖给受票方公司的牟利空间。正是由于赵某可能存在向零散客户不带票销售货物，偷逃增值税及所得税的行为，才会滋生出将结余发票虚开给受票方的牟利空间。故，本质上，即便有国家增值税税款的损失，也是由赵某零售环节存在的隐匿销售收入，偷逃增值税及所得税行为所致。根据刑法第201条逃税罪行政前置的规定，本案适当的处理方式应当交由税务机关对全部交易链条拉通调查，查清赵某、刘某是否存在账外销售，从公沟煤炭公司采购货物的最终去向，与受票方3家公司所销售货物部分是否能匹配，能够匹配的，则不存在税收违法行为，不能匹配的，则应当追究赵某、刘某偷税的行政违法责任，而非虚开刑事责任。五、案例引申：以受票方名义购货后销售，与购货后挂靠至开票方销售，如发票开具数量、金额与实际货物对应的，不宜追究虚开刑事责任在张永军挂靠恒瑞医药开票，二审由十年以上有期徒刑改判无罪案例中，张永军因无药品经营资质，挂靠至恒瑞公司，由张永军直接联系好上游生产厂家、下游配送公司；以恒瑞公司名义与上、下游分别签订购销合同；药品购销利润、实际款项的收支均归属于张永军，恒瑞公司采购端向张永军支付8%的进项管理费，销售端收取张永军10%的销项管理费。最终，石家庄中院援引国家税务总局公告2014年第39号及其解读，认定张永军涉案模式符合挂靠规定，不构成虚开增值税专用发票罪。张永军案件对本案查处有重要参考意义，赵某挂靠至受票方5家公司从公沟煤炭公司采购煤炭后，也必然有真实的货物销售流向，而认定是否构成虚开、是否造成国家税款损失，应进一步查证货物销售流向，从购销全链条视域下判定是否有税款损失，应当如何处理定性。小结：煤炭购销行业，一方面存在小型煤炭承包商、经营商要货不要票；一方面存在煤炭贸易公司有真实货物采购而缺少进项发票，故煤炭行业票货不一致，配票、配货现象较为突出，存在较大税务合规风险。此外，由于煤炭行业一般采用先款、后货，最后根据实货交易情况结算发票的情况，对资金流动性的要求比较高，一旦结算周期过长，实际结算时就容易出现开票方已经失联、倒闭无法取得发票情况。故煤炭企业应当格外重视实时动态审核供应商资质，针对已经出现税务风险的关联方，应终止合作，避免再从同一实控人关联方取得天然存在风险的发票，引发更大税务风险。本文转载自“理税”公众号平台，作者为我所合伙人薛载华律师，於建冬律师。

习近平总书记指出“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度，并将防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，视为金融工作的根本性任务。要管住金融机构、金融监管部门主要负责人和高中级管理人员，加强对他们的教育监督管理，加强金融领域反腐败力度。”十八大以来，银行、保险、证券、信托、融资担保等金融机构（以下简称金融系统）腐败案件频发，严打高压态势相当明显；涉案金额高、牵扯地域广、犯罪嫌疑人及被害人众多；大要案频发，追赃挽损难度大也是该行业犯罪的新特征。根据我国刑法规定，金融犯罪包括刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”30个罪名和第五节“金融诈骗罪”8个罪名，共38个罪名。笔者试图从实证角度分析金融领域犯罪的特点、法律适用现状及有效辩护意见，旨在帮助各位读者厘清罪与非罪、重罪与轻罪的区别。一数据来源时间：2017年11月7日

近年来，农产品行业成为虚开、骗税案件的高发行业。结合我们的实际办案经验及对大量实务案件的观察分析，我们总结了农产品虚开骗税案的高发原因、2种业务模式、3类法律风险，并提出5个抗辩要点，以下撰文分享。一收购发票自开自抵特性导致农产品虚开骗税案多发根据税法的相关规定，一般纳税人向农业生产者收购自产农产品的，可以自行开具收购发票抵扣进项。农产品收购发票自开自抵的这一特点，加之国家在发票管理制度上的疏漏，使农产品行业成为虚开案件的高发行业。而在出口业务中，发票是企业取得出口退税款的重要依据。由此，虚开农产品收购发票骗取出口退税，成为农产品领域最常见的违法犯罪行为之一。近年来，农产品领域的虚开骗税案件持续曝光，蔬果、茶叶、肉类、海鲜、纺织品等农产品都成为骗税案中的“常客”。二虚开农产品收购发票骗取出口退税案的2种业务模式从农产品收购发票与出口退税的关系看，开票与出口的业务模式可以分为两种，这与出口退税的原理和政策具有直接的关系。而实务中，这两种模式下均有虚假出口骗税的业务发生，并呈现出不同的特征。（一）模式1：生产企业虚开收购发票，并作为出口主体申报骗取出口退税在该种业务模式中，生产企业既是申报出口退税的主体，也是农产品收购发票的开票方。在正常的出口业务中，生产企业向农户真实收购农产品后，开具相应的收购发票；对农产品进行加工（如水果的洗选、切分、脱水、腌制等过程）后，将产成品出口至境外；以出口价格并结合收购发票，申报出口退税，并按照“免、抵、退”办法取得退税款。而在骗税案件中，生产企业未真实向农户采购农产品，也没有进行真实的生产加工，而是向他人购买不符合退税条件的农产品货物信息，伪装成可退税农产品进行报关，而后利用他人身份信息，虚开农产品收购发票，骗取出口退税。（或者存在部分真实业务，虚开农产品收购发票配合虚假业务多申报退税）该种业务模式流程较为简单，案件查处难度相对较低，各类主体的责任认定也较为清晰。但由于退税适用“免、抵、退”办法，大量案件存在真实业务与虚假业务相混合的情况，使得骗取出口退税金额的确定具有相当的难度。真实案例：湖南9家皮草公司虚开骗税案（(2021)湘0981刑初406、482号）2019年3月至4月，刘某波、胡某林等人共同出资在沅江市高新区工业园注册沅江市波某泰皮草有限公司等11家公司。2019年11月26日，刘某波等人联系杜某粮等人实施虚假出口骗税行为：杜某粮等人通过自行采购的少数真实服装以及多数废旧服装帮助刘某波配货，通过波某泰等公司以貂皮等品名申报出口。刘某波等人则利用10余名农户的身份，虚开农副产品收购发票1184张，票面总金额1.7亿余元，利用虚开的发票申报出口退税1789万余元，实际骗取国家出口退税共计135万余元。2022年6月，湖南省沅江市人民法院作出一审判决，以构成骗取出口退税罪，分别判处刘某波、胡某林等人三年六个月至六年六个月有期徒刑。（二）模式2：上游企业虚开农产品收购发票抵扣进项，向出口企业虚开增值税专用发票骗取出口退税在该种业务模式中，出口退税的主体与农产品收购发票的开票主体分离，存在上游企业和下游出口企业两类单位主体。在正常的出口业务中，上游企业向农户真实收购农产品后，开具相应的收购发票；上游企业将农产品销售给下游出口企业，并开具增值税专用发票；下游出口企业将农产品出口至境外；出口企业凭借增值税专用发票，申报出口退税，并按照“免、退”办法取得退税款。而在骗税案件中，上游企业发挥提供发票的作用，出口企业则发挥申报骗取退税款的作用。通过给出口企业配货，而后从上游企业虚开增值税专用发票，申报取得出口退税。上游企业则通过虚开农产品收购发票抵扣进项税额，解决自身对外虚开专票产生的税负。（或者存在部分真实业务，为达到多申报退税的目的而从上游企业虚开发票）该种业务模式流程较长，涉及主体众多，案件查处难度相对较高，各类主体的责任划分也因案件事实不同也存在较大争议。实务中，既有上下游企业合谋或受同一主体控制联合实施骗税的案例，也有下游企业被利用卷入骗税活动的案例。真实案例：云南水果出口骗税案（(2019)云26刑终295号）2012年5月，龚某才在麻栗坡县天保口岸成立桂府边贸公司，主要经营农副产品等边境贸易进出口业务。2012年9月，桂府公司代他人将需要出口的水果以桂府公司名义报关出口，从而取得出口货物报关单。同时，从启航商贸、泰运来等公司虚开增值税专用发票，用以申报出口退税。启航商贸、泰运来等公司虚开发票后，利用他人身份信息开具农产品收购发票抵扣进项。截至2013年8月，启航商贸、泰运来等公司以销售梨、石榴、葡萄、李子等水果给桂府公司的名义，共计向桂府公司虚开增值税专用发票295份，桂府公司利用上述发票向税务机关申请出口退税，共计骗取退税626万余元。2019年12月31，云南省壮族苗族自治州中级人民法院作出终审判决，文山自治州人民法院作出一审判决，以龚某才等人构成骗取出口退税罪，分别判处三年至十年有期徒刑。三农产品虚开骗税案出口企业面临的3大风险（一）暂缓暂扣退税、视同内销征税、无法再适用退税政策如果农产品收购发票涉嫌虚开，出口企业将面临暂缓暂扣退税处理，一旦查实虚开，出口企业会被追回已退税款并视同内销征税。而如果发生2次增值税违法行为，还会导致出口企业无法再适用退税政策，只能适用免税政策。（二）罚款、停止出口退税权等行政处罚如果出口企业被税务机关认定以通过上游虚开农产品收购发票而取得虚开增值税专用发票的方式申报出口退税，出口企业即构成虚开发票、骗取出口退税违法行为，面临罚款、停止出口退税权等行政处罚。（三）构成虚开、骗税犯罪，承担刑事责任出口企业通过上游供货企业虚开农产品收购发票而后取得其虚开的增值税专用发票实施骗取行为，如果达到相应数额标准，则涉嫌构成虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪，并依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。四化解农产品虚开骗税刑事风险的5个抗辩要点（一）虚开、骗税数额不清，不能认定构成犯罪对于各类案件，事实清楚、证据充分是共同的证明要求。由于虚开、骗税金额直接影响定罪量刑轻重，因此农产品虚开骗税案中，虚开、骗税金额必须查清。而对于存在真假业务混合的案件，则需要分清真实业务与虚开骗税业务，不能笼统地以发票税额或退税数额定罪量刑。在（2017）琼刑终60号判决中，海南省高级人民法院即以一审法院认定海南中渔公司、周程、袁媛高报价格，骗取348万余元的数额事实不清等理由，判决撤销一审有罪判决，改判袁媛无罪。（二）真实交易代开发票不应定性虚开并推导骗税在一些案件中，虽然收购发票记载的农户信息虚假，但并不意味着不存在真实农户及真实采购。有时企业为了遵守本地税务机关对于开具农产品收购发票的规定，在外地采购农产品后，不得已借用本地农户信息开具发票；或者因企业对接农户众多，为简化开票流程，将成百上千农户归集在几个自然人名下，集中开具农产品收购发票。企业的这些操作虽不规范，但不应定性虚开。农产品收购真实发生并按照真实数额开具收购发票，仅农户信息不符，这样的开票行为与税法中的“如实代开”性质相近。此时，行为人主观上不具有骗抵税款目的，客观上不会造成国家税款损失，不会侵害虚开增值税专用发票罪所保护的法益，因此不应按照虚开罪定罪处罚，出口企业据此申报退税的，也不应以此作为认定骗取出口退税的依据。（三）

本文以笔者最近代理的一起刑事案件谈起，简要分析关于虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究，从虚拟货币产生的背景、政策监管、法院裁判要点及相似罪名的辨析等方面进行详细阐述，并结合相关案例撰文分享。目

本文以笔者最近代理的一起刑事案件谈起，简要分析关于虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究，从虚拟货币产生的背景、政策监管、法院裁判要点及相似罪名的辨析等方面进行详细阐述，并结合相关案例撰文分享。五.辩护要点（一）对于虚拟币相关的犯罪，其犯罪金额可以主张以销赃数额来判断，并扣除已经向被害人退款的部分相关案例1：罗业菂盗窃案【（2020）沪0106刑初551号】“被告人罗业菂利用计算机网络漏洞，非法侵入上海谱唯网络科技有限公司的服务器，从该服务器中的数字货币钱包内窃取大量泰达币（USDT）。嗣后，罗业菂将上述泰达币兑换成数字货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利91万余元。法院认为，虚拟币价值认定，可以根据销赃数额来判断：根据《公告》中“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”的规定，我国不认可任何虚拟货币交易价格信息发布平台对于虚拟货币的交易价格数据，故不应当认定涉案泰达币根据相关网站的历史价格计算价值1200余万元，采纳辩护人的相关辩护意见。相关案例2：石忠林、刘桂珍组织、领导传销活动案【（2020）湘12刑终114号】被告人石忠林、刘桂珍、周洪源以提供投资理财为名，通过FIS平台，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序，三被告人的行为已构成组织、领导传销活动罪。二审法院认为，二审中提交的4份新证据（证人蒋某、岳某、周某、邓某出具的情况说明、身份证复印件和转款记录）足以证明石忠林向岳某等人退款45.6万元应从违法所得数额中扣除。故石忠林的违法所得应为一审判决认定的违法所得506830元减去二审新证据认定的456000元，即50830元。故该上诉理由、辩护意见成立，法院予以采纳。（二）对于虚拟币相关的共同犯罪，起次要、辅助作用的从犯，可得到从轻减轻处理。相关案例：许义升等集资诈骗案【（2020）粤刑终519、520、521号】被告人许义升与陆某华合作推广起霸饮料，由许义升担任中荣股权法人，陆某华担任董事长，被告人彭军等员工以对外招收起霸饮料代理商获得分红为名吸引事主投资。陆某华向事主承诺：投资l0万元以上即可成为起霸饮料代理商，获得相应等值的起霸饮料产品、起霸饮料经销权和中荣公司发行的等值真元积分；此外代理商每天还可获得投资额2％分红，通过火宝网交易“真元积分”即可兑现。之后，火宝网上的真元积分正式上线交易。彭军操盘将虚拟的真元积分充值到火宝网上供代理商购买；陆某华通过被告人张叶顺控制火宝网后台限制代理商抛售真元积分并将投资款通过发放的虚假真元积分进行套现。后，彭军将资金抽离，致使真元积分价格迅速从每积分8.3元跌至6月30日的不足1元，造成代理商的巨额损失。法院经查，张叶顺系受陆某华、彭军指使参与犯罪，实施的行为属辅助性；对投资者的损失产生，张叶顺亦持系放任的间接故意，主观恶性小于同案人彭军等积极骗取赃款的犯罪分子；张叶顺未参与事前密谋及事后分赃，所收取的酬劳30万元亦不属巨额获利。故张叶顺在共同犯罪中的地位、作用明显小于彭军。而原审认定张叶顺与彭军均系主犯并判处相同的刑罚，量刑较为失衡，未能体现罪责刑相适应原则。综上，张叶顺在集资诈骗的共同犯罪中所起作用并非主要，可以认定为从犯，依法从轻处罚。（三）对主从犯的认定，不以在犯罪中实际分得赃款多少来区分，而以在犯罪中实际所起作用来判断。相关案例1：梁锋集资诈骗案【（2020）粤刑终1366号】梁锋伙同同案人于某、袁某等人，以金融互助的名义，通过微信传播、召开大型融资宣传会等方式，以投资“美三平台”20天即可获得20%高额收益、介绍他人投资可获得20%提成等高额回报为诱饵，骗取社会公众投资。梁锋明知投入“美三平台”的资金并不用于经营亦不产生收益，仍采用“拆东墙补西墙”的方法骗取投资人的信任；期间，又编造“清理骗子”、“加入快车道”等事由欺骗社会公众继续投资，甚至以“封号”、“销户”等相威胁，强制追加投资。同时，梁锋等人还暗中操控“美三平台”投资款的匹配，将投资款转入自己控制的私人账户并据为己有。上诉人梁锋及其辩护人提出，原判认定梁锋为主犯错误。法院认为，案发后梁锋即关闭联系方式逃匿，被抓获后亦拒不交代款项的去向，其非法占有的主观故意明显，梁锋的行为已构成集资诈骗罪。系主犯。上诉及辩护提出原判认定梁锋构成集资诈骗罪错误、即使构成犯罪也只涉嫌非法吸收公众存款罪的理由理据不足，不予采纳。至于梁锋在其中实际占有多少集资款，不影响其作为主犯对所组织、参与的全部诈骗犯罪承担责任的认定，其应与同案人共同承担对集资参与人造成损失的退赔责任。相关案例2：李孟、谢波、林琳等组织、领导传销活动案【（2019）桂12刑终299号】被告人李孟、谢波、林琳等以推销商品、提供服务等经营活动为名，以搭建的网络平台会员管理系统为依托，要求参加者以缴纳会员费的方式获得会员资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，均已构成组织、领导传销活动罪。法院认为，被告人林琳、谢波协助收取的传销资金超过250万元，二人均属属情节严重，但系从犯，依法予以减轻处罚。相关案例3：貊祖梅组织、领导传销活动案【（2020）新42刑终169号】貊祖梅以投资返利为诱饵，积极发展下线人员，要求参加者以缴纳费用或购买商品的方式成为“乾易通”的一般会员，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加。其已经直接或间接发展传销组织人数达到二千余人，下线层数有10层，达到站长的层级，构成组织、领导传销活动罪。上诉人貊祖梅的辩护人提出上诉人主观上没有犯罪故意，不是传销组织的组织者、领导者，不应追究刑事责任的辩护意见。法院经查，该组织根据推荐或关联投资者人数、下线关联服务站个数分为“一般会员”、“站长”、“中心主任”，上诉人貊祖梅系该组织站长级别，其主要在乌苏市范围内宣传该传销组织，积极发展会员，在共同组织、领导传销犯罪活动中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。故对该上诉意见与辩护意见本院予以采纳。（四）负责策划、操作、管理犯罪项目/活动，在犯罪活动展开过程中掌握必不可少关键环节的被告人，将被认定为主犯。相关案例：张克斌、张勇纲非法吸收公众存款案【（2021）豫01刑终1号

2008年国家取消废旧物资回收企业增值税免税政策后，回收企业取得发票难，增值税进项抵扣不足、税负过高的问题再次困扰再生资源行业。2021年第40号公告出台后，回收企业的增值税税负问题得到缓解，但回收企业仍然面临着所得税税前扣除凭证难以取得的困境。近期，安徽省税务局一则关于废旧金属回收企业税票问题建议的答复提出，“如用足用好现行税收政策，主动索取发票，再生资源行业不开票、取得进项发票和税前扣除难的问题应不会十分突出”，“对行业内不开票的行为，废钢回收企业可以提供上游不开票企业和个体工商户明细名单，由税务机关责成及时开具发票缴纳税款”，现实情况确实如此吗？税企共同敦促源头供应商带票可行吗？用废企业的税收难题能够随之解决吗？140号公告：回收企业增值税负降低，所得税税前扣除问题仍未消除2021年12月，财政部、国家税务总局发布《关于完善资源综合利用增值税政策的公告》（2021年第40号），规定再生资源回收企业可以选择适用简易计税方法依照3%征收率计算缴纳增值税。根据《增值税暂行条例》第11条，选择简易计税方法计算缴纳增值税的，应纳税额=销售额×征收率。由此，回收企业面临的因取得发票难，增值税进项抵扣不足导致的增值税税负较重的问题能够得到有效缓解。然而，企业所面对的所得税税前扣除问题，却并不会因40号公告的出台随之消除：在回收企业从散户供应商处收购废钢后，仍然因散户不愿向税务机关申请代开发票等原因，回收企业无法取得发票作为企业所得税的成本列支凭证。为了维持经营，回收企业仍然不得不通过自制收购凭证进行企业所得税税前扣除。虽然根据企业所得税法及其实施细则的规定，发票并不是企业所得税税前扣除的唯一合法、有效凭证，但由于各地税局对税法的理解和对现实的包容度不同，实务中回收企业仍然会因为自制收购凭证列支成本而面临较高的税务风险。尽管40号公告已实施半年有余，但据我们了解，因困于企业所得税税前扣除难题，实践中仍有大量回收企业倾向于延续原有的经营模式，在增值税处理上，通过寻求地方政府财政返还或奖补政策支持，降低税负；在企业所得税处理上，在采购端自制收购凭证，作为税前扣除凭证。2纾困有限，用废企业仍面对增值税抵扣和所得税成本扣除双重难题增值税税负和所得税税前扣除问题同样困扰着钢铁企业等生产型用废企业。目前，废钢仍然是我国钢铁企业生产钢材的重要原材料，自然人散户仍然是废钢的最主要供应来源。40号公告的简易计税方法针对回收企业，对于用废的钢铁生产企业则并不适用。钢铁生产企业在对外销售钢材开具13%税率增值税专用发票的同时，同样面临着无法从供货散户处取得发票的问题，由此不仅无法足额抵扣进项增值税，而且同样无法进行所得税成本扣除，企业由此面临着增值税和企业所得税双重税务难题。为化解困境，维持企业生产经营，钢铁生产企业开始寻求与回收企业合作，构建出供货散户—回收企业—钢铁生产企业的行业通行交易结构，即通过源头缴税、享受政策扶持的回收企业，取得增值税专用发票。与无票可用的处境相比较，钢铁生产企业通过回收企业取得发票，实际上最主要的目是解决所得税无法税前扣除的问题，降低企业所得税税负。于增值税方面，钢铁生产企业实际并无太多收益。因为钢铁生产企业寻求回收企业开票，回收企业要收取服务费用，而据我们所知，费率通常要达到发票价税合计金额的10%以上（换算成不含税金额，该比例可达12%以上），与取得13%的抵扣额度相比较，钢铁生产企业往往只能节省0.5%-1%的税额。然而，该种万般无奈情况下采用的交易结构，却可能面临极高的被认定虚开的风险。实务中，税务、司法机关往往以回收企业未实际参与交易（具体表现为回收企业未参与运输，废钢由散户直接送往生产企业；未过磅称重，以生产企业单据为计量凭证；未组织货源，散户由生产企业组织对接）为由，否定业务真实性，认定回收企业、生产企业虚开发票，由此生产企业不仅可能被要求补缴税款，面临罚款处罚，而且还可能面临刑事处罚风险。3问题溯源，散户不带票供货是造成回收、用废企业税收困境的根源虽然近些年我国再生资源行业得到快速发展，回收企业在整合废旧物资方面发挥着越来越重要的作用，但由于再生资源回收行业进入门槛低，自然人散户仍然在回收行业占有较大的比重，仍然是包括钢铁生产企业在内的用废企业的最主要供应商。然而，自然人散户在供货时不提供发票是行业常态，正是如此，不仅导致回收企业、用废企业增值税抵扣链条断裂，也导致所得税税前扣除无票可用。散户不带票供货由多重原因造成：1、在散户角度：税法虽规定散户可向税局申请代开发票，但部分散户未办理税务登记等手续，无申请代开资格；部分散户因不愿缴税担心超过免税额度缴税，或因供废量较大，担心超过代开限额被认定一般纳税人负担较高税负，不愿申请代开发注：（1）根据财税[2016]36号文的规定，个人发生应税行为的销售额未达到增值税起征点的，免征增值税；达到起征点的，全额计算缴纳增值税，按期纳税的，为月销售额5000-20000元（含本数）；按次纳税的，为每次（日）销售额300-500元（含本数）。（2）对于代开发票限额，税法无明确规定，但实务中，各地税局通常以年销售额500万元为限，部分地方税局甚至以120万元为限。2、在税局角度：部分地方税务机关出于执法风险的考虑，不愿为散户代开发票。3、在用废企业角度：废钢购销多数情况处于卖方市场，要求散户带票将导致货源流失，即使散户同意带票，也往往只是寻找其他企业代开，反而会增加用废企业的用票安全隐患。散户不带票供货导致了用废企业面临双重税务难题，因此，理论上解决这一问题的方法诚如安徽省税务局答复所言——督促、责成不开票主体开具发票。但是，重重原因导致的不带票供货现实，想要改变必然不易。4散户带票供货面临重重阻碍，督促、责成源头开票之路能走多远？散户不带票供货的形成原因复杂，因此督促、责成散户带票供货，散户意愿、税局政策、市场供求关系等都是必须考虑的因素，然而这些因素却并不能简单通过督促和责成就发生改变。散户带票的意愿与税负相关。实践中，向用废企业供废的散户实际上也经历了归集的过程，因此单个散户供废就有相当大的数量，再加上废钢价值较高，必然会超过增值税免税额度，申请代开发票即意味着要接受税务监管，缴纳增值税、个人所得税等税收。而包括废钢回收的利润率较低，通常是通过走量获利，因此增值税、个税等税负成本的增加就将直接打消散户代开发票的积极性。在过去，散户或许还可以通过寻找税收洼地注册个体工商户，通过核定征税降低个税税负，但当前各地核定征税政策不断缩紧，查账征收代替核定征收趋势愈发明显，此条降低税负的路显然已经不会长远。至于部分税局不愿代开发票，则并非督促供货散户能够解决；市场供需关系同样影响散户的带票意愿，但也并非用废企业能够改变。随着平台经济的发展，在再生资源行业同样出现了各种服务平台，可为散户提供代开发票服务，这或许为散户带票供货提供了一条新路。但是一些平台利用他人身份信息虚假注册个体户代开发票，不仅不能解决用废企业的税负问题，还可能引发更为严重的虚开风险。由此，散户带票虽然是再生资源行业税收困境的破局之道，但想要通过督促方法就将这条路走通，在重重现实阻碍之下显然异常艰难。实际上，工业用废钢的产生源头是生产加工企业，而如果由生产加工企业直接向用废企业销售废钢，则不会出现用废企业无法取得合规发票的问题。然而，从源头企业到社会散户，供废主体随着账外销售发生了变化，也由此引发了散户不带票供货与用废企业用票需要之间的矛盾。因此，从源头上治理产废企业的废钢账外销售问题，或许是解决回收、用废企业，以至整个钢铁行业税收难题的一条更加可行的路径。

本文以笔者最近代理的一起刑事案件谈起，简要分析关于虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究，从虚拟货币产生的背景、政策监管、法院裁判要点及相似罪名的辨析等方面进行详细阐述，并结合相关案例撰文分享。四.裁判规则（一）虚拟币能否认定为刑法所保护的财物2017年9月，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》指出，代币发行融资中使用的代币或虚拟货币不能也不应作为货币在市场上流通使用。可见，相较于现行流通的货币，虚拟货币不具有法偿性与强制性，不具有与货币等同的法律地位，即其货币属性并未被我国法律所认可。但对于虚拟币的财产属性，司法实践和学界中仍有争议。一种观点认为，虚拟币作为“一种特定的虚拟商品”，具有财产的基本特征，即价值性、可控性与流通性，因此其财产属性应当受到保护，可以认定为刑法所保护的财物。另一种观点认为，虚拟币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，而非刑法意义上的公私财物。这也是最高人民法院的主流观点，认为不能将虚拟财产直接等同于财产，而应按数据进行处理。两种观点未有定论，在司法实践中都有采纳。但无论虚拟币能否被认定为刑法所保护的财物，非法获取他人占有的虚拟币，都将受到刑法上的规制。相关案例1：罗业菂盗窃案【（2020）沪0106刑初551号】被告人罗业菂利用计算机网络漏洞，非法侵入上海谱唯网络科技有限公司的服务器，从该服务器中的数字货币钱包内窃取大量泰达币（USDT）。嗣后，罗业菂将上述泰达币兑换成数字货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利91万余元。法院认为：“罗业菂的行为恰恰证明了虚拟货币的价值性、可控性与流通性。罗业菂犯罪行为的目的不限于为了获取虚拟货币所对应的公钥与私钥，这两者只是计算机系统随机生成的英文与数字的组合，其根本目的是通过公钥与私钥转移他人对虚拟货币的占有，并取得虚拟货币带来的财产性利益，故仅认定其非法获取计算机信息系统数据不足以评价其犯罪行为。根据刑法的规定，公民私人所有的财产包括了“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”，虚拟货币虽然并无实体，但其具有与股份、股票、债券相同的财产属性，可以认定为刑法所保护的财物。故罗业菂将他人控制的虚拟货币非法占有的行为，亦构成盗窃罪。“相关案例2：孟陈林、刘铸非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案【（2019）浙03刑终1117号】被告人刘铸、孟陈林创建“BTCETH担保交易群”微信群，以对以太坊虚拟币提供交易担保的名义发展成员，并收取担保费。被害人朱某在该微信群里发布出售以太币的信息。被告人刘铸、孟陈林合谋由被告人刘铸在微信上与被害人朱某联系并谎称要收购被害人朱某的以太币。朱某将50个以太币转到刘铸指定的以太坊钱包后，刘铸、孟陈林将朱某微信拉黑随即踢出微信群，并将50个以太币占为己有。二审法院认为：“以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。七部委公告仅否定以太币等“虚拟货币”的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有以太币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体；我国民法总则第127条有关“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。“（二）虚拟币的价值认定基于目前我国并不认可任何虚拟币交易价格信息发布平台上有关虚拟币的交易价格数据，因此对于有关虚拟币的刑事犯罪中，无法直接认定虚拟币的实际价值以及犯罪金额。司法实践中，多以违法所得、销赃数额，来对犯罪金额进行认定。相关案例1：袁勇、周林辉、何振飞等诈骗案【（2020）闽01刑终973号】被告人从网上购买福建兴业证券股份有限公司下属子公司兴证创新资本管理有限公司的金融管理类域名，并在互联网上搭建兴证创新资本网站及配套手机ＡＰＰ，链接到被告人袁勇注册的第三方虚拟货币平台账户（ＶＴＯＫＥＮ平台）进行诈骗活动。利用虚拟货币微信群发宣传广告及兴证创新资本网站及手机ＡＰＰ链接，诱骗微信群被害人点击链接进入网站，用虚拟货币投资购买虚构的高回报率海外工程项目的理财产品，并承诺到期即可变现人民币，以骗取被害人的虚拟币。在诈骗数额认定中，被告人袁勇的辩护人称原判认定诈骗数额有误，应以被害人实际损失金额1976999.02元认定诈骗数额。法院经查，袁勇等人通过购买域名、搭建APP等构建虚假投资平台，设定虚假交易项目，引诱被害人在平台上实施交易，上述交易平台系为实施诈骗活动所设立，平台内款项系被害人受诱骗后充值用于购买上诉人设置的虚假理财产品的资金，因此，应以该平台提现、销赃的数额作为认定各上诉人诈骗金额的依据，故二上诉人及袁勇的辩护人提出的此节上诉理由及辩护意见，不能成立。相关案例2：罗业菂盗窃案【（2020）沪0106刑初551号】被告人罗业菂利用计算机网络漏洞，非法侵入上海谱唯网络科技有限公司的服务器，从该服务器中的数字货币钱包内窃取大量泰达币（USDT）。嗣后，罗业菂将上述泰达币兑换成数字货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利91万余元。法院认为，由于我国不认可任何虚拟货币交易价格信息发布平台对于虚拟货币的交易价格数据，故不应当认定涉案泰达币根据相关网站的历史价格计算价值1200余万元，采纳辩护人的相关辩护意见。考虑到罗某某将泰达币兑换以太坊后，又将以太坊兑换人民币，实际获利约90万元，基于虚拟货币无法认定价格的特殊性，可以参考适用盗窃通信线路、文物的相关司法解释，根据销赃数额认定盗窃数额，应当认定盗窃数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）不起诉决定对检察院有关“虚拟币”的不起诉决定书进行检索，共检索到302份文书。其中，不起诉的原因主要是自首、从犯、自愿认罪认罚、对被害人进行赔偿并取得了谅解。由此可见，在虚拟币有关的刑事犯罪中，对于在犯罪中起次要作用、犯罪情节较轻微、认错态度良好的违法行为人，可能免予处罚。（四）量刑规则对检索到的926份裁判文书中的量刑情节进行可视化分析，可得到如下图表：其中，考虑到被告人是从犯，在犯罪活动中其次要、辅助作用，因而从轻、减轻处罚的案件有467件。其次是当庭自愿认罪（407）、自首（313）、坦白（300）、悔罪（250）、退赃退赔（243），还有少数案件考虑到了取得被害人谅解（36）和积极赔偿（10）。相关案例1：赵艳峰、王慧、陈存勤等非法经营案【（2018）冀刑终109号】被告人郭相川、张普宁、赵艳峰三人共同成立河北省鑫农电子商务有限公司，租赁郑州天兴软件工程有限公司大宗电子商品交易系统（服务器）搭建电子现货交易平台，进行网上交易。他们发展代理商为其吸引现货交易客户到平台进行电子现货交易，赚取手续费。王慧作为综合代理商之一，享有普通客户所不具备的大比例资金杠杆、打包收取手续费、获取后台交易数据等特权。他们雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，造成了大部分客户的资金亏损。二审中，王慧上诉及其辩护人辩护主要提出：一审认定王慧出金数额中有100万元并未实际出金；王慧在非法经营中属从犯，积极退还违法所得，如实供述，一审量刑过重。法院经查，王慧的出金数额中确有100万元未实际出金，且在犯罪中起次要的辅助作用，应认定为从犯，依法可从轻、减轻处罚。相关案例2：李仁兵、王玉刚、陈宏亮等组织、领导传销活动案【（2020）川14刑终196号】被告人李仁兵、王玉刚、陈宏亮、鲁江南、赵敏以投资虚拟货币BHB为名，要求参加者购买一定数量虚拟货币BHB后可参与分红，按照一定顺序组成分红层级，直接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，实施扰乱经济社会秩序的传销活动。法院认为，五被告人系共同犯罪，但被告人王玉刚、陈宏亮、鲁江南、赵敏起辅助作用，系从犯，给予减轻处罚。被告人李仁兵、鲁江南、赵敏归案后如实供述犯罪事实，系坦白，给予从轻处罚；被告人王玉刚、陈宏亮主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，给予从轻处罚；被告人王玉刚、鲁江南、赵敏主动退缴赃款，酌定给予从轻处罚；被告人李仁兵、王玉刚、陈宏亮、鲁江南、赵敏自愿认罪认罚，给予从宽处理。另外，在926份裁判文书中，还有265份作出了缓刑的判决。被判处缓刑的被告人，主要是具有前述从轻减轻处罚的情节，没有再犯罪的危险，并且对其作出缓刑的判决对所居住社区没有重大不良影响。相关案例1：李孟、谢波、林琳等组织、领导传销活动案【（2019）桂12刑终299号】被告人李孟、谢波、林琳等以推销商品、提供服务等经营活动为名，以搭建的网络平台会员管理系统为依托，要求参加者以缴纳会员费的方式获得会员资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，均已构成组织、领导传销活动罪。法院认为，考虑到被告人刘志中、谢超、谭浩、李孟、马春玲、伍玉其积极、主动预缴全部罚金，有悔罪表现，适用认罪认罚从宽制度处理，且对上述被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法适用缓刑。相关案例2：林建忠、谢凡、林平等非法吸收公众存款案【（2018）闽06刑初23号】被告人林建忠采取网络理财平台拆分盘模式，制定ＭＡＫ理财平台制度表。ＭＡＫ理财平台上线后，被告人林建忠伙同被告人谢凡、林平、吴素丽、徐顺兴、王苹谎称ＭＡＫ理财平台系漳州笨鸟电子商务有限公司与菲律宾融毅国际资产管理集团合作，虚假承诺投资者购买所发行的ＭＡＫ股票虚拟货币经拆分盘的模式操作后，其投资可以翻倍增长，在全国范围内大量发展会员，骗取社会公众资金。其中，被告人王苹为MAK设立和运行提供专项技术支持，负责网站宣传图片及链接图标等网站页面设计，进行虚假宣传。王苹接公安机关通知后到案。案发后，王苹分别退缴被告人林建忠发放的年终奖金10万元和2万元。案件审理期间，王苹向法院缴交相关款项10万元。王苹的辩护人辩护提出，被告人王苹有自首情节，案发后，能主动退缴违法所得，建议对其适用缓刑或判处免予刑事处罚的辩护意见。法院经查，被告人王苹系主动到案。到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首。其主动退缴违法所得，并缴交相关款项，有悔罪表现。故根据被告人王苹的犯罪事实、性质、情节等，对其予以减轻处罚。被告人王苹的辩护人所提对被告人王苹适用缓刑的意见有事实及法律依据，法院予以采纳。相关案例3：黄佩秋、徐笃谦非法吸收公众存款案【（2020）浙03刑终387号】被告人黄佩秋在明知“星瀚链”是诈骗工具的情况下，以投资“星瀚链”虚拟货币有高额回报为诱饵，通过口口相传、宣传酒会等形式，在乐清市等地向不特定的公众介绍、推广“星瀚链”虚拟货币，宣称该虚拟货币恒量发行，只涨不跌，鼓励投资人通过发展人员加入获取收益，通过向他人出售“星瀚链”获取他人资金至少达人民币4001031元。法院经查，黄佩秋案发后已与部分被害人达成调解协议，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。徐笃谦受黄佩秋指使，参与推广“星瀚链”，在共同吸收公众存款的过程中，起次要、辅助作用，系从犯；且到案后能如实供述的犯罪事实，案发后积极与大部分被害人达成调解，赔偿损失并取得谅解，并主动上交截留款项，具有较好悔罪表现，予以减轻处罚，并适用缓刑。未完待续，下周将推送本文第三、四部分

本文以笔者最近代理的一起刑事案件谈起，简要分析关于虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究，从虚拟货币产生的背景、政策监管、法院裁判要点及相似罪名的辨析等方面进行详细阐述，并结合相关案例撰文分享。一.大数据报告数据来源时间：2019年10月4日

从2020年3月最高检在6个基层检察院开展合规改革试点，到2022年4月合规改革在全国范围推开，最高检至各级检察院公示了多起合规不诉案件，其中，虚开增值税专用发票案占有相当的比例。虚开增值税专用发票作为涉企涉经营犯罪，天然契合合规不起诉制度适用。经对既有案例分析，结合办案经验，虚开案的合规不诉适用仍具有税额未突破250万、企业合规不诉负责人未能免刑、认罪认罚补税为适用前提等重难点，以下结合办案经验撰文分享。一、合规不起诉制度的推进历程与适用条件（一）推进历程：6个试点单位+10省市试点+全国范围推开2020年3月，最高人民检察院在上海市浦东新区、金山区，江苏省张家港市，深圳市宝安区、南山区，山东省临沂市郯城县人民检察院6个基层检院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作。2021年4月，最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点。试点地区扩大到北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等10个省、直辖市。据统计，试点范围扩展到62个市级院、387个基层院。2022年3月8日，张军检察长在最高人民检察院工作报告时指出，“2021年，涉企等单位犯罪不起诉率38%，同比增加5.9个百分点。”，“检察机关积极稳妥推进，全年不批捕38.5万人、不起诉34.8万人，比2018年分别上升28.3%和1.5倍。”2022年4月2日，最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议，深入总结两年来检察机关涉案企业合规改革试点工作情况，并正式“官宣”——涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。（二）适用条件：涉企犯罪+认罪认罚+实体企业+自愿适用根据最高人民检察院发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第四条，同时符合以下4个条件的刑事案件，可以适用第三方监督评估机制：1、涉企犯罪案件；2、涉案企业、个人认罪认罚；3、涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；4、涉案企业自愿适用第三方机制。

一、问题的提出笔者最近代理了一起河北某广告公司诉某高速公路管理公司财产损害赔偿纠纷案，基本案情如下：河北某广告公司与某高速公路管理公司于2015年签订了《租赁合同》，约定由河北某广告公司在高速公路沿线设置广告塔，建成后用于其发布广告。2018年，河北某广告公司依约建设完成广告塔，但突然接到某高速公路管理公司通知，称据上级要求高速公路沿线禁止建设广告塔，遂单方解除涉案租赁合同，并以政府通知属不可抗力为由拒绝给予赔偿。河北某广告公司不服，委托笔者提起诉讼，要求某高速公路管理公司赔偿广告塔的制作费用。为了确定广告塔的制作费用，河北某广告公司向法院申请了司法鉴定，同时申请了鉴定人员出庭作证，并缴纳了鉴定费和鉴定人员出庭费用。之后，法院作出一审判决，判令某高速公路管理公司向河北某广告公司赔偿广告塔的制作费用，赔偿金额采纳了司法鉴定结论，但并未对鉴定费、鉴定人员出庭费的承担作出处理，据此推测法院认为鉴定费用应由申请方当事人自行承担。河北某广告公司对一审判决不服，提起了上诉，目前案件正在二审审理中。那么，鉴定费用是否属于诉讼费用呢？鉴定费用的承担原则又是什么呢？二、鉴定费用的构成在分析鉴定费用性质之前，首先需要厘清鉴定费用的内涵和构成。鉴定费用的法律规定，主要体现在《诉讼费用交纳办法》（以下简称“《交纳办法》”）、《司法鉴定收费管理办法》（以下简称“《管理办法》”）以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）之中。《交纳办法》是规范诉讼费用交纳和管理的行政法规，《管理办法》是规范司法鉴定收费行为的专门性部委规章，《若干规定》则是以专条的形式规定了鉴定费用退还、鉴定人自行承担出庭费用制度，三者沿用至今，共同构成了我国鉴定费用的现行规范。根据《管理办法》第2条、第12条以及第13条规定，我国的“鉴定费用”包括鉴定费、鉴定人异地调查费、鉴定人员出庭作证费。其中，鉴定费是指鉴定机构接受委托后，运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及到的专门性问题提供鉴定意见，并向委托人收取的服务费用。鉴定费细分又可分为鉴定必要费用和鉴定报酬，前者是指鉴定机构为了完成该项鉴定所需要的文献资料费、仪器设备费和场所使用费等费用，而后者则是鉴定人运用专业技能所获得的必要的劳动报酬；鉴定人异地调查费是指在鉴定服务过程中，因鉴定人需要前往异地鉴定所必须支出的差旅费；鉴定人员出庭作证费则是在人民法院指定日期出庭作证时，鉴定人所必须支出的交通费、住宿费和误工补贴等费用。三、鉴定费用的性质关于鉴定费用的性质，部分学者认为鉴定费用不属于诉讼费用，理由就在于：（1）《交纳办法》第6条规定的“当事人应向人民法院交纳的诉讼费用”中并不包括鉴定费用；（2）认为司法鉴定程序的启动源于当事人的申请，换言之司法鉴定是当事人对鉴定机构的委托，那么鉴定费用就理应是当事人支付的委托服务费而非诉讼费用。下面，笔者将结合《交纳办法》、司法鉴定产生的基础对鉴定费用的性质进行分析。第一，《交纳办法》第6条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”既然鉴定人出庭作证费属于法律明确规定的诉讼费用范畴，而鉴定人出庭作证费又属于鉴定费用的一部分，因此，一般而言，作为一个整体的“鉴定费用”理应具有同一性质。另外，结合《交纳办法》第12条第1款规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”可以看出，之所以鉴定费用未被规定在《交纳办法》第6条之中，就在于鉴定费用并非是“当事人应向人民法院缴纳的费用”，而是“当事人应向相关机构直接缴纳的费用”。进一步讲，《交纳办法》第6条仅是规定了“向人民法院交纳的费用”中何种费用属于诉讼费用，但并未规定不向人民法院交纳的费用如鉴定费用就不属于诉讼费用。第二，当无法通过文义解释方法对《交纳办法》第12条进行分析，解释出“鉴定费用属于诉讼费用”时，此时可以将此条款放在整个《交纳办法》法律体系中进行理解，也即通过体系解释方式明确鉴定费用的性质。根据《立法法》规定，法律法规应当根据内容需要，逐级从编、章、条、款、项、目进行编写，因此，低一级的规范应当是对高一级规范的具体解释，高一级的规范是对低一级规范的统摄。《交纳办法》第二章标题名为“诉讼费用交纳范围”，因此第二章里面的各条款规定的各项费用均应当是诉讼费用，而第12条鉴定费用条款正位于《交纳办法》第二章内，因此，应当认定根据《交纳办法》规定鉴定费用属于诉讼费用。第三，依据《若干规定》第32条第3款规定“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”以及第36条第1款第1项“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：委托法院的名称。”由此可见，司法鉴定的委托主体是法院而非当事人，当事人仅仅是申请鉴定、协商选择鉴定人以及缴纳鉴定费用的主体。进一步讲，由法院委托鉴定是启动司法鉴定程序的必要程序，也是司法鉴定的本质特征之一，正是因为鉴定机构是根据法院的委托从事鉴定活动，其所职责就是协助法院查清案件事实对法院尽公法上的义务，根据权利义务相一致的原则，则其理应要求法院支付必要的费用，因此，鉴定费用属于诉讼费用。四、鉴定费用的负担原则诉讼费用由当事人负担，是世界上多数国家确定的诉讼费用负担一般原则。由当事人负担诉讼费用，符合民事诉讼活动“不告不理”原则，当事人不向法院提出诉讼，法院就不会介入解决当事人之间的纠纷，后续诉讼程序包括鉴定程序的启动也均是为了维护当事人自己的合法权益，因不涉及国家利益和公共利益，诉讼费用包括鉴定费用理应由当事人负担。那么鉴定费用具体应当由何方当事人负担呢？如认定鉴定费用属于诉讼费用，则应依据《交纳办法》第29条第1款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，由败诉方当事人承担，但前述鉴定费用的负担原则貌似又与《交纳办法》第12条所规定的“谁主张、谁负担”矛盾。对此，笔者认为，“谁主张、谁负担”原则指的是在鉴定程序启动时确定的预交费主体，而非裁判结果出现时确定的鉴定费用负担主体，因此，一般情况下，鉴定费用应遵循诉讼费用负担原则，理由如下：第一，如果将“谁主张、谁负担”的原则理解为鉴定费用的负担原则，则明显不符合法律逻辑。在通常情况下，是由于败诉方的过错导致了纠纷的发生，乃至导致了诉讼的产生，所以因诉讼而产生的各种诉讼费用包括鉴定费用理应由败诉方来承担。第二，如果将“谁主张、谁负担”的原则理解为鉴定费用的负担原则，也不符合权利义务对等原则。如果是当事人自行委托鉴定，鉴定机构提供的鉴定报告是为了支持当事人的主张，当事人因享受了鉴定机构提供的鉴定服务，而支付对价鉴定费，是完全合理的；但法院委托鉴定则是为了帮助法官解决专业性问题、查清案件实情以保证公正裁判，更何况鉴定意见是否采纳最终由法院审查决定，作为申请人的当事人，其本身是无权选定鉴定机构、决定采用鉴定意见，因此如果由申请方承担鉴定费用，则违背权利义务对等原则。第三，如果将“谁主张、谁负担”的原则理解为鉴定费用的负担原则，则很有可能影响当事人正当申请鉴定和法院依职权组织鉴定的积极性。一方面，对于经济紧张的当事人考虑到此笔费用将由其最终负担，很大程度上会影响其申请鉴定的积极性；另一方面，对于理应由法官依职权启动的司法鉴定，因法院不可能负担鉴定费用，此时相当于剥夺了法院依职权启动鉴定程序的权力。因此，无论是前述哪一种情形，都有可能影响法官对案件事实的了解程度，影响案件的裁判结果。第四，将“谁主张、谁负担”原则理解为鉴定费用预交原则，符合诉讼费用由当事人预交的一般原则。预交鉴定费用主要是为了避免申请方滥用权利申请鉴定，帮助当事人积极和慎重地行使诉讼权利。另外，也能一定程度上避免因当事人事后不交纳鉴定费用而只能由法院负担，最终鉴定费用由国家承担的不利后果。五、鉴定费用的特别规定(一)关于鉴定费用的退还制度《若干规定》第33条、第35条、第40条、第42条、第81条专门规定了“鉴定费用”的退还制度，在发生鉴定人未按期提交鉴定书、鉴定意见明显依据不足或者鉴定程序严重违法等情形时，当事人有权要求鉴定人退还鉴定费用。立法者设立退还鉴定费用制度，基础就在于认为鉴定人未能完成当事人的委托任务也就无权获得报酬。但前文已述，司法鉴定是法院委托而非当事人委托，司法鉴定委托形成的诉讼法律关系与一般民事委托形成的民事法律关系截然不同，郭华学者在其编著的《司法鉴定机构及鉴定人被告身份及民事责任的反思与省察》曾详细论述过“职权机关委托司法鉴定机构鉴定，司法鉴定机构与职权机构之间形成了非平等性的委托和受委托关系，但因费用由当事人承担，形成了不同于民事委托的诉讼法律关系”。在诉讼法律关系中，常有一审法院认定事实错误、程序违法导致裁判错误，二审法院进行改判的情形，此时也并未将一审诉讼费用退还当事人，以此类推，当鉴定意见未被采纳时，又为何要将鉴定费用退还当事人呢？笔者认为，对于退还鉴定费用应当分情况处理：（1）对于非因鉴定机构主观故意或重大过失导致的鉴定意见错误，如鉴定意见依据不足或鉴定机构非因自身原因导致未按期提交鉴定书的，鉴定机构不应当向当事人退还鉴定费用；（2）对于因鉴定机构主观故意或重大过失导致的鉴定意见错误的，如鉴定机构故意作虚假鉴定或鉴定人不具备相应资格的，应当视为鉴定机构妨碍了民事诉讼活动的正常进行，影响了法官查明案件事实，不仅应当退还鉴定费用，而且更应当依据《民事诉讼法》第十章按照妨碍民事诉讼强制措施的规定处理，由相关主管部门对鉴定人予以处罚。(二)关于鉴定人自行承担出庭费用制度《若干规定》第39条规定“因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”立法者本意是拟通过设立此条款提高鉴定人的责任心，但是此条款表述又带来了新的困惑，何种情况下的鉴定意见不明确、有瑕疵，方可由鉴定人承担出庭费用呢？司法鉴定需要由鉴定人员依据经双方当事人质证的材料结合科学方法进行实验、研究、分析，所以，检材、实验的环境、实验的手法都有可能影响司法鉴定的结果，尤其是复杂、疑难的案件，鉴定意见更难以得出唯一确定结论，像复杂的火灾事故调查结论也经常无法得出唯一确定的火灾发生原因。此时鉴定人员已出庭向法院、当事人解释说明鉴定意见不明确的原因，并接受了质询，如还要求鉴定人员自行承担费用，未免过于苛责，且有可能导致鉴定人故意作出确定性结论。因此，非因鉴定人主观原因造成鉴定意见不明确，鉴定人出庭费用不应由其自行承担。同样，“鉴定意见瑕疵”也有大有小，既包括如本案鉴定机构错误套用了钢材的型号，导致对广告塔的制作费用估值错误，也包括鉴定报告的书写错误等。如果是实质瑕疵，则必然是鉴定人原因导致的，鉴定人员应当出庭说明情况并自行承担出庭费用。但如果仅是形式瑕疵，此时鉴定人员是否需要出庭都是值得探讨的问题，更遑论出庭费用负担问题。综上，由于我国立法者对于鉴定费用法律性质的模糊表述，加之鉴定费用规范又跨越了民事诉讼和司法鉴定两个领域，相关研究也较少，导致我国鉴定费用制度并不完善，建议立法者在对鉴定费用性质清晰界定的基础上，制定更完善的鉴定费用预交、负担、退还规则，满足人民法院审判实践需要的同时，提高鉴定人参与民事司法活动的积极性。参考文献[1]占善刚：“民事诉讼鉴定费用的定性分析”，载《法学》2015年第8期。[2]占善刚，杨瑜娴：“论民事诉讼鉴定费用的性质及制度矫正”，载《南通大学学报·社会科学版》第35卷第5期。[3]郭华“民事诉讼证据中有关鉴定的诠释与规则适用探讨”，载《证据科学》2020年第28卷第2期。[4]杨小雨：“司法鉴定人出庭作证费用制度研究”，载《镇江高专学报》第35卷第1期。作者简介江帆

摘要：行政协议具有行政性、合意性的双重特征，行政机关享有行政优益权，对于行政协议的识别应结合时间、内容、目的三要素；行政机关有权单方作出撤销行政协议决定，但是该撤销决定既要符合一般行政行为应具有的职权、程序、事实等条件，又要符合民事法律规范关于可撤销法律关系的相关规定；对于行政机关作出的撤销行政协议决定，当事人有权提起行政诉讼寻求救济，其诉讼思路、审理逻辑与一般的行政处理决定诉讼、当事人提起的撤销行政协议诉讼均存在显著区别，应结合法律规定分别研判。关键词：行政协议；行政机关单方撤销行政协议；法律规范一问题的提出2015年5月1日实施的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，2020年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议司法解释》）进一步为行政协议诉讼提供了指引。但是，司法实践中的困惑并未完全消解，例如：第一，《行政协议司法解释》并未列明行政机关享有单方撤销行政协议的权力，那么，行政机关决定单方撤销行政协议的法律依据为何；第二，行政机关作出单方撤销行政协议决定，当事人提起行政诉讼要求撤销“单方撤销行政协议决定”，司法审查路径是否等同于对一般的行政处理决定进行审查的路径；第三，当事人请求撤销“单方撤销决定”与当事人请求撤销行政协议，二者在举证责任、判决方式、法律后果等方面有何区别……等等。本文结合法律、司法解释及最高院公布的行政协议典型案例，对上述问题予以梳理，尝试厘清行政机关单方撤销行政协议的若干法律问题，以求教于方家。二行政机关单方面撤销行政协议（一）理论依据根据《行政协议司法解释》，行政机关享有单方解除或变更行政协议的权力，通常称之为行政优益权，这是行政协议与民事协议的重大区别之一。行政优益权兼具权力与职责双重属性，作为订立行政协议一方当事人的行政机关，在符合法定条件时，有权力也有义务主动变更或解除行政协议。[1]然而，撤销协议与解除、变更协议将产生不同的法律后果：前者将导致行政协议自始不产生法律效力，后者是在行政协议成立并生效的基础上，在行政协议履行过程中对其作出处理。因此，不能基于行政机关有权单方作出变更、解除行政协议决定，就直接推定行政机关有权作出单方撤销行政协议决定。有观点认为，行政机关无权单方作出撤销行政协议决定，理由在于：第一，作为行政协议合意性的一面，源自意思自治原则，一经签订对双方既具有约束力，任何一方不享有单方撤销的权利；第二，根据《民法典》的规定，只有仲裁机构或人民法院有权在符合法定条件的情况下撤销协议，法律并未赋予行政机关对行政协议的单方撤销权；第三，《行政协议司法解释》也仅规定了“行政机关可以变更、解除行政协议”，并未规定行政机关可以作出撤销行政协议，这说明司法机关也秉持该立场；第四，从稳定交易秩序的角度，变更、解除行政协议均保留了行政协议的效力，有助于维护交易秩序和信赖利益，而撤销行政协议意味着行政协议关系自始不产生效力，将严重冲击交易秩序，引发行政机关与民夺利的风险。也有观点认为，行政机关可以单方作出撤销行政协议决定，理由在于：第一，根据行政法的基本理论，对行政协议作出的任何处理行为，均属于独立的行政行为，行政机关可以直接作出撤销决定，只不过该决定可能要根据当事人的申请接受司法审查，有被法院否定的风险而已；第二，《行政协议司法解释》第5条规定“其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”，此处的“等”，包括了行政机关作出的单方撤销决定。为了消弭争议，2021年5月21日，最高人民法院发布《行政协议典型案例（第一批）》，其中案例6陈佐义诉湖南省株洲市渌口区人民政府单方撤销房屋征收补偿协议决定案，最高院将该案作为典型案例，意味着其认可了行政机关有权单方作出撤销行政协议决定，并根据当事人的请求由法院作出审查。（二）前提条件职权依据只是行政协议合法的必要非充分条件，行政机关若撤销行政协议，还应满足以下条件：1.被撤销的协议属于行政协议众所周知，根据《民法典》的规定，只有法院或仲裁机构有权依当事人的申请撤销民事协议，当事人无权通过作出某一行为的方式单方撤销民事协议。行政机关行使单方撤销权时，其指涉的对象只能是行政协议而不能是民事协议。某一协议是否属于行政协议或者说适用行政法律规范，要结合以下因素判断：第一，时间要素。《行政协议司法解释》第28条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”2015年5月1日即修改后的《行政诉讼法》实施之日，至此行政协议纠纷纳入行政诉讼的审理范围。问题是，如何理解“当时的法律、行政法规及司法解释”？以国有建设用地使用权出让合同为例，早在2004年8月，最高人民法院就曾向全国人大法工委函询：“某法制办就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议问题，向我院行政审判庭征求意见。由于该问题事关重大，现将函复意见（草拟稿）送请你委审查，望尽快函复我院。”[2]2004年9月，全国人大法工委在复函中指出：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、第十四条的规定，国有土地使用权出让合同，是国家作为国有土地所有者将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金，并由市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的书面合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、第十六条的规定，土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同并可以请求违约赔偿；市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同，可以请求违约赔偿，并由土地管理部门返还土地使用权出让金。因此，在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。你院2001年印发的《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”根据该答复的精神，最高人民法院制定了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并于2005年8月1日实施。[3]通过上述规定可以发现，与国有土地使用权出让协议有关的纠纷，在2015年5月1日之前，作为民事争议处理，行政机关不享有单方解除权。结合对“国有建设用地使用权出让合同”的梳理，本文认为，“当时的法律、行政法规及司法解释”指在签订协议时施行的广义的法律，既可以是实体法也可以是程序法，但是，若没有实体法的引致条款，一般不包括行政诉讼法及其司法解释（因为当时行政协议并未纳入行政诉讼的范围）。总之，对于行政机关于2015年5月1日之前签订的协议，应根据“当时的法律、行政法规及司法解释”对其法律性质、救济途径作出判断，有可能按照民事争议处理；对于行政机关于2015年5月1日之后签订的协议，初步符合行政协议的特征，应进一步结合其内容、目的等进行考察。第二，内容要素。《行政协议司法解释》采取了“列举式+兜底式+排除式”的方式规定了行政协议的内容，列举如下：列举式兜底式排除式政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议具有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作协议；其他行政协议行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。第三，目的要素。根据《行政协议司法解释》的规定，行政协议必须为了实现行政管理或者公共服务目标，并且具有行政法上权利义务的内容。此处的“公共服务目标”指直接的、具体的目标，不能做引申或抽象理解。例如，某区司法局采购了一批办公电脑，采购的目的是为了提升办公设备，更好的履行行政管理职能，为人民群众服务。这种引申或抽象的目的并非《行政协议司法解释》所规定的“公共服务目标”，该采购协议也不属于行政协议。关于目的要素，在孟祥民诉山东省枣庄市薛城区人民政府、山东省监狱管理局确认煤矿转让协议无效及继续履行移交其档案材料义务一案中，最高人民法院的裁判思路可以提供借鉴：“只有行政机关为了履行行政管理职责或者提供公共服务，与行政相对人协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议，才是行政协议，属于行政诉讼的受案范围。本案中，薛城区政府与山东省监狱管理局签订的《协议书》及《移交协议书》，系双方在平等协商的基础上签订的有关国有企业经营管理权主体变更的转让协议及转让协议的履行协议，不具有履行行政管理职权的性质，也不是行政机关为实现行政管理目标、提供公共服务而签订的协议，没有行政法上的权利义务内容。因此，《协议书》及《移交协议书》不属于行政协议。孟祥民提起行政诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。”[4]需要特别指出的是，司法实践中，就某一协议属于行政协议抑或民事合同，可能出现较大争议。但无论协议的属性如何，由此引发的争议均属于人民法院的受案范围。由行政诉讼抑或民事诉讼审理，仅涉及人民法院的内部分工，法院不能拒绝裁判，也不能重复处理。《行政协议司法解释》第8条规定，民事生效法律文书确认涉案协议不属于民事诉讼受案范围，当事人提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理，避免出现法院因对内部分工的认识不同而拒绝裁判的现象。若民事诉讼与行政诉讼均认为涉案协议不属于其受案范围，民事诉讼已经作出不予受理的生效法律文书的，行政协议诉讼应当予以受理，而非不予受理并告知当事人就民事生效法律文书申请再审。[5]2.存在可撤销的情形首先需要明确的是，行政机关单方撤销行政协议与行政机关单方作出行政处理决定（如撤销对某人作出的行政处罚）具有显著区别，理由在于，撤销指涉的对象不同，前者是行政协议，既具有行政性亦具有合意性；后者是行政机关依职权作出的行政行为，体现的是国家公权力。因此，行政机关单方撤销行政协议的，既要符合行政法律规范的条件，也要适用民事法律规范中关于合同撤销的相关规定，分别归纳如下：\行政法律规范民事法律规范法律名称行政实体法（如土地管理法、城乡规划法、环境保护法、公路法）、行政程序法（主要指行政处罚法、行政许可法、行政强制法等）民法典、民法典总则编司法解释主要内容主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的。存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形的3.撤销符合法定程序和正当程序行政法上的法定程序，指行政机关作出某一行政行为依法应当遵循的程序、步骤和方式。2004年，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》明确提出：“行政机关实施行政管理，……要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”《行政诉讼法》第70条规定，违反法定程序的行政行为，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，对于“法定程序”中的“法”，不能限于法律、法规，规章以及其他规范性文件所规定的行政程序，也属于“法定程序”。[6]法定程序包括哪些内容，要结合具体的实体法规范认定。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。若行政机关没有事先召开听证会，则构成违反法定程序。在寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案中，山东省高级人民法院认为：“寿光市政府对供气行业依法实施特许经营，决定收回上诉人燃气经营区域授权，应当告知上诉人享有听证的权利，听取上诉人的陈述和申辩。上诉人要求举行听证的，寿光市政府应当组织听证。而寿光市政府未提供证据证明其已履行了相应义务，其取消特许经营权的行为不符合上述法律规定，属于程序违法。”[7]在没有制定法（包括规范性文件）规定行政程序的行政案件中，法院可以引入正当程序原则作为司法审查的“法规范基础”，这在《行政诉讼法》实施之后仍为行政法学界的高度共识。[8]正当程序作为最低限度的程序正义的要求，是行政机关作出行政行为应当遵循的最低程序标准，具体包括：（1）作出之前事先告知，告知当事人拟撤销行政协议的事实和依据，同时告知当事人享有陈述、申辩权利，听取当事人的陈述、申辩意见；（2）作出变更、撤销的书面决定，依法送达给当事人，告知当事人救济途径，即履行教示义务。三对行政机关单方面撤销行政协议的司法审查行政机关单方作出撤销行政协议决定之后，作为一个独立的行政行为，当事人有申请行政复议或提起行政诉讼的权利，实践中行政诉讼的应用更为广泛，且法律供给更为充足，本文结合当事人提起的行政协议诉讼，着力讨论进行司法审查时涉及的法律问题。（一）起诉期限《行政协议司法解释》第25条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”行政诉讼法及其司法解释规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。因此，对于行政机关作出的撤销行政协议决定不服提起行政诉讼的，应当在收到该决定之日起六个月内提起。超过该期限的，法院将裁定不予受理或驳回起诉。值得讨论的是，当事人并不享有行政优益权，无权单方作出撤销合同决定，而只能通过提起行政诉讼的方式请求法院撤销行政协议，此时，适用起诉期限、诉讼时效亦或除斥期间呢？第一，《行政协议司法解释》第25条规定，对于行政机关在履行行政协议中的违约行为，当事人提起诉讼的，适用诉讼时效制度，但是合同履行与合同效力是不同概念，不能基于对合同履行中的争议适用诉讼时效制度，就直接套用到撤销合同也适用诉讼时效制度；第二，《行政协议司法解释》第27条第2款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”民事法律规范中，当事人请求撤销合同的，应适用除斥期间制度，因而，在行政协议诉讼中，当事人主张撤销行政协议的，也应当适用除斥期间制度。对于该问题，闫尔宝教授主张：“民法学理认为，鉴于形成权行使容易造成民事法律关系的不稳定，为此，需要为该权利的行使设定必要期间———除斥期间。同理，在行政协议关系中，相对人一方行使撤销权不但影响行政法律关系的稳定，而且会影响公共利益的实现，更需要明确撤销权行使的期间。鉴于行政实体法律规范未就撤销行政协议的除斥期间制度作出明确规定，故需要参照民事法律规范有关合同撤销权行使的期限规定。”其进而指出：“行政相对人提请法院撤销行政协议，是在行使公法上的形成权，该权利适用除斥期间制度，而非单方行政处理撤销诉讼的起诉期限制度。”[9]司法实践中，当事人请求撤销行政协议适用除斥期间制度，也属于倾向性观点，例如，在林冬明诉被申请人江苏省泰州医药高新技术产业开发区管理委员会、江苏省泰州医药高新技术产业开发区明珠街道办事处撤销补偿安置协议一案中，最高人民法院认为：“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。《合同法》第五十五条第（一）项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。根据上述规定，当事人以行政协议违背真实意思表示主张撤销行政协议的，应当对行政协议存在法定的可撤销情形承担举证责任。同时，当事人行使撤销权应当在除斥期间届满前行使，超出该期间即丧失撤销权的行使权利。人民法院可依职权主动对除斥期间是否届满进行审查。”[10]综上，在行政协议诉讼中，涉及行政诉讼法规定的起诉期限、民事诉讼法规定的诉讼时效、除斥期间等三类期间制度，对比如下：诉讼案由适用制度主要内容请求撤销行政机关作出的撤销行政协议决定起诉期限知道或应当知道撤销行政协议决定之日起6个月内提起请求撤销行政协议除斥期间知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内请求行政机关承担违约责任诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，不超过三年。（二）举证责任行政诉讼法规定了举证责任倒置原则，既行政机关对行政行为的合法性负有举证义务，应在法定期限内提供作出行政行为的法律、法规、规范性文件依据及证据。在行政机关单方撤销行政协议决定诉讼中，被当事人挑战的行政行为系撤销行政协议决定，作出该决定的行政机关负有举证义务，即《行政协议司法解释》第10条第1款规定：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。”当事人提起的撤销行政协议诉讼与此不同，而是采取了“谁主张，谁举证”的基本民事诉讼举证规则，即《行政协议司法解释》第10条第2款规定：“原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。”（三）判决方式在行政机关单方撤销行政协议诉讼中，法院可以作出撤销判决、确认违法判决、确认无效判决、驳回诉讼请求判决，并产生不同的法律后果。列举归纳如下：适用情形判决内容法律后果不符合行政法律规范或民事法律规范的撤销被诉的“撤销行政协议决定”行政协议的效力得以保留撤销将损害国家利益、社会公共利益或不具有可撤销的情形的确认被诉的“撤销行政协议决定”违法撤销行政协议决定具有法律效力，行政协议被撤销不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形确认被诉的“撤销行政协议决定”无效行政协议的效力得以保留符合行政法律规范及民事法律规范的驳回诉讼请求行政协议被撤销在当事人提起的撤销行政协议诉讼中，法院可以判决撤销行政协议、确认行政协议无效或确认行政协议有效，并产生不同的法律后果。列举归纳如下：适用情形判决内容法律后果行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形撤销行政协议行政协议自始不产生效力。当事人因行政协议取得的财产，判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致行政协议被确认无效，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，应当判决予以赔偿。同上行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的确认行政协议无效无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的确认行政协议有效行政协议的效力得以保留不符合撤销行政协议的条件的驳回诉讼请求行政协议的效力得以保留四余

引言：所谓“同居共财”，是指“收入、消费以及保有资产等等涉及到各方面的共同计算关系……”（滋贺秀三《中国家族法原理》）。本文所指“夫妻股东”，即夫妻双方在有限责任公司中合计持股达100%时的股权关系，是在同居共财的历史传承和夫妻共同财产制的基本原则基础上形成的一种持股模式。本文的讨论对象是面对夫妻股东公司，债权人通过利用同居共财折射出的夫妻共同财产制原则，适用公司法第63条将财产独立的举证责任加诸于夫妻股东，并通过此种方式扩大债务人范围的实践审理情况，并从中提炼出可供参照适用的经验。一.所涉法律法规等简要评析本文要讨论的问题包括两个层面，一是“夫妻股东”能否突破“一人”的限制，被认定为实质一人公司；二是在前者成立的条件下，能否适用公司法第63条的规定，要求“夫妻股东”承担倒置的举证责任，并在举证不力的情况下，就公司债务承担连带责任。因此，本文所涉及的法律法规及审判指引主要集中在公司法关于一人有限责任公司的规定和民法典婚姻家庭编关于夫妻财产的规定，列举如下：（一）《中华人民共和国公司法》1、第五十七条第二款：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。2、第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。简评：公司法第63条与公司法第20条规定的滥用股东权利侵害债权人利益构成特殊条款与一般条款的关系。第20条分别规定了公司股东对内和对外的责任，其中对外承担责任的情形是“滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）的观点，滥用公司法人独立地位和股东有限责任的常见情形包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等，其中人格混同的根本判断标准是“公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分”，本文认为此表现形式亦即公司法第63条财产是否独立的证明标准。因而债权人拟基于公司债务追究股东责任时，可优先考虑是否可适用第63条减轻己方举证义务，再考虑适用第20条。（二）《中华人民共和国民法典》1、第一千零六十二条

PART01戚薇卷入“假白泥风波”近日，九十家媒体发布、1.8万原创人数的讨论将“机构鉴定戚薇直播间卖假货”送上了热搜榜首，话题阅读数高达11.4亿。事发经过简述如下：琉璃是什么璃不满戚薇售后服务，控诉戚薇在直播间卖假白泥；戚薇工作室晒出通关数据详情、进口货物报关单、跨境溯源信息和售后方案进展等，坚决否认卖了假货并且承诺假一赔十；琉璃是什么璃将白泥产品拍照上传，“图灵鉴定”通过AI鉴别和人工复核后，判定送检品“不符合正品工艺”；戚薇工作室函告该机构要求删帖并做了报警，戚薇发文质疑其“提前盖棺定论”。卖假货的真、假新闻都不少，为何“假白泥事件”如此大面积地持续发酵？不仅是遭受大主播、大明星效应的流量反噬，更多归因于事件本身的严重性和消除影响的不当方式。重大影响是假冒伪劣关涉国计民生，如若查实主播将面临“公开处刑”。不良影响容易让人关心则乱，应对不当则会产生破窗效应。虽然戚薇在接受采访时表示“主播的责任就是为消费者托底”，但是事发经过更像是主播与消费者的车轮攻防战，吸引了一波又一波看热闹不嫌事大的群众。PART02事情为何一波未平一波又起？最本质的问题是核心利益诉求不一致，导致双方之间难以心平气和。消费者基于对产品质量的高度怀疑，希望戚薇能够妥善协调退换货并进行赔礼道歉；戚薇出于对选品、管控等环节的仔细确认，加之事先屡次宣传“不会卖假货”、“对消费者负责”，未经己方认可的机构鉴定不愿承认所带货物存在问题。事情明明尚未盖棺定论，为何戚薇却被骂“吃相难看”？连她本人都说，“事情目前反而恶化了”。站错立场，自然会无所适从。其一，从主播误站到了经销商的立场。进口货物报关单显示，收货人为广州中远海运跨境电子商务有限公司（以下简称中远海运），即单品质量问题的直接责任主体。经核查国家企业信用信息公示系统，戚薇及其工作室与该公司并不具有控制或关联关系。明星艺人不可能做到对带货的每一个单品负责，法律和政策也没有如此强人所难。实际上，主播方与经销商签订有合作协议，通常会明确约定经销商的质量保证义务。戚薇既然事先做好了对合作方及其产品的核查，并且“我一定会试用一到两个星期以上，起码我这关过了，我使用是有保障的，再分享给大家”，此时协助消费者依约共同向中远海运问责即可，而不是在未厘清各方权利、义务的情况下就仓促应战，让自己成为替人受过的众矢之的。其二，从粉丝偶像误站到了消费者对立面。消费者并不是一个抽象概念，而是一个一个具体消费中的普通个人，比如假白泥风波中的琉璃是什么璃。与个体消费者打对台并且不惜使用霹雳手段，会让其他消费者不自觉地将自己代入琉璃是什么璃，客观上便把己方推到了整个消费者群体的对立面。在戚薇工作室报警微博状态下，前排网友的高赞评论就说得很到位——“这不是找鉴定就行，跟报警啥关系”。解决这个问题的关键，在于将被消费者转移的焦点拉回到产品真假上，而不是给群众继续添加吃戚薇这个大主播、大明星的瓜料。既然双方都不认可对方选择的鉴定机构，那么（要求）委托具有公信力的第三方不就好了。抛开律师函警告、报警处理因吴亦凡等事件遭受的广泛质疑不谈，没有硬核证据支撑的函告和报警本身也是纸老虎。PART03与其针尖对麦芒，不如清唱一曲定风波最大恶果：对明星带假货的“公开处刑”国家广播电视总局、文化和旅游部联合发布《网络主播行为规范》，第十四条第25点明令禁止主播“营销假冒伪劣、侵犯知识产权或不符合保障人身、财产安全要求的商品”。《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第四条第（十）点也强调，要“重点查处在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品、伪造产品的产地和伪造或冒用他人厂名厂址等违法行为”。文化娱乐领域尚无统一法典，大家主要参考相应舆情事件的负面影响，类推适用主管部门、行业协会和新闻媒体对违法失德的评定——法出多门难以预知，威不可测便宁可信其有；带货主播、直播间供大于求，替代性强便宁枉勿纵。2021年9月，中央宣传部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》，要求规范明星广告代言，加大对违法失德艺人的惩处，强化行业抵制和联合惩戒。直播带货属于广告代言，代言人戚薇便会首当其冲：或被潜在合作方纳入负面艺人清单，或被现有合作方依据劣迹条款追究违约责任。正中对方下怀的针尖对麦芒整治之下，灰色地带收入锐减；疫情之下，开机率、完片率大幅降低；短视频平台兴盛后，直播热度进一步暴涨。因此，不少明星艺人转型做带货，转型成功收入结构也发生巨变。先后签约头部的交个朋友、谦寻控股，抖音粉丝数高达2016.1万、单场带货GMV破亿，戚薇毫无疑问是其中的代表人物。假货控诉触及了戚薇的支柱性收入，定然不能放任舆情自然发酵，但是针尖对麦芒也可能过犹不及。危机处理不当，便可能激化各方矛盾，制造新的事件发酵点、爆炸点，导致一波未平一波又起。假货问题并不鲜见，以前在大商场买到“假货”时，消费者线下维权不顺便会到商场大吵大闹；现在在直播间买到“假货”时，消费者私下维权不畅便会手撕大主播。殊途同归，目的都是为了引起广泛关注，为了将矛盾引到高公关成本的大商场、大主播身上，让吃瓜群众和有关单位对他们进行可能的“公开处刑”，变相实现维权或者泄愤的目的。阶段性复盘“假白泥风波”，戚薇方与消费者的攻防似乎正好是在不断帮助后者实现前述目的。吃瓜群众甚至都在坐等律师函警告、报警处理的后续，令人感觉是吹响了激烈对抗的号角，而不是获得了鸣金收兵的成功。泰然处之，风波自定产品购销的环节异常繁复，况且涉及进出口事宜，难保某个环节、某个主体不会出现问题——最为尴尬的是，戚薇合作的Good

欧盟委员会（以下简称欧委会）9月14日公布立法草案，禁止在欧盟市场上流通强迫劳动产品。欧委会的立法草案涵盖所有产品，包括在欧盟生产的用于欧盟市场消费及出口的产品，以及从其他国家进口的产品。但是欧委会的立法草案没有提及具体的涉及强迫劳动产品的国家（地区）、产业和公司。欧委会发表声明表示，立法草案需要在欧洲议会和欧盟理事会讨论并批准后才能生效，生效后的24个月开始实施。一立法草案的主要内容如下1、对强迫劳动产品的调查和决定权在各成员国当局，欧盟海关根据成员国当局发布的决定，在欧盟边界采取行动，识别和禁止强迫劳动的产品进入或离开欧盟市场。2、禁令适用于生产、流通等任何环节使用强迫劳动的所有类型的产品，无论是欧盟内生产的产品还是进口产品。3、欧盟成员国主管机关根据收集的信息和证据，确定产品在生产、流通等阶段是否使用了强迫劳动。4、任何自然人或法人，或没有法人资格的协会，可以向主管机关提交资料，举报欧盟市场上流通的强迫劳动产品。5、主管机关对获得信息进行风险评估，如果确定存在违反禁令的情形，可以展开调查。6、在开始调查之前，主管机关要求经营者提供资料，说明为减轻、防止或消除产品供应链中强迫劳动的风险而采取的行动，并视情况决定是否展开调查。7、调查后，如果主管机关认定经营者违反了禁令，将立即禁止销售和出口该产品，并从市场上撤回已经销售的相关产品（销售给消费者除外）。随后根据相关法律对其做销毁处理等。8、主管机关提供合理时间要求经营者采取整改措施。9、如果经营者未能在规定的期限内完成整改措施，主管机关将采取禁止销售和出口、从欧盟市场撤出、销毁等措施，使其无法正常运营。10、经营者可以要求主管机关对决定进行复审，如果提交的信息无法确定产品涉强迫劳动，主管机关将撤销决定。11、欧委会将在法律生效的18个月内发布指导准则，以便利经营者和主管机关执行禁令。12、欧盟将新设立一个强迫劳动产品网络作为成员国和欧委会之间协调及合作的平台。二与美国海关与边境局暂扣令（WRO）和《防止强迫维吾尔族人劳动法》（UFLPA）的主要不同点1、欧委会没有列出涉强迫劳动的国家、地区、产品和生产商名单；而美国UFPLA禁止所有涉中国新疆地区的产品进口，并列出了重点监管产业和实体清单。2、适用的范围不同，欧委会法案适用欧盟生产的产品和从其他国家进口的产品；美国WRO和UFPLA只针对特定的进口产品。3、欧委会设置了公开的调查程序，为经营者在整个调查过程中提供了抗辩和维护自己利益的机会；美国WRO和UFPLA没有类似的公开调查程序。4、强迫劳动的举证责任不同，欧委会要求成员国政府承担举证责任来证明货物与强迫劳动相关；UFPLA法案适用的是“可反驳性推定”，推定所有新疆产品均涉及“强迫劳动”,除非进口商提供材料反证其无“强迫劳动”。三对企业影响1、影响不是当前和急迫的。立法草案需要提交欧洲议会和理事会讨论，并经批准后才能生效。由于草案与欧洲议会6月9日通过的《反强迫劳动海关措施决议》差别较大，已经有部分欧洲议员认为与他们的期望相去甚远，随后的讨论会花费一些时间修改草案并最终达成妥协。法律生效后24个月，即2024年后才付诸实施。因此，对企业的影响不是急迫的。2、增加了未来出口的不确定性。一旦付诸实施，增加了中国企业出口欧盟的不确定性。根据立法草案，任何人都可以提供材料给主管机关举报存在强迫劳动产品。由于举报的门槛和成本很低，极易触发主管机关的初步调查，对输欧供应链的声誉造成影响，增加企业的出口成本。结语建议企业未雨绸缪，加强对供应链的风险管理，梳理相关政策和程序，对出口欧盟可能遭遇到的强迫劳动调查采取预防措施，提前制定相应的应对预案。作者简介李国刚

摘要：应当强化行政机关的证据意识。行政机关对商业秘密和第三方合法权益的审查判断，主要从厘清商业秘密的法定含义和特征、结合个案把握第三人合法权益的内涵、考量行政比例原则和效率原则、衡量公益和私益几方面出发，对行政机关的审查判断过程进行举证。举证参考方面，除了强调证据的真实性和合法性之外，更要强调证据与案件待证事实的关联性。关键词：商业秘密

本文所讲税务检查指的是税务机关的日常检查，由主管税务机关进行。例如，各地针对文娱行业利用个人独资企业，转换经营性质偷逃税的行业检查，对经营范围为音乐、影视制作或名称包含某某工作室的，开展专项税务检查。在主管税所的税务检查中能够直接排除风险的，则企业移入白名单，仍可正常经营；存在偷逃税风险的，则根据企业自查补税情况、税收违法行为性质严重情况，决定是直接通知企业补税，还是转入稽查程序，由稽查局正式立案稽查。以下就税务机关的检查方式、文娱从业者暴露出的涉税风险进行分析，以供文娱从业者及时充分有效应对税务检查，在提高纳税遵从度的同时，将风险责任降到最低。一税务机关检查重点及文娱行业从业人员自查提纲第一步：围绕企业注册成立、经营方式开展自查1.根据工商登记的负责人信息，联系确认登记的经营者是否为企业实控人，登记的实控人是否实际为演艺人员亲属或员工设立，实际为演艺人员控制？2.实控人名下是否有其他关联企业？3.如有关联企业，是否有共同的上下游经营业务？与设立注册的众多个独之间在经营和股权架构上是什么关系？4.个独企业是否在登记注册的地址经营？是否签订有场地租赁合同？个独企业的流水中是否有房租等费用支出？5.企业的经营模式以及主要经营场所、员工人数？6.业务如何开展？是其他机构已经谈好指定由具体人员承接的？还是需要自己主动去寻找业务？7.经营收入是否主要为实控人本人的劳务收入？是否经营业务由实控人个人就能独立完成？风险归纳：未在实际经营地经营，无员工，未缴纳社保的，存在虚构业务、未实际开展经营的风险。业务由第三方指定特定人员完成，未自行寻找业务拓客的，存在所得性质应属劳务报酬而非经营所得的风险。第二步：对个人是否存在偷税的主观故意进行判定8.是否知道个人所得税的政策？对劳务所得、综合所得、经营所得的区别是否清楚？如不清楚应当及时了解并对企业业务进行全面梳理判定。9.所从事的业务是否主要是个人的劳务收入？风险归纳：判断企业是否存在将实控人或他人取得收入，利用个独企业核定征收政策，拆分或转换收入性质，偷逃个人所得税的风险。第三步：涉及处罚幅度、后续案件可能走向的提前考虑10.如果企业存在涉税风险，是否愿意配合税务机关提供业务资料或在检查环节主动自查补税？

2022年6月24日，《中华人民共和国体育法》由十三届全国人大常委会第三十五次会议修订通过，将于2023年1月1日起施行。这是体育法自1995年颁布实施后，时隔27年进行的首次全面系统的修订。《中华人民共和国体育法》是我国体育领域的基础性法律，经过本次全面修订，体育法由原来的8章54条增至12章122条，新修订的体育法颁布后，全民健身、青少年和学校体育受到社会的广泛关注，并且反兴奋剂、体育仲裁、体育产业和监督管理4个新增专章也颇具亮点。一

摘要：近两年受疫情影响，私募基金产品的投资标的，无论是股权还是证券，抑或是其他债权，面临无法按期清算变现的风险。除了货币分配的方式，私募基金管理人是否可以将其投资的标的进行现状分配？笔者结合近期中国证监会开展实物分配股票的试点政策，对私募基金开展现状分配的法律依据、各类型私募基金以现状分配的法律障碍和现实问题展开思考。关键词：私募基金

一、案件基本事实某注册商标权利人（以下简称“权利人”）发现某电商平台上的商家在大量销售侵犯权利人商标权的商品，于是向该电商平台投诉要求下架侵权商品。但该电商平台以各种理由拒不下架侵权商品，亦不将权利人投诉通知转给实施侵权行为的商家。为此，权利人将商家和某电商平台起诉至法院。二、某电商平台设置的商标权维权理由的法律分析（一）某电商平台商标权维权理由的设置某电商平台为了维护知识产权设置了商标权维权路径与理由。如下图1:（图1）同时，该电商平台为上述投诉理由进行了明确的定义，如下图2:（图2）若权利人的投诉不符合上述理由的，该电商平台便不会履行“通知”“删除”等义务，从而导致侵权商品在该电商平台持续、广泛宣传和销售。（二）某电商平台商标权维权投诉理由梳理与分析1.“司法判决或行政裁决”按照该电商平台的定义，“司法判决或行政裁决”是“提供司法判决/行政裁决等材料，举证证明被投诉商品涉嫌侵权的。”司法判决/行政裁决来源有两个途径：一是因该电商平台内的该商家销售商标侵权商品而被司法判决或行政裁决；二是因该商家在其他平台或以其他方式销售商标侵权商品而被司法判决或行政裁决。对于前者，一条链接行为[1]被司法判决或行政裁决后该链接指向的网页页面还存在的原因是权利人只起诉了商家而没有起诉电商平台[2]。但是根据该电商平台的商家页面显示，该电商平台不会展现商家主体信息，因此权利人会将电商平台一并起诉。诉请事项至少包括要求判令该电商平台提供涉案商家的全部主体信息，以便追加被告，且要求该电商平台对侵权行为采取技术措施。在该电商平台被起诉且有司法判决或行政裁决的情况下，该电商平台如果在起诉后还没有主动采取技术措施（包括但不限于断开链接等），该电商平台就应当承担“明知”主观状态下的商标权侵权民事责任，而不是还要求权利人用该司法判决或行政裁决来作为投诉的理由。因此，这种情形不可能成为电商平台设立知识产权投诉平台的初衷。如果某商家一条链接行为被司法判决或者行政裁决而被断开链接，权利人又发现该商家第二条链接上的销售行为又构成商标权侵权，商家用先前的司法判决或者行政裁决作为投诉理由，该理由是不能成立的。因为不同的链接行为是不同次的侵权行为，换句话说，商家可能在一链接上销售侵权商品，而在另外的链接上销售不是侵权的商品。因此，该电商平台设置司法判决或行政裁决是不能解决商标权利人的维权投诉的，故属于无效设置。对于后者，该电商平台的设置亦属于无效设置，理由见上述对同一商家不同链接的投诉情形的论证。2.“购买鉴定”“按照该电商平台的定义，“购买鉴定”是“指投诉方购买商品进行鉴定并提供商品鉴定报告，举证证明被投诉商品涉嫌侵权的。”该项理由的本质与该电商平台投诉的第三个理由“真假对比”相同，不同点在于“购买鉴定”是第三方对真货和假货对比后而鉴别出购买的商品是真是假。因此，本文在“真假对比”部分连带“购买鉴定”一并论述。3.“真假对比”按照该电商平台的定义，“真假对比”是“将被投诉商品与品牌方同型号商品进行对比，发现被投诉商品涉嫌侵权的”。“真假”问题不是商标侵权的原因，而是未经权利人许可侵犯商标权的结果。商标权突出的是权利属性，是商品或服务的来源标识，不以商品或服务的特征、质量等作为辨别商品真伪的要件。电商平台没有权利判断商家销售的商品是否构成商标权侵权。其一，在高仿真时代，即便侵权商品的品质优于权利人的商品品质，也不能据此判断侵权人不存在侵权行为，商品品质与商标权侵权之间无必然联系。其二，“真假对比”和“鉴定”实际上是司法裁判中不经常采取的做法而已，以辅证销售者主观上的过错。其三，电商平台只有接到权利人合格侵权通知后传达给商家，并立即采取断开连接、屏蔽等技术措施的义务，而无“真假对比”的权利，更不能要求权利人提供“真假对比”结果以证明商家侵权后电商平台才采取技术措施。因此，“真假对比”或者“购买鉴定”并不符合互联网下“通知删除”规则（在电商平台投诉理由构建部分会详细阐述“通知删除”规则），在商标权维权上这种设置亦属无效。4.“图片上不当展示商标标识”按照该电商平台的解释，“图片上不当展示商标标识”是“主张被投诉商品图片不当展示权利人商标logo/商标标识而涉嫌侵权的”。商品图片不当展示权利人商标logo/商标标识的情形主要有两种：第一种是被投诉商品有权使用权利人商标logo/商标标识；第二种是被投诉商品无权使用权利人商标logo/商标标识。无论哪种情形，结合第（5）中“滥用商标关键词”的定义，在“图片上不当展示商标标识”都是以销售商标商品为前提的。对于第一种有权使用的情形，又存在两种情形：一是商品图片展示方为商标权利人的被许可方；二是商品图片展示方是从商标的被授权方处获得的合法商品。二者不涉及商标权侵权的问题，仅是商标规范使用问题。对于第二种无权使用的情形，如果商品图片不当展示权利人商标logo/商标标识，则完全可以按照商标相同或近似的侵权要件来认定，因此不存在该种情形下商品图片不当展示权利人商标logo/商标标识。从该投诉理由的定义看，在权利人“主张”图片不当展示商标时该电商平台就应当按照“通知删除”规则履行义务，也即，按照这个逻辑，对于“图片上不当展示商标标识”只需要“主张”即可（该“主张”可暂时理解为投诉）。此外，“图片上不当展示商标标识”是以销售商标商品为前提的，权利人投诉时一般是直接投诉该商家销售侵权商标的商品，而不是仅投诉“图片上不当展示商标标识”。因此，“图片上不当展示商标标识”的投诉理由形同虚设。5.“滥用商标关键词”按照该电商平台的定义，“滥用商标关键词”是“主张被投诉商品所发布的商品信息未经允许擅自使用权利人商标，但非销售商标商品而涉嫌商品侵权的”。该类投诉理由实际上与第（4）类投诉理由相似，都是商标宣传中的行为。第（4）类涉及销售商标商品，第（5）类不涉及销售商标商品，仅为宣传、推广。这种行为在法律上涉及两种纠纷，一是商标权侵权纠纷，一是不正当竞争纠纷。无论哪种纠纷，核心仍是商家在宣传中未经商标权利人许可而使用商标标识或商标logo的行为。6.“其他商标侵权”鉴于该电商平台未明确说明，暂不阐述。但根据笔者实务操作的经验，以此理由投诉商标侵权，该电商平台判断结果仍为“投诉不成立”。从以上分析看出，在该电商平台商标权维权的投诉理由中要求提供“司法判决或行政裁决”、“购买鉴定”、“真假对比”等都是为了向该电商平台举证证明被投诉商品已构成商标权侵权。只有“滥用商标关键词”是直接向某电商平台提出主张（不用证据）即可。三、电商平台商标权维权投诉理由的构建根据《民法典》第一千一百九十五条、《电子商务法》第四十二条、四十三条等规定，电商平台知识产权保护遵守的是“通知删除”规则与“反通知”规则，即权利人发现侵权行为即可通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，通知应当包含构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息，电商平台接到通知后应当及时将该通知转送给被投诉的商家，并同时采取必要的技术措施。商家在收到转送通知后，可以向电商平台提交不存在侵权行为的声明，电商平台接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人。“通知删除”规则的核心是通知的有效性问题。通知的内容除了权利人真实身份信息外，关键是法律规定“初步证据”。根据电子商务平台的特点、《商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，可以看出权利人对销售侵犯商标权的商品进行投诉主要是针对侵权商品而不仅是针对销售行为。因此，权利人通知时的初步证据只需要提供商标权证和侵权商品所在的“确定位置”（譬如侵权商品所在页面的URL地址），这种提供初步证据的方式与销售侵权商品的行为是相对应的。销售侵权商标的商品行为并不必然导致该销售者构成了商标权侵权，具体而言，销售侵权商标的商品可能出现两种情形：一是不构成侵犯商标权的行为；二是构成侵犯商标权的行为。出现前者是因为销售者不知道销售的商品侵犯商标权，且能证明该商品是其合法取得并能说明商品提供者；出现后者是因为销售者知道销售的商品侵犯商标权或者不能证明商品是自己合法取得或者不能说明商品提供者。因此，当权利人对销售侵权商标的商品进行投诉时销售者有义务按照《商标法》第六十四条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”的规定来提供“反通知”，即电商平台上的商家应提供“自己合法取得和提供者”的初步证据[3]。通过以上梳理，可以确定权利人和商家提供“初步证据”的内容。该“初步证据”的内容与某电商平台要求的“司法判决或行政裁决”、“购买鉴定”、“真假对比”、“图片上不当展示商标标识”完全不同，且与“滥用商标关键词”仅仅“主张”而无需“初步证据”亦不同。由此可见，某电商平台的投诉理由没有契合法律规定的基本要义：要么超过法律规定设置投诉理由，增加权利人负担，要么就不需要“初步证据”。对于居中的电商平台来说，前述两种投诉理由的设置均不能很好的保护权利人或者商家的合法权益，具有明显的不合理性。四、案件判决结果对于前述案件中该电商平台的法律责任，法院认定“原告通过电商投诉平台进行投诉时，上传了相关主体材料及商标权利证据，并经电商平台确认，其提交的材料中另包含了能够定位至被控侵权页面的链接、销售页面截图等构成侵权的初步证据，投诉理由中写明了商标侵权事项，电商平台根据上述材料能够知晓被控侵权信息，故应认定原告向电商平台发送的通知符合法律规定……电商平台驳回原告投诉的原因均为要求其选择其他理由进行投诉、未发现被控侵权行为(部分要求提供判断侵权的依据)，但其在收到原告投诉后未及时采取必要措施，亦无证据证明其将该通知转送平台内经营者，故其理应对损害的扩大部分与商家承担连带责任。”最终，法院判决该电商平台对其平台内商家的商标权侵权行为承担连带赔偿责任。但是，在法院已经对该电商平台的违法行为予以认定和判决的情况下，该电商平台仍未修改其平台上商标维权的投诉理由。显然，该电商平台没有认识到其未尽电商平台义务的根源所在，又或者这是该电商平台经营的商业模式之一。本文涉及的核查工作韩佳轩律师亦有贡献，特此感谢！注

引言：7月25日，最高人民法院在其官网发布《关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》（以下简称《意见》）。《意见》提出，研究制定审理涉税犯罪案件司法解释，依法惩处逃税、抗税、骗税、虚开增值税专用发票等违法犯罪行为，加大对利用“阴阳合同”逃税、文娱领域高净值人群逃税等行为的惩处力度。加强与税务、公安等部门执法司法协同，推动完善税收监管制度。《意见》释放了强烈的信号，涉税犯罪案件的审理裁判，将随着未来最高法研究制定的司法解释迎来重大变革。本文我们结合长期以来在涉税刑事争议领域的研究与体会，对最高法研究制定涉税犯罪案件司法解释提出几点期待。一关于逃税罪，优化程序，加强惩处，推动案件实现公平正义关于逃税罪与非罪的认定及处理，是当前涉税犯罪领域社会关注度最高的问题。行政法上的偷税与刑法中的逃税罪如何衔接才能实现司法公正，对特定方式下、特殊领域中的逃税问题如何惩处才能满足公众预期，是处理逃税案件的两个重点问题。（一）行、刑程序衔接欠优化，影响逃税罪与非罪公平认定2009年《刑法修正案（七）》新增的逃税罪初犯免刑条款，为逃税行为人通过改过自新避免刑事责任提供了路径。但是，由于司法机关及税务机关对这一条款的适用存在不同理解，实务中相似的逃税案件面临了不同的定性处理，这严重损害了执法、司法的公平性。根据逃税罪初犯免刑条款（刑法第201条第4款），逃税行为经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款、缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。然而，对该条款适用，却因行政、刑事程序衔接的差异，在实务中出现不同的后果：一是税务机关作出处罚与未作处罚移送公安处理，将导致罪与非罪的不同结果。前者为逃税行为提供了避免刑事责任的机会，而后者直接使逃税行为进入刑事程序。能否适用初犯免刑，仅取决于税务机关是否作出行政处罚；二是税务机关先发现案件与公安先发现案件，也可能造成罪与非罪的不同结局。前者逃税行为能够争取免刑，而后者无缘适用初犯免刑条款。是否有机会避免刑责，仅取决于案件被哪一机关先行立案处理。以上两种情况，仅因行政、刑事程序衔接差异就面临罪与非罪的不同认定，显然违反公平原则，在实务中引发大量争议。同时，通过争取税务机关介入就有机会阻却刑事犯罪的构成，也难免诱发权力滥用。因此，如何优化逃税行政、刑事程序的衔接，实现逃税罪与非罪的公平认定，是逃税罪理解适用亟需解决的问题。（二）特定方式、领域逃税多发，引发社会各界强烈关注近年来，通过“阴阳合同”逃避缴纳税款，文娱领域影视明星、网络主播通过借助税收洼地、转换收入性质逃税的案件多发。一起起逃税案，动辄逃税上亿元、上十亿元，引起了公众的关注与不满，也引发了首次逃税入罪争议。“阴阳合同”逃税问题，广泛出现在股权转让、房屋买卖、影视文娱等多个领域。对此，我国税务部门多次提出予以治理。但由于阴阳合同逃税行为具有隐蔽性，对其监管与打击成为一项难题。文娱领域高净值人士逃税问题，在2018年和2021年，我国曾两次开展行业检查。今年以来，财政部、国家税务总局、广电总局、国家网信办等部门，更是多次发文要求进行整改。对“阴阳合同”逃税、文娱领域高净值人士逃税问题的治理，离不开行政机关的监管与严格执法，也需要司法机关提供司法保障与支持，由此有利于形成合力，更好地惩处违法犯罪，更有力地维护社会公平正义。另外，对于巨额逃税案件不入刑，即使入刑也刑罚较轻的现象，与公众对公平正义的心理预期有较大差异。因此有观点提出，对于巨额逃税案件，应该就能否适用初犯免刑，补缴税款、罚款能否减轻刑罚加强研判。（三）期待：规范初犯免刑的适用程序，加强特定逃税行为惩处力度逃税行为罪与非罪的公平定性问题，根源是初犯免刑条款的适用，解决关键是要规范该条款的适用程序。对此，可能需要最高法联合公安部、最高检、国家税务总局等部门，对行政、刑事衔接程序做进一步优化，使逃税案件公平享有初犯免刑的机会。“阴阳合同”逃税和文娱领域高净值人士逃税问题的处理，法院要发挥司法保障作用，一是从严适用初犯免刑条款，构成逃税罪的，加大刑罚惩处力度；二是对于税务机关执行税款，提供更多的司法支持。与税务机关一道，加强对特定逃税行为的打击惩处，实现对整个市场主体的公平。二关于虚开罪，统一构成要件的理解适用口径，推进同案同判虚开增值税专用发票罪的理解适用，是涉税犯罪领域长期以来争议最多的问题。争议的核心是，本罪是否要以骗取抵扣税款目的和国家增值税款损失结果为构成要件。围绕这一核心，实务中又对变票销售、如实代开是否构成刑法意义上的虚开，财政返还是否会造成税款损失，税款损失如何判定等具体问题产生争论。（一）政策性文件散乱，效力层级低，导致理解适用口径不一由于刑法对虚开罪采取简单罪状的方式进行规定，使得对该罪构成要件的适争议长期存在。对此，最高法、最高检通过众多答复、批复、意见及典型案例予以指导：1、2001年，最高法答复湖北高院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票案、答复福建高院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案，认为：主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪；2、2004年，最高法在苏州召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪；3、2005年，最高法编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》阐述：行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处；4、2015年，最高法研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58

2022年6月22日，国家广播电视总局（以下简称广电总局）、文化和旅游部共同制定并印发了《网络主播行为规范》（以下简称新规范），该规范共十八条，旨在从实名制管理、资质报审、行为限制、德行要求和监督管理等多个方面对网络主播行为进行全面规范。新规范适用的范围十分广泛。根据该规范第一条，从公开进行文艺表演到发声出镜，凡是有主播人员参与的活动都会适用新规范的要求。该条款甚至表示，“利用人工智能技术合成的虚拟主播及内容，参照本行为规范”。同时，该规范第十五条、十七条和第十八条也指出网络平台、经纪机构和行业协会都要积极落实新规范的要求。本文在此就新规范的制度设计总结如下：1确立含主播活动的价值观导向新规范及时回应了社会关切，比如：第一，该规范第六条要求“网络主播应当自觉反对流量至上、畸形审美、“饭圈”乱象、拜金主义等不良现象”；第二，该规范第七条指出“网络主播应当引导用户文明互动、理性表达、合理消费”；第三，该规范第八条强调“网络主播表演、服饰、妆容、语言、行为、肢体动作及画面展示等要文明得体”；第四，该规范第九条明确“网络主播应当尊重和保护未成年人、老年人、残疾人的合法权益”；第五，该规范第十二条提出“网络主播应当自觉遏阻庸俗暴戾网络语言传播”；第六，该规范第十四条严令“不得展现造成强烈感官、精神刺激并可致人身心不适的画面、台词、音乐及音效等，对社会热点和敏感问题进行炒作或者蓄意制造舆论“热点”，炒作绯闻、丑闻、劣迹，展示虐待动物或捕杀、食用国家保护类动物，展示易造成不良饮食消费、食物浪费示范的内容，营销假冒伪劣、侵犯知识产权、不符合保障人身财产安全要求或数据流量造假的商品，以及展示无节制奢靡生活或贬低低收入群体”。2执业资质审核尤其值得一提的是，害人不浅的“假专业人士”和信口开河的“真专业人士”在该规范中都被戴上了“去伪存真、去粗取精”的镣铐。执业资质审核的精髓便是公示性和衔接性，公示性即将主播是否具有执业资格和基本能力的情况公之于众，衔接性即通过备案留痕不仅从源头上防范别有用心之人招摇撞骗，也让主播同时受到执业要求、主管单位约束。以罗翔老师等直播的法律内容为例，法律关乎人格、财产、自由，甚至生命，公序良俗、经济发展、社会秩序，甚至国家安全，无论哪种形式的混淆视听，带来的损害后果都不可忽视。对应的执业资质，至少应为《法律职业资格证书》。根据《国家统一法律职业资格考试实施办法》第二条第二款，“初任法官、初任检察官，申请律师执业、公证员执业和初次担任法律类仲裁员，以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格”。相信未来，随着网络主播专业门槛的提高，知识、技能和素养的不断加强，浑水摸鱼的违规内容会逐渐消弭。3主体责任压实纵观新规范第十四条，一半左右都是涉及大政方针的禁止性规定，其他不端行为限制也见诸《民法典》《刑法》《消费者权益保护法》《广告法》《未成年人保护法》等规定。由此可见，不是法律规定不够明确，而是以身试法者并不鲜见。除了执业资质审核，新规范第三条还要求网络主播应当进行实名注册并规范使用账号名称。无论注册信息还是使用方式，都要真实有效且合法合规。网络主播和经纪机构最好自查自纠，主动更正借用身份信息注册、注册后交由他人运作等违规问题。同时，新规范在第十七条对主播“红黄牌”管理、封禁账号、“黑名单”或“警示名单”等做了进一步要求，即不允许违法失德主播引领“黑红”歪风或转移阵地复出。“后台实名，前台自愿”是互联网领域规范治理的常用高效措施。例如，2022年6月14日发布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第六条规定：“应用程序提供者为用户提供信息发布、即时通讯等服务的，应当对申请注册的用户进行基于移动电话号码、身份证件号码或者统一社会信用代码等方式的真实身份信息认证。用户不提供真实身份信息，或者冒用组织机构、他人身份信息进行虚假注册的，不得为其提供相关服务”。4相关单位监管因互联网内容及主体具有海量性，相关单位监管历来是整肃的关键环节。新规范不仅在第二条从网络主播的角度对其做了自觉接受监督的要求，而且在第十五条、第十六条、第十八条等具体规定了监督管理义务（第十七条上文已论，不赘述）。关于新规范第十五条，其主要落实主管主办义务主体为各级行政部门、网络平台和经纪机构等；关于新规范第十六条，其主要指明执法巡查、依法查处和督促处置是强化方向；关于新规范第十八条，其主要强调行业协会要发挥培训引导、道德评议和抵制惩戒等作用。国家内政外交离不开税收，因此，税收历来都是古今中外的高压线。此次出台的新规范就此单设了专门条款，该规范第十一条要求“网络主播应当如实申报收入，依法履行纳税义务”。说到申报纳税，不得不提的便是近年的顶流女星“郑爽逃税案”、带货女王“薇娅逃税案”。2021年8月27日，国家税务总局发布公告称，针对郑爽利用“阴阳合同”涉嫌偷逃税问题、2018年及以后所参加演艺项目和相关主体涉税问题，上海市税务局第一稽查局依法调查后对郑爽作出共计2.99亿元的处理处罚决定。2021年12月20日，杭州市税务局稽查局公布，针对薇娅通过隐匿个人收入、虚构业务转换收入性质虚假申报等方式逃税行为，作出共计13.41亿元的处理处罚决定。在道德层面，税收款项“取之于民，用之于民”；在执法层面，税收稽查“重实质，轻形式”。因此，就高收入、高关注的主播而言，税法是绝对不能触碰的职业红线。5尊重知识产权“对群众反映强烈、社会舆论关注、侵权假冒多发的重点领域和区域，要重拳出击、整治到底、震慑到位”，习近平总书记在第十九届中央政治局第二十五次集体学习时讲到。新规范第十条特别强调，“网络主播应当遵守知识产权相关法律法规，自觉尊重他人知识产权”。网播乱象属实不少，例如主播侵犯著作权的行为：在提供网络表演、视听节目服务方面，未经授权翻唱他人歌曲引发原创方不断维权；在网络平台直播、与用户实时互动方面，未经授权录播游戏画面导致游戏厂商和网络平台利益撕裂；在以上传音视频节目形式发声出镜方面，未经授权改编影视剧掀起“长短视频之争”。违法必被究，《著作权法》第五十二条、第五十三条就分别规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，以及责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品/材料/工具/设备等，并处罚款等行政处罚，还指出了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。侵犯他人知识产权的刑事责任，网络主播、经纪机构通常未能充分意识到，但是意识到的时候为时已晚。据澎湃新闻报道，2022年6月11日，“东方甄选”观看人数达1274.6万，当日GMV（商品交易总额）为2100.43万元，在抖音平台带货榜排名第6位，董宇辉、顿顿和yoyo等新东方老师引领了双语带货风潮。然而，若选品不严或假冒伪劣，巨大流量也将带来毁灭性的反噬，侵犯商标权、著作权和商业秘密等行为达到犯罪程度后，均可能因破坏社会主义市场经济秩序，让主播及其团队身陷囹圄，让积累的商业价值化为乌有。2017年-2021年，全国检察机关起诉侵犯知识产权犯罪数量就高达25977件。例如，2020年8月28日，上海市公安局虹口分局成功侦破该市首例利用“网红主播直播带货”形式对外销售假冒注册商标案，并闯入直播间当场抓获正在直播带货的头部女主播廖某等犯罪嫌疑人。诚如广电总局人事司负责人就《网络主播行为规范》答记者问时所说，立法缘由正是“网络主播队伍素质良莠不齐，进入门槛低，部分网络主播法律意识淡薄、价值观念扭曲，传播低俗庸俗内容、散布虚假信息、诱导非理性消费和大额打赏、炒作炫富拜金、偷逃税、损害未成年人身心健康等”。因此，我们认为，主播行为既需要新规范等法律法规的全面规制和科学指引，也需要从业人员主动遵纪守法，监管单位压紧压实责任承担。本文来源于安德文娱公众号，由我所曹文龙律师撰写作者简介曹文龙

与蔡澜、黄霑、金庸并称为香港四大才子的倪匡于2022年7月3日去世，消息一经发布迅速登上各大平台热搜，至此四大才子独留爱美食并写美食的蔡澜。四人之中金庸名气自不必说，不光是知名作品还有商业版图；而黄霑作为优秀的词曲作者，除了《上海滩》、《我的中国心》、《沧海一声笑》等知名作品外，还是相当优秀的广告人，九十年代那的句“顶流”广告语“人头马一开，好事自然来”便是他的经典作品。“人头马一开,好事自然来”，当初听到这句广告语，内心的震撼还记忆犹新。这句话通俗易懂，前后押韵，非常容易流传，再加上国人都喜欢吉利吉祥的好兆头，当时的香港人家摆喜宴，餐桌上几乎全是人头马的酒瓶子，由此可见，这句广告语为法国人头马xo在香港市场的开拓立下了汗马功劳。而这则广告推出时，香港经济正处于迅猛发展的初期，后来便有了“亚洲四小龙之一”的称号。经济飞速发展，老百姓的生活水平也提高不少，喝洋酒、抽雪茄成为当时的风潮，黄霑的一句“人头马一开，好事自然来”让人头马在香港直接炸开了花，可谓是“白兰地第一品牌”。用现在的标准衡量，简直就是10个李佳琦也打造不出来的流量爆款。而到了1980年代，香港老板们乘着改革开放的春风把香港的香车宝马、美人美酒带入中国内地市场，可谓是天时地利人和。当时的内地，老百姓们一穷二白，老话说的好“富了讲究风水，穷时更看运气”，一句“人头马一开，好事自然来”口口相传，在老百姓心中建立巨大的知名度，奠定了巨大的消费基础。穷困的人们赚到钱后，当然要对念念不忘的东西，买买买！后来的广告人都从黄霑的这个经典案例中得到广告的真谛，就像“奔富”红酒，其能在中国大受欢迎的原因便是“奔富”这个名字吉利、兆头好，人生在世忙忙碌碌，谁不是为了奔富裕、奔富贵？所以“奔富”就受到欢迎。再有“旺旺”大礼包、“旺旺”牛奶，每逢春节就畅销，还不是因为寓意送的是“旺！旺！旺！”开篇说了这么多，除了那么一点儿蹭热点的意思，主要还是为了借此向那些才华横溢的创作者致敬，其次也是想表达，好的作品所具有的功效很多时候超乎人们的想象和预期，愉悦普通大众的身心。比如今年冬奥会征集作品“冰墩墩”，作为北京冬奥会的吉祥物，获得大家异乎寻常的喜爱，不仅为冬奥会的成功举行起到了宣传作用，而且也成功将冰墩墩背后的中国文化带出国门。冰墩墩给我们带来的有快乐，有效益，还有荣誉。过去、现在和将来，“语不惊人死不休”的创作者有之，孜孜以求上乘佳作的亦有之。而那些各种各样的作品征集活动，则是沟通创作者和需求者的一道有效的便捷的桥梁。不论是诗歌、小说、绘画，还是设计、名称、广告语、LOGO、吉祥物等等，都可以通过征集大赛的形式激发创作作品的产生。征集活动在博众彩之长、充分挖掘利用社会资源、促进佳作产生方面发挥着重要作用，受到社会各界企业与机构的青睐也是顺理成章的事情。各种征集大赛活动的核心和焦点问题是作品，而围绕着作品其实有不少法律权益方面的问题。因此，在说了不少热闹后我们言归正传，谈一谈作品征集中的几个法律问题。之所以聚焦这个题目，是因为近年来在为客户提供法律服务中遇到过多起征集大赛所涉及文书、文案、合同协议的审核修改工作，从中发现存在不少值得研究探讨的问题。比如征集行为、应征行为的性质，以及征集作品的著作权归属争议等问题。本文将结合实际就相关问题发表一些意见、看法及建议。一征集者与应征者之间的合同关系征集作品的定义征集作品，通说是指征集者为特定目的向不特定的社会公众公开征集，应征者根据征集者的要求创作并交付给征集者的作品，常见的征集作品有文章、产品设计、广告语等类型。一项征集作品的产生及使用往往包涵以下几个阶段：1.征集者发布启事；2.应征者按照启事要求创作并提交作品；3.征集者评审、确定优胜作品并对应征人进行颁奖和付酬；4.征集者采纳其中一个或一些作品用于自身产品设计、商业推广或宣传活动。在此过程中，在法律层面，征集者和应征者显然形成了一定的合同关系，但合同究竟为何性质，是理论界探讨的问题之一。典型案例回顾早些年刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等著作权纠纷案（以下简称“真龙”案）具有一定的代表性。该案一审法院与二审法院的说理各有不同，表明了对以上问题的两种截然不同的立场。“真龙”案基本案情为，2002年8月22日，南宁卷烟厂与真龙广告公司签订了一份《“拾万元诚征广告用语”活动合同书》。该合同书约定：南宁卷烟厂出资委托真龙广告公司全权代理“拾万元诚征广告用语”活动，于各大媒体上刊登“拾万元，诚征‘礼品真龙’广告用语”启事[1]，征集“真龙”香烟广告语。启事中表明：入围广告用语的著作权使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属，可用于南宁卷烟厂产品“真龙”香烟的广告宣传及广告品制作等相关领域。刘毅于2002年9月29日将自己创作的12条应征广告语寄给真龙广告公司，其中第3条应征广告语的内容是“天高几许？问真龙”，在应征函件中，刘毅对真龙广告公司在媒体上刊登的征集广告语启事没有提出异议，亦没有声明保留应征广告语的著作权，其仅要求真龙广告公司收妥应征广告语并注明作者，将作品提供给评委会挑选。经读者投票评选及专家评定，真龙广告公司于《八桂都市报》等报刊上公布了全部入围获奖作品及作者名单，刘毅创作的“天高几许？问真龙”获得入围奖，列于“品位篇”。该公告载明，“凡获奖入围作品作者（20名），见本公告后，请将本人身份证及有关证明带上，于12月26日下午3时前往南宁夏威夷国际大酒店参加颁奖盛典。”但刘毅称其未见到上述媒体上的获奖公告，因此，亦未前去参加颁奖典礼和领取奖品、奖金及获奖证书。征集广告语活动结束后，南宁卷烟厂按照其与真龙广告公司的约定，将刘毅获奖作品“天高几许？问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，使用于其生产的“真龙”香烟的包装、广告、烟卡、公园门票、车票等，并以此展开对“真龙”香烟的促销宣传。对此，刘毅向桂林市中级人民法院提起诉讼，认为诉争作品著作权属于其本人，二被告的行为已构成侵权。合同性质的争论与分析“真龙”案争议焦点在于刘毅与南宁卷烟厂等之间的民事法律关系是否为委托创作合同关系，该合同性质的认定对当事人权利义务的影响巨甚，亦是一审与二审法院产生不同判决的关键。一审判决中法官明确否定了当事人之间的委托创作合同关系，但在二审判决中，法官却肯定了当事人之间的委托创作合同关系。一审法院认为，征集广告语启事系要约邀请而非要约，原告的应征行为才是要约，而征集广告语启事作为要约邀请在征集者与应征者之间无法直接产生委托创作合同关系,应征者并未与征集者签订委托创作合同。二审法院则认为，征集广告语启事符合要约的构成要件，同时应征者按征集启事的要求创作特定作品，其行为构成承诺。因此征集入选的广告语应认定为委托创作作品,作品经评选入围，委托创作合同生效。同样地，在王定芳诉上海东方商厦有限公司广告语著作权纠纷案中，上海市徐汇区人民法院认为，被告上海东方商厦有限公司以征集启事的方式，通过报刊向社会提出了征集广告语的具体要求及有关奖励办法，原告王定芳依照被告的要求创作应征，并被被告录用授奖，双方之间因此已形成实践性的委托创作合同关系。由此可见，判断征集者与应征人之间的法律关系的关键在于确定征集启事的性质。对于征集启事究竟是要约还是要约邀请这一问题，首先要把握要约及要约邀请的不同。根据《中华人民共和国民法典》第四百七十二条，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。对于要约来说，要约的对象，即受要约人，是明确、具体的，要约一旦生效，受要约人即刻取得了承诺的资格，一旦承诺生效则合同成立，要约人当初在要约中写明的内容即可约束要约人。相比之下，《中华人民共和国民法典》第四百七十三条规定；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如拍卖公告、商业广告和宣传等。在要约邀请中，其发出的对象是不特定人，而要约人和受要约人都无需受要约邀请的约束。征集启事是面向社会大众发布的，邀请有意愿的人向自己发出订立合同的意思表示，其对象具有不特定性，且征集启事不具备一经应征人承诺即受约束的法律效果，因为合同是否成立还在于征集者是否选定该作品，因此征集启事符合要约邀请的法律特征，故在征集启事是要约邀请还是要约这一问题上，本文赞同一审法院的观点。由此一来，应征者的应征行为才是要约。应征者通过投稿向征集者发出要约，要约内容为接受要约邀请中的征集条件，表达希望与征集者订立合同的意愿。征集者作为受要约人，面对若干应征者发来的要约，可以通过通知应征者入选的方式选择其中一个或几个作出承诺，承诺一旦到达应征者，合同即成立，如此才符合合同订立的过程。但本文认为即便合同关系成立，也并非一定构成委托创作合同关系。委托创作作品是指受托人按照委托人的特定要求创作的作品，按照委托人的特定要求进行创作是委托创作作品的一个重要特征。因此，征集启事中是否有征集人对征集作品特定、具体的创作要求，是判断双方是否构成委托创作合同关系的关键点，不能仅凭征集启事本身和与作品应征入选，就认定双方之间是著作权法上的委托创作合同关系。如果征集者与应征者之间的合同并非委托创造合同，其性质应如何界定？目前有观点认为，在作品征集过程中，应征者的投稿行为与征集者的通知入选行为是分别作为合同缔结程序中的要约和承诺而出现的，故双方成立的合同应是著作权许可使用合同。[2]《中华人民共和国著作权法》第二十六条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容”。许可使用合同一般性况下应以书面形式订立，但口头的著作权许可使用合同已经履行，且当事人双方对口头约定的主要权利义务的内容无异义，或者能通过有关证据予以确认的，可以认定该著作权许可使用合同有效。但“真龙”案中征集者与应征者之间并未订立书面合同，亦没有对许可的地域范围、期限，是否为专有使用等主要权利义务进行口头约定，故二者是否为严格意义上的许可使用关系还有待进一步探讨。二征集作品的著作权归属（一）著作权归属问题若征集者与应征者之间订立的合同为委托创作合同，则征集作品为委托作品。关于委托作品的著作权归属，《中华人民共和国著作权法》早有规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”此外，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条对委托作品的使用做了进一步补充：“即使委托作品著作权属于受托人，委托人在约定的使用范围内仍然享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”。就前述分析，如征集作品并非委托作品，有关其著作权的归属，还需依据著作权归属条款进行认定。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”作品著作权不归属作者的情况主要有以下三类：一是法人或非法人单位视为作者的作品；二是职务作品中由法人或非法人单位享有除署名权以外的著作权的其他权利的作品；三是委托创作合同约定著作权归委托人享有的作品。征集作品不属于以上任何特殊情况，因此应该适用一般原则，即作品一经作者创作完成，著作权就自动产生且归属作者。如果征集启事中已经声明作品著作权归属于征集者，该声明是否有效？有观点认为，征集启事表明作品著作权归属征集方，并且应征者在投稿中对此声明毫无异议的，则征集作品的著作权归征集者所有。[3]但此种观点建立在征集者与应征者之间为委托创作关系的基础之上。在该关系中，委托创作作品的著作权归属由委托人与受托人自行约定，因此征集启事中的声明当然可以作为合同约定内容而生效。而在征集人与应征人未建立委托创作合同关系，征集作品的著作权归属作者的情况下，作者将该作品投稿给征集者的行为系许可使用行为。作者通过应征行为向征集者发出希望作品被使用的信息及具体要求，征集者通过录用该作品与作者缔结著作权许可使用合同。在此种情况下，征集作品的著作权并未发生转移，故即使征集者在征集启事中声明入选作品的著作权归征集者所有，该声明也因与著作权许可使用合同的内容相冲突而归于无效。（二）有关著作人身权转让的争议在“真龙”案中，征集者在使用刘毅的获奖作品时，将“天高几许？问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，这就涉及到对作者修改权的侵犯。可以明确的是，“真龙”案中作品的修改权作为著作权的一部分由刘毅享有，而该案的征集者并不是报社、期刊等法律可以默认修改作品的主体，刘毅也并没有授予征集者修改作品的权利，更没有将修改权转让给征集者，因此毋庸置疑，征集者对作者作品做标点符号的修改是侵犯其修改权的。若“真龙”案中刘毅将修改权转让给征集者，是否征集者就一定有权修改该广告语呢？由此就涉及到著作人身权能否转让的问题。由于法律规定的模糊性，该争议一直存在。支持著作人身权转让的学者认为，首先，虽然我国现行的《著作权法》并未明确规定著作人身权转让的问题，但也并不禁止，这为理论探讨和实践尝试提供了可能性。其次，通过《著作权法》、《著作权法实施条例》的相关规定[4]可以推知，著作人身权并非与作者不可分离，是具有一定的可转让性的。最后，虽然著作人身权的功能在于维护作者对作品享有的精神利益，但著作人身权和作者的精神利益并无直接、必然的关联，行使著作人身权也并不一定带来精神愉悦、满足或享受，侵犯著作人身权同样并不一定导致精神痛苦。[5]因此，过分地强调著作权的不可转让性往往会产生实践中的困扰，如为达到作品使用目的需要修改，但作者却不同意修改或者要行使保护作品完整权。本文认为，虽然相关著作权法律法规[6]表明著作人身权并非绝对排他，但考虑到著作人身权具有专属性以及人身权不得转让的基础民法理论，转让著作人身权将带来社会评价体系的混乱，例如，如果署名权可以转让，那其代表的名誉、声誉或荣誉将一同被转让，如此一来社会道德伦理、公序良俗秩序将会被破坏。与此同时，现有法律规定虽然没有明令禁止转让著作人身权，但这并不意味法律许可这类行为，在法律没有明确规定之前，著作人身权仍不得转让。三对征集启事的完善建议鉴于以上分析，征集者在发布征集启事时需要特别关注两点，一是单方面的著作权归属声明并不能产生征集作品的版权归属征集者的法律效果，二是注意规避与第三方的著作权纠纷。其一，征集者如以委托创作的目的组织征集活动，一定要在征集启事中明确征集作品的具体创作要求和入选条件，并标明“本次征集为委托创作性质，作品一经入围著作权即归本企业/公司所有”的表述，并在入围作品确定后在征集启事内容的基础上与作者签署委托创作合同，避免将来因作品著作权归属问题发生纠纷。若征集者欲以许可使用的方式征集作品，应与入围作者签订许可使用合同。按照《著作权法》第二十六条的要求，明确双方的权利义务，要求作者授予征集人在具体的期限、地域内以征集者使用该作品的必要形式享有该作品的（专项）使用权，并给予作者确定的报酬。若征集者不满足于使用该作品而想要获得该作品的著作权，应另行与该作者签订书面的著作权转让合同。其二，征集启事作为征集者择优选择的交易对象的常见方式，具有很多便利之处，但与此同时亦有隐患，征集者无法确定应征者提供作品的原创性。若应征者的作品存在剽窃行为，则征集人在合法使用该征集作品过程中可能会遭到第三人即真正作者的追诉。为避免与第三人的著作权纠纷，征集者应在与应征者订立合同时添加担保条款，规定应征者对作品的独创性负责。由此一来，如果征集者与第三人发生著作权纠纷，征集者有权在对外承担责任后对应征者进行追偿，从而将损失降到最低。本文推荐在征集启事中专设著作权条款如下：1、

2022年7月7日，网信办正式发布《数据出境安全评估办法》（以下简称“《办法》”），对此前的《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）加以调整和完善，对数据出境最严格的合规路径「安全评估」给出明确指引。《办法》共二十条，相较征求意见稿增加两条，分别是：第十九条「重要数据」的定义，第十三条新增数据处理者对安全评估结果申请「复评」的权利。除此之外，《办法》重点对评估适用情形、评估事项、评估程序、数据出境合同内容、安全评估制度过渡期等做出规定。我们认为，经营跨境业务、从事数据出境活动的企业应务必重视本《办法》，关注其中的合规事项，充分履行合规义务。一、明确适用安全评估的判断标准：数据种类+数据处理者类型+个人信息主体人数《办法》第四条

2022年6月30日，网信办发布了《个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）》（以下简称“《标准合同规定》”，其附件简称“《标准合同》”），对《个人信息保护法》规定的个人信息出境三大合规路径之一给出明确指引，填补此前的空白。《标准合同规定》共计十三条，对《标准合同》的适用范围、配套工作（如个人信息保护影响评估、备案）、监管等进行规定；《标准合同》共计九条，并附两个附件，签约双方分别是个人信息处理者（境内输出方）和境外接收方，合同明确了双方的个人信息保护义务，并赋予相关个人信息主体“第三方受益人”的权利。本文选取几个要点问题进行初步评析，望抛砖引玉，共同探讨。一适用范围：非CIIO、用户人数少《标准合同规定》第四条：个人信息处理者同时符合下列情形的，可以通过签订标准合同的方式向境外提供个人信息：（一）非关键信息基础设施运营者；（二）处理个人信息不满100万人的；（三）自上年1月1日起累计向境外提供未达到10万人个人信息的；（四）自上年1月1日起累计向境外提供未达到1万人敏感个人信息的。1.与《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》呼应，区分「安全评估」与「标准合同」的适用条件《个人信息保护法》第三十八条第一款规定了个人信息出境的三种典型合规路径，个人信息处理者可择一适用，分别是：（1）通过国家网信部门组织的安全评估；（2）按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证；（3）按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同，约定双方的权利和义务。根据该规定，个人信息处理者可以在「安全评估」、「专业机构认证」和「标准合同」三种方式中择一适用。但此次《标准合同规定》与此前《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》相结合，实则是对个人信息处理者的选择附加了条件。2021年10月29日，网信办发布《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》，其中第四条对必须进行「安全评估」的情形做出了规定，包括：（一）关键信息基础设施的运营者收集和产生的个人信息和重要数据；（二）出境数据中包含重要数据；（三）处理个人信息达到一百万人的个人信息处理者向境外提供个人信息；（四）累计向境外提供超过十万人以上个人信息或者一万人以上敏感个人信息。从上述规定可以看出，标准合同与安全评估可以说是“互补适用”的状态。只有处理的个人信息主体人数少的企业、非属于关键信息基础设施（CIIO）的企业，才能采用「标准合同」方式向境外提供个人信息，否则必须通过「安全评估」。至于「专业机构认证」方式，由于目前该机制尚未完善，其使用条件、适用空间仍待确定。总体而言，从目前的政策法规思路来看，信息出境方式“三选一”并不是完全的自由选择，仍需结合企业的性质、处理个人信息具体情况等要素进行综合判断。2.《标准合同》的实用意义仍有待考量《标准合同》的重要实用意义之一即减轻中小企业跨境业务的负担。网信办还曾在2019年6月13日发布《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》，其中第三条第一款明确规定：“个人信息出境前，网络运营者应当向所在地省级网信部门申报个人信息出境安全评估。”该《评估办法》并未设置人数标准，而是规定只要向境外提供个人信息的，就必须进行安全评估。换言之，该《评估办法》认为：通过安全评估是个人信息出境的唯一合规方式。可能是考虑到无差别安全评估会增加中小企业负担以及网信部门工作量，两年后发布的《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》对安全评估设置了门槛，此次《标准合同规定》亦保持一致。此外，《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》第四条和第六条还规定，“网络运营者与接收者签订的合同”是「安全评估」内容之一，也就是说，该《评估办法》实则是认为合同是「安全评估」的一部分。虽然此处并未使用「标准合同」的表述，但是可以想见，安全评估时必然会参照《标准合同》，换言之，「安全评估」将导致「标准合同」同时适用。如果「标准合同」被吸收成为「安全评估」的一个环节，其实用意义将被大大削弱。后续发布的《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》，和此次《标准合同规定》变更了思路，与《个人信息保护法》的择一适用精神保持一致，但是如前所述，由于适用范围的限制，《标准合同》实用意义被划上问号。从我国互联网行业来看，由于我国人口基数庞大，APP日活用户动则以千万计、甚至过亿，企业很容易达到“处理个人信息达到一百万人”的门槛，此时又会落入「安全评估」的范畴。所以，如果简单以人数为标准，实践中，单一使用《标准合同》的场景可能并不广泛。因此，我们也期待《标准合同规定》进一步丰富、明确适用条件的判断维度，例如，跨境传输频率、信息种类（1个人的10条信息vs.10个人每人1条信息，是否应区别对待？）、个人信息主体类型（个人信息主体仅限于用户还是包括公司员工？）等维度。二第三方受益人制度《标准合同》第二条

前言：公司提供担保是目前债务担保常见措施之一。就债权人而言，不仅要审查公司担保人之担保能力，还应审查其提供的担保是否合法有效。而就公司担保人自身，应当依法完善对外担保的内部决策程序，严格按照章程及相关决策程序进行风险防控，避免因个人行为导致公司承担不应承担的债务及其他损失。现本人结合实务经验和司法判例，对公司担保效力及相关问题进行梳理总结并分享，以希帮助债权人完善担保审查机制，担保人提高担保风险防控能力。一、公司提供担保的有效条件根据《民法典》《公司法》《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）等相关法律规定，认定公司对外担保效力的实质条件，主要看公司是否就涉及的对外担保事项严格履行了对外担保决议程序。按担保债务主体区分，公司提供担保分为对外提供担保和为关联主体提供担保两种情形；而按照公司属性区分，上市公司与非上市公司对外提供担保的法定有效条件亦有明显不同。(一)公司对外提供担保有效的条件及司法认定根据《公司法》第十六条[1]第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。股东会及董事会是公司自治的管理机构，公司章程是其自治机制。若章程就对外担保有明确的决策程序规定，则应当严格按照章程规定及决策程序作出代表公司真实意思表示的决定。可见，公司对外担保是否有效，需审查符合公司的真实意思，而公司意思自治主要是通过章程规定以及自治机构作出的决定加以确认的。故，债权人在接受公司担保时，应当严格审查担保人的公司章程以及其就该担保事项通过其内部机构审议通过的决议文件，审查公司担保人签订合同对外提供担保是否为其真实意思表示。公司章程中未明确规定公司对外担保的决策程序，应当经过股东会决议程序，才符合《公司法》第十六条的规定。(2020)最高法民终908号中，法院认为“案涉《保证合同》签订时，三河建设公司设有股东会、未设董事会，仅设有执行董事一人，为刘某。三河建设公司章程中未载明对外提供担保由股东会决议还是由董事会决议。本院认为，刘某作为三河建设公司法定代表人，以三河建设公司名义为他人提供担保，应当经过公司机关决议授权。不设董事会而只设执行董事的公司中，执行董事必要时可以行使董事会职权。然而，本案中，刘某同时为法定代表人和执行董事，而公司法第十六条规定本身即为约束法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，从而对法定代表人的代表权进行了限制。因此，在三河建设公司对外提供担保时，应当经过股东会决议程序才符合公司法第十六条的规定。再担保公司关于刘某的签字行为也应当认定为三河建设公司履行了决议程序的主张没有事实与法律依据，本院不予支持”。由此可见，公司章程中未明确规定对外担保的决策程序时，法定代表人未经股东会决议程序便代表公司对外提供担保的效力，应当认定为效力待定。公司担保人提供担保时，若债权人仅审查其担保能力，而未尽审慎审查其担保效力之义务，则可能导致担保合同无效，进而向公司保人主张担保权利，造成损失。(二)公司为关联主体提供担保的有效条件及司法认定1.有多名股东的公司为股东或实际控制人提供担保根据《公司法》第十六条第二、三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。该法律规定明确将被担保的股东或实际控制人排除在内部有效表决权以外，旨在避免大股东或实际控制人利用股权表决权比例所占优势或及对公司的绝对控制权事实对外担保等事项，给公司带来潜在的经营风险，损害公司利益及小股东的股东权益。出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，即应认定通过了股东会决议。（2021）京02民终2150号案中，法院认为“中标建设公司的保证属于关联担保。根据《公司法》第十六条规定，其提供的通过担保的决议应排除借款人陈某东的表决权，根据原告提交的中标建设公司提供股东会决议所载，除借款人陈某东之外，还有股东陈某峰和股东陈某科在股东会决议上签字，被告主张陈某峰、陈某科为陈某东实际支配的股东或存在关联关系，未提供充分证据予以证明。……以上，中标建设公司应对借款人陈某东、陈某红的全部债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后，有权向陈某东、陈某红二人追偿”。据此，可以看出，关联股东或实际控制人参与股东会并不影响股东会效力，但须排除其对担保决议事项的表决权。而关于会议中哪些是受实际控制人支配的股东，并非是债权人在接受担保时应当审查的事项及范围，若担保人主张该会议决议的作出存在该情况且债权人知道或应当知道的，应按照谁主张谁举证的原则承担举证责任。2.一人有限责任公司为其股东提供担保，不必经过内部决议《担保制度解释》第十条规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持”。因为一人有限责任公司仅有唯一的股东，不存在大股东或者实际控制人利用关联交易损害公司利益或小股东利益的情形，故无需适用《公司法》第十六条的规定。上述司法解释发布之前，多数司法判例是按照该规定之法理原则进行的裁判，但由于没有明确的法律规定，也存在少数司法判例适用公司法第十六条的情形。现上述司法解释明确了一人公司为其股东提供担保无需决议，故今后此类案件将依据本条规定进行裁判。3.上市公司提供担保应公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息《担保制度解释》第九条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定”。由于上市公司涉及到中小投资人的权益，为了避免损害公众投资人的利益，故对于上市公司对外担保有效的条件以及债权人的审查义务要求更为严格。上市公司及上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保有效的前提是将担保事项公开披露，若未披露，则担保不生效，上市公司无需承担任何责任，即在未公告披露上市公司担保事项的情况下，直接推定接受担保的债权人非善意，上市公司无需承担赔偿责任。但《担保制度解释》正式实施前，上市公司形成的担保行为应当适用之前的法律规定认定其效力。(2021)最高法民申5105号案中，最高院就上市公司全资子公司对外担保是否有效这一争议焦点问题阐述认为：“根据《时间效力规定》第一条的规定，本案应当适用当时法律、司法解释的规定；虽然《担保制度解释》第九条制定的依据是《公司法》第十六条，且《公司法》并未修改或者废止，但由于《公司法》第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此《担保制度解释》关于上市公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力，故《担保制度解释》第九条对本案亦不适用。……原审判令尤航公司对案涉夏长公司贷款承担担保责任，并无不当”。4.无需对担保企业审查内部决议的情形《担保制度解释》第八条“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：1.金融机构开立保函或者担保公司提供担保；2.公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；3.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”。在上述规定正式实施前，《九民纪要》也曾表述过无需审查内部决议的有效担保情形：19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。对比可见，《担保制度解释》删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”，仅规定“公司为其全资子公司担保”无需审查内部决议，而不再是“公司直接或者间接控制的公司”“三分之二有表决权的股东签字同意”进一步限定为是对担保事项有表决权的股东，结合《公司法》第十六条规定，若被担保的债务人是公司股东或实际控制人，则此处的三分之二有表决权的股东就应当排除关联股东。由此可见，《担保制度解释》对不需内部决议的担保条件作出了进一步限制，审查标准更加严格，与《公司法》第十六条的法理精神更为一致。5.债权人善意的司法认定由上可知，作为债权人，在接受债务担保时，应当按照上述法定要求及条件进行审查，避免担保将因不符合法定条件而被认定无效。实践中，也会存在公司担保人的法定代表人或其他高管超越权限以公司名义向债权人提供担保的情形，针对这种情形需要区分和审查债权人是否善意。《九民纪要》第（六）条18款[2]对债权人的善意进行了规定，明确就关联担保和非关联担保下的善意的判断标准进行了区分。《担保制度解释》第七条也对债权人善意的认定标准以及对合同的效力及责任承担问题进行了明确的规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理：1）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。2）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。3）法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。4）第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”司法实践中法院对该类案件，均是严格适用上述司法解释进行认定的。(2021)最高法民申7302号案中，法院认为：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，只有在债权人善意的情况下，该代表行为才有效。本案中，债权人王某未能提供证据证明其在订立担保合同时对相关决议进行了审查，其在接受担保时疏于审查义务，难以认定为善意相对人。二审判决认定《还款付息担保书》无效，安隆公司承担与其过错相应的责任，并无不当”。同样，在(2021)最高法民申7440号案中，法院认为：“中兴公司系上市公司，《通知》对对外担保审批流程有专门规定，其对外公示的公司章程也约定了决议程序，但正奇公司作为商事主体，在与中兴公司签订案涉担保合同时，却未按照公司章程以及《通知》要求进行审查，一、二审据此认定中兴公司不承担担保责任并不缺乏依据。正奇公司仅依据其提交的案涉章程说明、董事会决议等证据主张其已尽到一般注意义务理据不足，对其该部分再审申请理由，本院不予采信”。当然，债权人的上述法定审查义务也仅仅是形式审查。因为债权人往往不了解担保人的公司章程、更不具备审核该担保人客观上是否依据章程履行了内部决策及审议流程，仅能依据对国家企业信用信息系统对外公示的股东情况以及担保人自行提供的公司章程及内部决议文件进行审查。对于担保人提供的章程、决议是否成立有效以及担保金额是否超过法定限额等，则不属于债权人能够审查确认的事项。不要求债权人对于会议决议真实性、效力进行实质审查。决议上的签名真实与否并非债权人审查范围。关于债权人审查通过担保程序形成的决议，(2020)最高法民申6666号案中，法院明确认为“虽《股东会决议》的签名经一审法院组织鉴定，认定曾某、杜某的签名非本人书写，但债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。同时，对于会议决议程序是否合法等实质真伪，既无审查义务，也无审查能力。决议即使被认定无效，只要债权人尽了必要审查义务，也不会影响担保合同的效力”。（2021）最高法民申2529号案中，法院认为：“华升公司为成都富捷商贸有限公司的借款提供抵押担保时，已由其持股90%的大股东四川长华建设项目管理有限公司在《股东会决议》上签章同意，该行为符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定的决议前置程序初衷，即确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。故一、二审法院认为华升公司2016年12月23日作出的《股东会决议》虽被生效判决〔（2018）内0203民初3225号〕确认不成立，但因《最高额抵押合同》确系华升公司的真实意思表示，从而认定《最高额抵押合同》有效并无不当”。不要求债权人对担保数额是否超过法定限额进行实质性审查。（2021）最高法民申1267号中，法院认为“担保人公司的章程及内部制度对担保数额虽有规定限制，但需要结合公司资产等实际情况进行计算才能确定。法院认为，在案涉担保为非关联担保的情况下，根据公司法第十六条第一款的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。根据《中华人民共和国民法总则》第六十条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，应当认定其构成善意。本案中，债权人华融江西分公司在订立《保证合同》时，对中天能源公司的董事会决议进行了形式审查，且中天能源公司对该《董事会决议》的真实性不持异议，《董事会决议》不仅同意为案涉债务提供担保，并声明担保金额和相关事项完全符合公司法和公司章程的规定。虽然中天能源公司公开披露的《公司章程》《对外担保管理制度》《2016年年度报告》以及上海证券交易所《股票上市规则》显示，案涉担保数额超过公司最近一期经审计净资产10%，应进一步提交股东大会审议通过，但上述公司章程和内部制度对相关担保的决议机关规定属于约定限制，相对人的审查义务并非基于其对外效力，故应以形式审查为限；且对外担保数额和公司资产的关系并不能从相关公开文件中直接获取，需要债权人进一步计算得出，故不能以上述文件对外公开披露就认定本案债权人明知公司章程对案涉担保决议机关有明确规定；且要求债权人在签订担保合同时对公司担保数额和公司资产的关系比例进行实质审查，或者对债务人董事会相关声明的真伪予以确认，亦增加了债权人的举证责任和交易成本。综上，本案中，华融江西分公司已经尽到合理审查义务，属于善意相对人，原审认定案涉《保证合同》有效，并判令中天能源公司对案涉三环公司、盛隆公司债务承担连带保证责任，并无不当”。6.担保无效的法律后果：虽然担保合同可能因不符合法定条件或债权人非善意而被认定无效，但若提供担保的第三人存在过错，则其过错赔偿责任并不免除。债权人可根据过错情况向其主张赔偿责任，以弥补引起过错而遭受的损失。根据《担保制度解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任”。(2021)最高法民申6970号案中，就合同无效后，债权人与担保人的过错责任认定，最高人民法院认为：“一方面，浙银信和公司未对郭某以华晶金刚石公司法定代表人身份签订《保证合同》的行为审查相关的股东会决议，原判决认定浙银信和公司未尽到应尽的审慎注意义务，存在过错，并无不当；另一方面，华晶金刚石公司在《保证合同》上加盖公司印章，未经股东大会决议却对外提供担保，原判决认定华晶金刚石公司在内部管理上存在重大过失，并无不当。因此，原判决据此认定华晶金刚石公司应对河南华晶超硬材料股份有限公司不能清偿浙银信和公司案涉债务部分的二分之一承担赔偿责任，有法律依据和事实依据，并无不当。华晶金刚石公司并未充分举证证明浙银信和公司明知法定代表人郭某超越权限，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，华晶金刚石公司对其无过错的主张应承担举证不能的法律后果。华晶金刚石公司关于其无需承担赔偿责任的申请再审理由，缺乏事实依据，不能成立”。此外，若主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。债权人应结合具体情况组织证据及时向担保人主张赔偿责任。但如前述分析，对于上市公司而言，若未公告披露担保事项的，则担保合同无效，上市公司无需承担担保责任和赔偿责任。二、风险防范结合上述相关法律规定及司法判例，从债权人角度和提供担保的公司角度，分别提示相关风险防范注意事项如下：(一)债权人的审查内容及注意事项债权人在接受公司担保人提供担保时，应在签约前对担保效力尽到必要审查义务。形式上，应了解公司担保人提供担保时对外公示的工商信息及股东结构，要求公司担保人提供公司章程、公司就该担保事项的内部决策机关决议；对于上市公司，包括新三板公司，除上述资料外，还应审查其就担保事项是否已经完成对外公告披露；具体审查内容：公司章程就公司对外担保的决策规定、担保限额等内容，确定决策机关，如果章程没有约定的，应要求其提供同意该次担保的股东会决议；如果该担保属于关联担保，则在审查股东会决议内容时，应当查看作出表决时是否排除了关联股东，表决同意担保的比例是否达到参与表决的二分之一。在签约时，注重担保合同签约时的证据留存。须要确保公司担保人加盖公司公章，面签的，确保担保人印章及法定代表人印章真实，如果是非法定代表人代表签约的，须要求公司提供签约授权。如非面签，可对签约过程中能反映协商、缔约以及传递协议文件的往来邮件、会议纪要等记录做好留存工作。对于未尽必要审查义务的，若有机会补救，债权人可要求担保人提供内部决策机构同意和追认担保有效的决议。(二)公司防范越权担保的管理及措施在章程中明确规定公司对外担保的决策流程规定，建立规章制度设定越权担保纠错追偿制度，以弥补公司承担担保责任和赔偿责任的损失。若发现公司法定代表人、实际控制人或高级管理人员越权以公司名义对外提供担保的，应注意保留证据，及时采取补救措施，以函件或诉讼的方式主张越权担保行为无效或向相关责任人追责索赔。以上为本人经实践经验并结合司法判例，就公司担保效力及相关问题进行的梳理总结。希望帮助开展相关业务的各方规避风险，实现商业目的。注

一.“创新”——“鼓励创新”成为立法目标，落实创新发展战略新修正《反垄断法》将“鼓励创新”写入立法目的条款，体现了立法者对国家推进创新发展战略和完善市场经济法治的重视。首先，鼓励创新是促进市场经济健康发展的题中之意。创新是促进市场经济发展的直接手段，习近平总书记在党的十九大明确提出加快建设创新型国家，这是建设现代化国家的必然要求，也是贯彻新发展理念、构建新发展格局的重大任务。其次，鼓励创新与保护市场公平竞争这一价值目标相容。创新是保持竞争活力的源泉，有效的竞争机制需要良好的创新环境作保障，而公平竞争反过来又可以鼓励和促进创新，经营者常常基于竞争压力而开展创新活动，此类创新甚至比通过行政命令安排或者知识产权保护制度的激励机制更容易产生。再次，创新也与提高经济运行效率这一目标直接相关。效率分为静态效率和动态效率，静态效率通常指生产效率和配置效率，而动态效率则是指创新带来的效率提升。一般认为，动态效率的提升幅度比静态效率更高，因此通过鼓励创新更能提高经济运行效率。较为遗憾的是，“鼓励创新”的价值目标在整部修正案的其他部分并未得到充分体现。目前学术界和实务界对于创新价值目标在反垄断法中的地位认识尚存争议，而创新价值本身还存在难以量化、内涵不清等问题，不容易在制度设计中直接植入到相关法律条款中。但既然“鼓励创新”正式成为立法目标，其应当在《反垄断法修正案》的实施过程中得到充分的考虑和运用。例如，基于创新的抗辩理由应当在个案中获得更高的认可度。同时，如果某项竞争行为对创新造成实质性损害，也应当视为具有排除限制竞争效果而具有违法行为。二.“竞争”——公平竞争审查制度入法，强化竞争政策基础地位新修正《反垄断法》第四条提出“国家强化竞争政策基础地位”，并在第五条明确将“国家建立健全公平竞争审查制度”写入，要求“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”这是公平竞争审查制度自2016年建立以来，首次通过法律的形式确定其权威性和有效性。落实公平竞争审查制度是强化竞争政策基础地位的重要内容，地方政府和部分具有管理公共事务职能的组织在制定政策时，容易受到产业政策和地方保护主义的影响。在社会主义市场经济发展的初期，此类政策在招商引资、产业扶持等方面发挥了重要的作用，实现了中国众多产业和地方经济发展的从无到有、从0到1。但现在我国社会主义市场经济发展已经到了新阶段，产业成熟度逐步提升，地区间经济差异渐渐缩小，国内大循环为主、国际国内双循环的新发展格局开始形成，国内统一大市场的建立变得尤为重要。2022年4月，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布，明确提出要“坚持市场化、法治化原则，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，强化竞争政策基础地位，加快转变政府职能，用足用好超大规模市场优势，让需求更好地引领优化供给，让供给更好地服务扩大需求，以统一大市场集聚资源、推动增长、激励创新、优化分工、促进竞争。”公平竞争审查制度的实施正好是促成全国统一大市场形成的重要工具，全面落实公平竞争审查制度中的十八不准，也有利于经营者在全国统一大市场中获得公平竞争机会、保障正当的竞争利益。可以预计的是，公平竞争审查制度入法将进一步推动各地政府职能和观念的转变，将公平竞争理念充分落实到地方政府的政策制定和政府行为中指日可待。新修正《反垄断法》一方面加强反行政垄断，一方面强调健全完善公平竞争审查制度，都将为此提供全面的支撑。三.“数据”——适应数字经济时代创新和竞争特点的反垄断法制定新修正《反垄断法》总则中第九条明确“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法规定的垄断行为，排除限制竞争”，又在第三章“滥用市场支配地位”一章中第22条第2款加入“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”这一修改应当从两方面进行解读：一是数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等均是近几年大家比较关注的平台经营者可能具有的特殊优势，可以将其理解为规范平台经济发展的重要条款；但另一方面又不应过度理解其为给与平台经营者特殊的义务和限制，因为条款本身已经强调了，是禁止经营者利用上述优势和规则从事本法规定的垄断行为，即是否构成垄断行为本身，还是得遵循原有反垄断法中垄断协议、滥用市场支配地位等行为判定的原则和标准。这与欧盟推出《数字市场法》、《数字服务法》对平台企业进行特殊规制，德国在新修订《反限制竞争法》中加入19a的禁止滥用跨市场竞争优势地位条款等具有本质区别。因此，我国此次《反垄断法》的修正更多的是吸纳了促进和规范平台经济、数字经济健康发展的意见，而非限制和阻碍其发展。对平台经营者而言，其与普通经营者一样，需要做好基于传统反垄断规制的合规体系建设即可。在此过程中，主要的新变化是由数据和算法、平台规则等变量所引起，只需将这些问题在单个垄断行为认定中进行明确和统一就可以了。经营者集中分类分级审查制度的提出时本次《反垄断法》修正的又一大亮点，数字经济尤其是平台经济的迅速发展确实给经营者集中审查带来了很大的挑战，前几年的滴滴优步合并案、优酷土豆合并案、携程收购去哪儿案等经营者集中案件都因为缺乏相应的制度设计未获有效审查。目前无论是平台巨头众多的美国，还是数字经济发展相对较慢的欧盟，都在讨论和实施对于不同级别的平台企业进行差异化审查的制度。此次《反垄断法》的修正先是在法律层面提出要进行分类分级审查，然后应当会有配套的规章制度颁布进行具体的分类分级审查，一方面可以有效防止超大型平台的无序扩张，另一方面也将有助于中小微数字经济企业或者公平的竞争机会和快速发展，更有利于数字经济时代市场有效竞争秩序的形成。四.“合规”——强化法律责任，防止资本无序扩张新修正《反垄断法》在第14条提出：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序”。这也是《反垄断法》首次将合规写入法条。但合规经营的实现既要靠法律法规的引导和宣扬，还得通过强化法律责任和提升法律执行的威慑力来实现。为落实中共中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的要求，本次《反垄断法》的修正案对经营者集中审查制度进行了重点完善，首先是对“未达标准但有可能排除限制竞争的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报，要求申报后未申报的，应当依法进行调查。”同时对于应报未报经营者集中的处罚力度也大幅度提升，从原来的50万提高到现在的500万。如果应报未报的经营者集中具有或者可能具有排除限制竞争效果的，还将被处以上一年度销售额10%以下的罚款。这将显著提升《反垄断法》的威慑力，更多的经营者不敢再抱有侥幸心理，而是积极开展内部合规，宣导合法开展并购活动且进行反垄断申报的必要性。同时，新修正《反垄断法》还提出“依法加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”在《反垄断法（修正草案）》公开征求意见稿中，曾经提到“应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查”，可以看出，最终获得通过的版本采取了兜底式而非列举式来对特定领域加强审查。这样的立法模式更符合当前实际，金融、科技等领域的经营者集中在大部分情况下属于正常市场竞争的范畴，只有在特定情形下才会涉及到国家安全、金融安全的系统性问题，强调涉及国计民生这一原则而非列举具有行业有助于这些行业经营者获得更稳定的心理预期，开展正常的投资并购活动。我国市场经济的发展和效率的提升也需要鼓励更多企业按照市场化的方式重组合并，调结构。此外，在法律责任的强化方面，新修正《反垄断法》还在第55条增加了“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施”。在法律责任一章中，第56条增加了“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下罚款”，还在第67条明确“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上述针对个人的法律执行措施和法律责任均将有效提升《反垄断法》的威慑力，并提升企业及个人主动积极开展合规活动的积极性。原文刊登于《竞争法律与政策评论》第八卷

出口退税备案单证是出口企业在出口业务流程的关键环节形成的凭证，是企业向税务机关证明其业务真实性、还原货物流的重要资料。备案单证在向税务机关申报出口退税时不需要提供，但必须按规定留存企业备查。税务机关在日常检查、调查评估、函调时会进行调阅，企业未按规定留存备案单证、备案单证不齐、虚假的，将面临被追回已退税款、视同内销征税、定性骗税或逃避税务机关检查予以行政处罚等不利后果。企业应重视对备案单证的管理，将其作为企业出口退税内部风险控制的重要内容。以下我们对备案单证管理、涉及风险责任予以分析，为企业合规管理、把控风险提供指引。一、出口退（免）税备案单证管理要求发生变化2022年5月1日起，出口退（免）税备案单证管理的新规定正式实施。根据《国家税务总局关于进一步便利出口退税办理

部分成分或全部产自新疆地区的产品、被列在实体清单上实体的产品为“强迫劳动产品”，禁止进入美国。需注意：来自其他地区的产品，如果其中含有新疆成分，也被认定为“强迫劳动产品”而不得进入美国。2.

大多数刑事案件的进程是，稽查局先行，下发检查通知书，调取企业银行账簿资料等证据，认定涉嫌虚开的，一并将证据资料、核查报告等税务文书移送公安机关，通过税警联合办案机制助力侦查程序的快速推进。而一旦公安机关对涉案人员采取刑事强制措施，取证程序往往已经进行了相当长的时间。那么，企业应当如何识别并精准研判行政、刑事责任风险，如何协调、妥善应对两个程序中的办案机关，将风险责任降到最低，本期结合既往案件代理经验，撰文分享。案例一：稽查局定性虚开后移送，甲公司提起行政复议，行政、刑事案件诉争程序一并推进税务处理及税务行政复议线：2017年5月，甲公司因涉嫌虚开被国家税务总局Y省税务局稽查局立案检查，经重大税务案件审理委员会审理后，于2019年1月作出《税务处理决定书》下发甲公司，处理决定共五项内容：1.以《发票管理办法》第二十二条第二款定性甲公司虚开，鉴于已将甲公司涉嫌虚开移送公安机关追究刑事责任，故对甲公司暂不予处理、处罚。2.对检查发现的其他四项涉税违法行为分别作出处理，包括追缴少缴纳的增值税、城市维护建设税、印花税及企业所得税。甲公司提起行政复议，复议机关于2019年7月作出《复议决定书》，对“《处理决定书》认定虚开”的复议请求，因进入刑事司法程序中止审理；对“追缴少缴纳增值税等其他四项处理决定”全部以主要事实不清予以撤销。刑事案件进程线：案件于2017年10月移送公安机关立案侦查，2019年4月侦查结束后，公安机关将从稽查局调取的处理决定书、稽查报告等作为证据，移送检察院审查起诉，检察院于2019年5月诉至人民法院。案件应对：在刑事案件审理过程中（2019年7月），甲公司将复议决定书作为证据提交至受案法院，引起合议庭强烈关注，在合议庭看来，税务机关应当是税务专家，其作出的处理决定却被复议机关撤销，极大动摇了税务文书类证据的证据效力。案例二：稽查局定性虚开后移送公安，乙公司未提起行政复议/诉讼2020年10月，乙公司因涉嫌虚开增值税专用发票，被国家税务总局G省税务局第X稽查局立案检查。2021年3月，案件被移送公安机关立案侦查。2021年10月，稽查局向乙公司送达《税务事项通知书》，告知乙公司可就检查确认的虚开等违法事实提出书面陈述和申辩意见并提交证据资料。2021年12月，稽查局向乙公司作出《税务处理决定书》，并引用《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第三条的规定，移送公安机关追究乙公司及相关责任人员刑事责任。案件应对：企业未提交书面陈述申辩意见，也未就处理决定书提起复议、诉讼。刑事程序中，《稽查报告》《税务处理决定书》等文书被列为犯罪证据。案例启示一、解铃还须系铃人：税务机关更懂税，应当重视侦查前的稽查应对如果大家分析或关注过国家税务总局公布的虚开骗税违法案例、裁判文书网公示的判决，就会发现大部分案件是空壳公司虚开或骗税。我们之前在办理一起虚开案时，曾检索了主办法官审判过的40余个虚开案例判决，发现判决基本上是套用模板，40余份判决，无论是单位犯罪还是个人犯罪，行为方式多属于无货虚开，量刑情节基本都有自首、认罪认罚、补缴税款，最终的说理和裁判部分也都简单模板化套用：开票方在无真实货物交易情形下向受票方开具发票，开票份数X份，金额X元、税额X元，受票方实际抵扣税款X元，造成国家税款损失X元，根据刑法第205条的规定，构成虚开增值税专用发票罪……。也就是说，绝大多数已决虚开案件是无货或空壳虚开，案情简单，加上认罪认罚的适用，进一步简化了案件处理，审判机关并未随着打虚打骗专项行动，积累起审理复杂、疑难虚开刑事案件的专业经验，反而是以无货或空壳虚开案件形成固定、模板化思维去套用一切虚开案件。而部分实体企业涉嫌虚开金额巨大的案件，涉及到业务模式是否构罪、定罪事实证据是否充分、是否有税款损失、如何判定税款损失等问题，疑难复杂，控辩争议大，各地司法机关审理的数量少之又少。从办案体会上来讲，如果办案机关立场是客观公允的，无其他案外因素影响，则跟税务机关沟通会更加畅通，因为税务机关会结合行业特性、行业背景、税制原理、征管实践等因素，判断企业开、受发票行为是否属于虚开，是否属于刑法意义上的虚开。而一旦丧失了税务稽查应对、税务行政复议程序的沟通土壤，案件进入刑事司法程序，想要跟公检法任何一家，讲通行业特点、讲通财政返还政策制定背景、讲通不同行业的税收征管实践，都是非常困难的，需要司法机关付出极大的对企业的同理心、同情心，才有可能，案件办理难度极大增加。因此，企业应当重视税务稽查程序的妥善应对，及时提交陈述、申辩意见，配合提交证据资料，在充分有效判断企业面临风险的基础上，妥善应对税务稽查。二、无力缴清税款的，可以仅就虚开定性部分提起复议(一)