泰和泰研析丨虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究——以926个判决书为样本（二）

本文以笔者最近代理的一起刑事案件谈起，简要分析关于虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究，从虚拟货币产生的背景、政策监管、法院裁判要点及相似罪名的辨析等方面进行详细阐述，并结合相关案例撰文分享。

四.

裁判规则

（一）虚拟币能否认定为刑法所保护的财物

2017年9月，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》指出，代币发行融资中使用的代币或虚拟货币不能也不应作为货币在市场上流通使用。可见，相较于现行流通的货币，虚拟货币不具有法偿性与强制性，不具有与货币等同的法律地位，即其货币属性并未被我国法律所认可。

但对于虚拟币的财产属性，司法实践和学界中仍有争议。一种观点认为，虚拟币作为“一种特定的虚拟商品”，具有财产的基本特征，即价值性、可控性与流通性，因此其财产属性应当受到保护，可以认定为刑法所保护的财物。另一种观点认为，虚拟币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，而非刑法意义上的公私财物。这也是最高人民法院的主流观点，认为不能将虚拟财产直接等同于财产，而应按数据进行处理。两种观点未有定论，在司法实践中都有采纳。但无论虚拟币能否被认定为刑法所保护的财物，非法获取他人占有的虚拟币，都将受到刑法上的规制。

相关案例1：罗业菂盗窃案

【（2020）沪0106刑初551号】

被告人罗业菂利用计算机网络漏洞，非法侵入上海谱唯网络科技有限公司的服务器，从该服务器中的数字货币钱包内窃取大量泰达币（USDT）。嗣后，罗业菂将上述泰达币兑换成数字货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利91万余元。

法院认为：“罗业菂的行为恰恰证明了虚拟货币的价值性、可控性与流通性。罗业菂犯罪行为的目的不限于为了获取虚拟货币所对应的公钥与私钥，这两者只是计算机系统随机生成的英文与数字的组合，其根本目的是通过公钥与私钥转移他人对虚拟货币的占有，并取得虚拟货币带来的财产性利益，故仅认定其非法获取计算机信息系统数据不足以评价其犯罪行为。根据刑法的规定，公民私人所有的财产包括了“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”，虚拟货币虽然并无实体，但其具有与股份、股票、债券相同的财产属性，可以认定为刑法所保护的财物。故罗业菂将他人控制的虚拟货币非法占有的行为，亦构成盗窃罪。“

相关案例2：孟陈林、刘铸非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案

【（2019）浙03刑终1117号】

被告人刘铸、孟陈林创建“BTCETH担保交易群”微信群，以对以太坊虚拟币提供交易担保的名义发展成员，并收取担保费。被害人朱某在该微信群里发布出售以太币的信息。被告人刘铸、孟陈林合谋由被告人刘铸在微信上与被害人朱某联系并谎称要收购被害人朱某的以太币。朱某将50个以太币转到刘铸指定的以太坊钱包后，刘铸、孟陈林将朱某微信拉黑随即踢出微信群，并将50个以太币占为己有。

二审法院认为：“以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。

七部委公告仅否定以太币等“虚拟货币”的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有以太币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体；我国民法总则第127条有关“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。“

（二）虚拟币的价值认定

基于目前我国并不认可任何虚拟币交易价格信息发布平台上有关虚拟币的交易价格数据，因此对于有关虚拟币的刑事犯罪中，无法直接认定虚拟币的实际价值以及犯罪金额。司法实践中，多以违法所得、销赃数额，来对犯罪金额进行认定。

相关案例1：袁勇、周林辉、何振飞等诈骗案

【（2020）闽01刑终973号】

被告人从网上购买福建兴业证券股份有限公司下属子公司兴证创新资本管理有限公司的金融管理类域名，并在互联网上搭建兴证创新资本网站及配套手机ＡＰＰ，链接到被告人袁勇注册的第三方虚拟货币平台账户（ＶＴＯＫＥＮ平台）进行诈骗活动。利用虚拟货币微信群发宣传广告及兴证创新资本网站及手机ＡＰＰ链接，诱骗微信群被害人点击链接进入网站，用虚拟货币投资购买虚构的高回报率海外工程项目的理财产品，并承诺到期即可变现人民币，以骗取被害人的虚拟币。

在诈骗数额认定中，被告人袁勇的辩护人称原判认定诈骗数额有误，应以被害人实际损失金额1976999.02元认定诈骗数额。法院经查，袁勇等人通过购买域名、搭建APP等构建虚假投资平台，设定虚假交易项目，引诱被害人在平台上实施交易，上述交易平台系为实施诈骗活动所设立，平台内款项系被害人受诱骗后充值用于购买上诉人设置的虚假理财产品的资金，因此，应以该平台提现、销赃的数额作为认定各上诉人诈骗金额的依据，故二上诉人及袁勇的辩护人提出的此节上诉理由及辩护意见，不能成立。

相关案例2：罗业菂盗窃案

【（2020）沪0106刑初551号】

被告人罗业菂利用计算机网络漏洞，非法侵入上海谱唯网络科技有限公司的服务器，从该服务器中的数字货币钱包内窃取大量泰达币（USDT）。嗣后，罗业菂将上述泰达币兑换成数字货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利91万余元。

法院认为，由于我国不认可任何虚拟货币交易价格信息发布平台对于虚拟货币的交易价格数据，故不应当认定涉案泰达币根据相关网站的历史价格计算价值1200余万元，采纳辩护人的相关辩护意见。考虑到罗某某将泰达币兑换以太坊后，又将以太坊兑换人民币，实际获利约90万元，基于虚拟货币无法认定价格的特殊性，可以参考适用盗窃通信线路、文物的相关司法解释，根据销赃数额认定盗窃数额，应当认定盗窃数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）不起诉决定

对检察院有关“虚拟币”的不起诉决定书进行检索，共检索到302份文书。其中，不起诉的原因主要是自首、从犯、自愿认罪认罚、对被害人进行赔偿并取得了谅解。由此可见，在虚拟币有关的刑事犯罪中，对于在犯罪中起次要作用、犯罪情节较轻微、认错态度良好的违法行为人，可能免予处罚。

（四）量刑规则

对检索到的926份裁判文书中的量刑情节进行可视化分析，可得到如下图表：

其中，考虑到被告人是从犯，在犯罪活动中其次要、辅助作用，因而从轻、减轻处罚的案件有467件。其次是当庭自愿认罪（407）、自首（313）、坦白（300）、悔罪（250）、退赃退赔（243），还有少数案件考虑到了取得被害人谅解（36）和积极赔偿（10）。

相关案例1：赵艳峰、王慧、陈存勤等非法经营案

【（2018）冀刑终109号】

被告人郭相川、张普宁、赵艳峰三人共同成立河北省鑫农电子商务有限公司，租赁郑州天兴软件工程有限公司大宗电子商品交易系统（服务器）搭建电子现货交易平台，进行网上交易。他们发展代理商为其吸引现货交易客户到平台进行电子现货交易，赚取手续费。王慧作为综合代理商之一，享有普通客户所不具备的大比例资金杠杆、打包收取手续费、获取后台交易数据等特权。他们雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，造成了大部分客户的资金亏损。

二审中，王慧上诉及其辩护人辩护主要提出：一审认定王慧出金数额中有100万元并未实际出金；王慧在非法经营中属从犯，积极退还违法所得，如实供述，一审量刑过重。法院经查，王慧的出金数额中确有100万元未实际出金，且在犯罪中起次要的辅助作用，应认定为从犯，依法可从轻、减轻处罚。

相关案例2：李仁兵、王玉刚、陈宏亮等组织、领导传销活动案

【（2020）川14刑终196号】

被告人李仁兵、王玉刚、陈宏亮、鲁江南、赵敏以投资虚拟货币BHB为名，要求参加者购买一定数量虚拟货币BHB后可参与分红，按照一定顺序组成分红层级，直接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，实施扰乱经济社会秩序的传销活动。

法院认为，五被告人系共同犯罪，但被告人王玉刚、陈宏亮、鲁江南、赵敏起辅助作用，系从犯，给予减轻处罚。被告人李仁兵、鲁江南、赵敏归案后如实供述犯罪事实，系坦白，给予从轻处罚；被告人王玉刚、陈宏亮主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，给予从轻处罚；被告人王玉刚、鲁江南、赵敏主动退缴赃款，酌定给予从轻处罚；被告人李仁兵、王玉刚、陈宏亮、鲁江南、赵敏自愿认罪认罚，给予从宽处理。

另外，在926份裁判文书中，还有265份作出了缓刑的判决。被判处缓刑的被告人，主要是具有前述从轻减轻处罚的情节，没有再犯罪的危险，并且对其作出缓刑的判决对所居住社区没有重大不良影响。

相关案例1：李孟、谢波、林琳等组织、领导传销活动案

【（2019）桂12刑终299号】

被告人李孟、谢波、林琳等以推销商品、提供服务等经营活动为名，以搭建的网络平台会员管理系统为依托，要求参加者以缴纳会员费的方式获得会员资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，均已构成组织、领导传销活动罪。

法院认为，考虑到被告人刘志中、谢超、谭浩、李孟、马春玲、伍玉其积极、主动预缴全部罚金，有悔罪表现，适用认罪认罚从宽制度处理，且对上述被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法适用缓刑。

相关案例2：林建忠、谢凡、林平等非法吸收公众存款案

【（2018）闽06刑初23号】

被告人林建忠采取网络理财平台拆分盘模式，制定ＭＡＫ理财平台制度表。ＭＡＫ理财平台上线后，被告人林建忠伙同被告人谢凡、林平、吴素丽、徐顺兴、王苹谎称ＭＡＫ理财平台系漳州笨鸟电子商务有限公司与菲律宾融毅国际资产管理集团合作，虚假承诺投资者购买所发行的ＭＡＫ股票虚拟货币经拆分盘的模式操作后，其投资可以翻倍增长，在全国范围内大量发展会员，骗取社会公众资金。其中，被告人王苹为MAK设立和运行提供专项技术支持，负责网站宣传图片及链接图标等网站页面设计，进行虚假宣传。王苹接公安机关通知后到案。案发后，王苹分别退缴被告人林建忠发放的年终奖金10万元和2万元。案件审理期间，王苹向法院缴交相关款项10万元。

王苹的辩护人辩护提出，被告人王苹有自首情节，案发后，能主动退缴违法所得，建议对其适用缓刑或判处免予刑事处罚的辩护意见。法院经查，被告人王苹系主动到案。到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首。其主动退缴违法所得，并缴交相关款项，有悔罪表现。故根据被告人王苹的犯罪事实、性质、情节等，对其予以减轻处罚。被告人王苹的辩护人所提对被告人王苹适用缓刑的意见有事实及法律依据，法院予以采纳。

相关案例3：黄佩秋、徐笃谦非法吸收公众存款案

【（2020）浙03刑终387号】

被告人黄佩秋在明知“星瀚链”是诈骗工具的情况下，以投资“星瀚链”虚拟货币有高额回报为诱饵，通过口口相传、宣传酒会等形式，在乐清市等地向不特定的公众介绍、推广“星瀚链”虚拟货币，宣称该虚拟货币恒量发行，只涨不跌，鼓励投资人通过发展人员加入获取收益，通过向他人出售“星瀚链”获取他人资金至少达人民币4001031元。

法院经查，黄佩秋案发后已与部分被害人达成调解协议，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。徐笃谦受黄佩秋指使，参与推广“星瀚链”，在共同吸收公众存款的过程中，起次要、辅助作用，系从犯；且到案后能如实供述的犯罪事实，案发后积极与大部分被害人达成调解，赔偿损失并取得谅解，并主动上交截留款项，具有较好悔罪表现，予以减轻处罚，并适用缓刑。

未完待续，下周将推送本文第三、四部分

 作者简介 

刘欣  律师

合伙人

业务领域：刑事辩护及刑事合规、数据合规等

黄飞 律师

合伙人

业务领域：刑事诉讼、企业风险防控

致谢：感谢实习生王欣（中国政法大学）对本文作出的贡献。

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