泰和泰研析丨依申请公开的政府信息公开案中行政机关对商业秘密和第三方合法权益的审查判断和举证参考
摘要：应当强化行政机关的证据意识。行政机关对商业秘密和第三方合法权益的审查判断，主要从厘清商业秘密的法定含义和特征、结合个案把握第三人合法权益的内涵、考量行政比例原则和效率原则、衡量公益和私益几方面出发，对行政机关的审查判断过程进行举证。
举证参考方面，除了强调证据的真实性和合法性之外，更要强调证据与案件待证事实的关联性。
关键词：商业秘密 第三方合法权益 举证 利益衡量
实践中，政府信息公开案件行政机关向法院提交的证据多集中在答复告知书、信息公开申请登记回执、征求第三方意见的函等文件。此类证据的来源和形式在符合法律规定的证据形式要求的前提下，可以被法院采纳。但问题是，此类证据往往不能证明行政机关是否对商业秘密和第三方合法权益进行了审查判断，因而法院无法认定行政机关是否履行了《政府信息公开条例》第十五条规定的审查义务，存在行政机关败诉的风险。
为强化行政机关的证据意识，本文拟通过以案释法，对行政机关审查判断商业秘密和第三人合法权益提供思路和举证参考。
一.
行政机关对商业秘密的审查判断和举证参考
根据法律、行政法规、司法解释和审判案例，行政机关以申请人申请的信息涉及商业秘密，会对第三方合法权益造成损害为由决定不予公开的，应当对商业秘密和第三方合法权益进行审查判断。在具体的审查过程中，值得注意的是以下几点。第一，厘清商业秘密的法定含义。第二，不得仅以第三方不同意公开为由而决定不予公开。第三，对审查判断商业秘密和第三方合法权益的具体过程进行举证和说理。
《中华人民共和国政府信息公开条例(2019修订)》并未对“商业秘密”进行界定。《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》第九条第四款界定了商业秘密的法定含义。“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条界定了技术信息、经营信息和客户信息的法定含义。该条规定 “与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。
以上是商业秘密、技术信息、经营信息、客户信息的具体定义。但在法院审理政府信息公开案中，行政机关仅提交以上定义条款作为认定商业秘密的依据，不足以证明行政机关已经对商业秘密作出了审查判断。但以上条款可作为行政机关认定商业秘密的部分法律依据。
行政机关审查判断商业秘密时，要着重审查涉案信息是否符合《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对商业秘密的界定，以及涉案信息是否符合商业秘密的特征。商业秘密具有以下三点特征：（1）不为公众所知悉（秘密性）；（2）具有商业价值（价值性）；（3）经权利人采取相应保密措施（保密性）。
认定涉案信息是否符合商业秘密的三点特征，具体可参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》（以下简称《不正当竞争解释》）。
第一，认定秘密性。《不正当竞争解释》第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
该条以正面定性和反面列举两种方式，厘清了“不为公众所知悉”的内涵。具体而言，认定时主要考虑了以下因素：该信息所属领域的相关人员通过正当方式获取该信息的难易程度、该信息的披露程度、该信息所属领域的专业程度等。
第二，认定价值性。《不正当竞争解释》第十条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。
该条主要从商业价值和竞争优势两点出发来认定商业秘密的价值性。进一步的问题是，如何认定商业价值和竞争优势？作为履行政府职能的行政机关，一方面具有应申请人的政府信息公开申请作出政府信息公开告知书的法定职权；另一方面，不能强求行政机关对特定行业的商业运行如数家珍。因此，认定商业秘密的商业价值和竞争优势，需要行政机关和企业形成合力。行政机关依法履行书面征求第三方意见的法定义务，第三方积极告知行政机关其认定特定信息属于商业秘密的考量因素和具体办法。
就此，可参考《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》的规定:“原告主张商业秘密具有商业价值的，可以根据商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素…生产经营活动中形成的阶段性成果符合上述规定的，原告可以主张该阶段性成果具有商业价值”。
第三，认定保密性。《不正当竞争解释》第十一条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施”。
该条厘清了认定商业秘密保密性时，需要考量的因素；并对可以认定权利人采取了保密措施的情形进行了不完全列举。
值得强调的是，应当强化行政机关就审查判断涉案信息是否构成商业秘密的证据意识。以下类案充分说明，加强行政机关就审查判断涉案信息是否构成商业秘密留存和提交证据的重要性。
法院判决行政机关胜诉的类似案例有：
案例1：
赵大谦与北京市东城区人民政府信息公开一审行政判决书[审理法院：北京市第四中级人民法院；案号：（2018)京04行初1399号；裁判日期：2019.03.28]。本案中，被告在法定举证期限内向法院提供了5项证据。经庭审质证，被告东城区政府提供的全部证据在形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，具备证据的真实性和合法性，且与本案具有关联性，可以作为认定相关事实的依据，法院均予以采信。其中，证据3《会议备忘录》“证明被告经开会研究，该申请内容涉及中通公司商业秘密，且不公开相关文件不会对不特定多数主体的合法权益产生重大影响，故不公开相关文件不会对公共利益造成重大影响”。该证据证明了行政机关对商业秘密的审查判断过程，对行政机关的胜诉起着至关重要的作用。
法院认为：第一，关于原告申请公开的政府信息是否属于商业秘密的问题。在没有相反证据的前提下，基于本案政府信息公开审查的范围和强度，可以认定涉案信息属于商业秘密。第二，关于被告以涉及商业秘密为由决定不予公开是否合法的问题。本案中，被告已将《会议备忘录》作为证据提交本院，故可以认定被告已经履行了《政府信息公开条例》规定的法定审查和告知义务。
法院判决行政机关败诉的类似案例主要有：
案例2、3、4：
（案例2）唐宝良与北京市房山区琉璃河镇人民政府信息公开二审行政判决书[审理法院：北京市第二中级人民法院。案号：(2021)京02行终1532号。裁判日期：2021.09.27]；
（案例3）计玉香与北京市东城区人民政府信息公开一审行政判决书[审理法院：北京市第四中级人民法院。案号：(2019)京04行初1386号。裁判日期：2020.01.06]；
（案例4）张仁德诉中华人民共和国国土资源部政府信息公开案[审理法院：北京市高级人民法院。案号：(2014)高行终字第1204号。审结日期：2014.05.21]。
案例2中，一审诉讼期间，琉璃河镇政府在法定举证期限内提交并在庭审中出示了3项证据。经庭审质证，琉璃河镇政府提交的全部证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故予以采纳。一审法院经审理认为，针对唐宝良申请公开的信息，琉璃河镇政府未提交证据证明其对唐宝良申请的信息是否属于商业秘密进行判断，亦未提交证据证明其对唐宝良申请的政府信息是否能够作区分处理进行审查，琉璃河镇政府仅依据汇明气站的回复便认定唐宝良申请的政府信息属于商业秘密，据此作出被诉答复告知，属证据不足，依法应予撤销。唐宝良不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院，请求将本案发回重审。二审维持原判。
案例3中，被告东城区政府在法定期限内向法院提供了12项证据。经庭审质证，被告东城区政府提交的证据9-12与本案不具有关联性，不予采信。法院认为，被告东城区政府未对涉案信息进行区分处理，认定涉案信息均属于城建集团主张的商业秘密范畴缺乏证据支持。一审判决被诉告知书违法。
案例4中，一审法院审理期间，国土部向法院提供了7项证据。经庭审质证，国土部提交的全部证据与本案被诉告知书的合法性审查具有关联性，形式合法，内容真实，予以采纳。一审判决国土部作出的被诉告知书认定事实不清，证据不足，应予撤销。第三方斯达莱特公司不服，向北京市高级人民法院上诉。二审庭审期间，斯达莱特公司、国土部虽主张上述材料涉及商业秘密，但并没有提供证据证明上述材料属于商业秘密，且现有证据亦不足以证明上述材料属于商业秘密。二审驳回上诉，维持一审判决。
综上，行政机关在审查判断涉案信息是否构成商业秘密时。应当从以下两点提高证据意识。第一，行政机关应当注意留存审查判断商业秘密时的内部讨论记录、磋商函、请示报告等，特别是与法制处就商业秘密审查判断事宜的往来函件。第二，行政机关还应当注意留存其书面征求第三方意见的文件，以及第三方就商业秘密认定给行政机关的回函等往来函件。以上行政机关内部函件以及行政机关与第三方的往来函件，可以作为审查判断涉案信息是否构成商业秘密的证据向法院提交。
二.
行政机关对第三方合法权益的审查判断和举证参考
《中华人民共和国政府信息公开条例(2019修订)》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《国务院办公厅转发司法部关于审理政府信息公开行政复议案件若干问题指导意见的通知》等法规、司法解释、规范性文件中都没有明确第三方合法权益的内涵。对第三方合法权益内涵的把握，需要结合个案进行利益衡量。
法院审理依申请公开的政府信息公开案中，审查行政机关是否对第三方合法权益进行了审查判断，主要是从衡量公益和私益的角度出发。具体而言，主要审查行政机关是否对涉案信息进行了区分处理，是否有相应的证据。
就行政机关而言，审查判断涉案信息公开是否涉及到第三方的合法权益，主要考虑比例原则和行政效率原则。比例原则是合理行政的要求，具体而言包括合目的性、适当性、损害最小。即是说，手段必须符合法律目的；必须能够达到目的或者至少有助于目的的达成；有多种手段可选择时，选择侵害相对人权益最小的。行政效率原则是高效便民的要求，即是说行政机关应当遵守法定时限，积极履行法定职责；方便公民、法人和其他组织。
肖春胜诉房山区审计局、市审计局政府信息公开案，集中体现了原告对于涉案信息的知情权与第三方权益的利益衡量。本案焦点在于肖春胜对于附件七、附件八涉第三方利益信息的知情权与第三方权益冲突的平衡问题，并集中体现在征求意见方式上。
第一，关于权益冲突的平衡问题。本案肖春胜申请公开的审计报告附件七和附件八内容涉及拆迁范围内各被拆迁人的补偿数额明细内容。法院认为，这部分内容一般被视为相关被拆迁人不愿被公开的个人信息，且不予公开不会对公共利益造成重大影响。据此，房山区审计局作区分处理，将审计报告正文和其他附件向肖春胜公开，对附件七和附件八在征求相关权利人意见后再决定是否公开，于法有据。房山区审计局的区分处理，符合行政比例原则的要求和《政府信息公开条例》第三十七条“申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。”的规定。
第二，关于征求意见的方式。房山区审计局没有直接向信息涉及的所有权利主体逐一直接征求是否同意公开的意见，而是采用在特定区域张贴公示，要求同意公开的人以书面意见明确告知行政机关，否则视为不同意公开。法院认为，鉴于信息所涉及的第三方人数众多，要求行政机关分别向每一户被拆迁人逐一直接征求意见，不符合实际，亦不符合行政效率原则。就本案而言，要求每一户被拆迁人都直接明确地向行政机关表明是否公开涉及个人隐私的信息，属于明显加重案外第三方不必要义务。
综上，行政机关审查判断第三人合法权益时，主要从行政比例原则和效率原则出发，对公益和私益进行衡量。具体到决定是否公开涉案信息，行政机关应当综合个案情形，决定是否对涉案信息进行区分处理。如此，既能保障申请人的知情权，也能保障第三方的合法权益。
同行政机关审查判断涉案信息是否构成商业秘密一样，行政机关审查判断第三方合法权益时，也应当注意留存行政机关内部往来函件、行政机关与第三方的往来函件等，以备作为证据使用。
值得注意的是，除了强调证据的真实性和合法性之外，还特别强调证据与案件待证事实的关联性。
三.
意见和建议
在依申请公开的政府信息公开案中，行政机关可以从诉前、诉中、诉后三个阶段更好履行政府职能，防范诉讼风险，进一步提高行政管理和服务的水平和能力。
所谓“礼者禁于将然之前,法者禁于已然之后”；此处的诉前阶段不是指已经形成的政府信息公开案的行政诉讼开庭前，而是更广泛意义上的行政诉讼形成前。为减轻行政机关和申请人的诉累，在可能因为政府信息公开而提起行政诉讼前，行政机关也大有可为。
第一，加强政府信息公开的办事流程普法宣传。值得肯定的是，北京市人民政府的信息公开和网站建设日臻完善，政务公开、政民互动等板块基本能满足申请人的信息需求。但也不应该忽视活跃在互联网之外的申请人的信息需求。据第48次《中国互联网络发展状况统计报告》发布，中国网民规模超10亿；截至2021年6月，互联网普及率达71.6%。在数字社会蓬勃发展的今天，还有30%左右的群体未能触及互联网的触角。实践中，也存在行政机关已经将申请人所需信息的链接明确列出，而申请人仍然以行政机关不作为为由提起行政诉讼的案例。
这类案例提醒我们，除了在互联网上公布可资获取的政府信息外，行政机关要注意以其他申请人能接受、能获取的方式提供政府信息。当然，考虑到简政的要求和行政机关的人员配置，行政机关与志愿者、律协等社会团体通力合作，深入社区开展政府信息公开普法宣传很有必要。
第二，提高保存证据的意识。具体而言，包括但不限于：信息公开登记回执和签收证明、信息公开答复告知书和签收证明、关于征求第三方意见的函、被诉告知书及签收证明、关于XX政府信息公开答复相关问题的会议备忘录等。
其中，关于征求第三方意见的函和关于XX政府信息公开答复相关问题的会议备忘录两项证据尤为重要。法院判决行政机关胜诉的依申请公开的政府信息公开案中，此两项证据能够证明行政机关履行了征求第三方意见的法定职责，且能够反映出行政机关对第三方的回复意见进行了审查判断，而不是仅以第三方回复不同意公开为由而拒绝向申请人公开。此即前文一再强调的证据的关联性问题。必要时，行政机关也可邀请专业人士对第三方回复意见进行审阅，并出具涉案信息是否构成商业秘密的专业认定意见。此专业意见既能印证行政机关的审查判断过程，其来源于涉案第三方之外的其他主体，也更具客观中立性。
第一，适用法律的准确性和全面性问题。行政机关应当注意，找准找全作出具体行政行为的法律、行政法规、司法解释等各效力层级的法律依据。对于法律依据前后有修订、废止等变化的，注意法律依据适用时的时间效力问题，避免出现引用失效法条的情形。
第二，履行法定职责的程序合法性问题。行政机关应当注意留存答复申请人所需信息的全部过程文件，做到依法定的方式、形式和时限，公正、公开、合法、合理行政。尤其是在征询第三方意见过程中的法定程序和时限问题。实践中，涉案信息可能涉及多个第三方；行政机关应当注意不能仅征求其中少数第三方的意见。对于第三方人数众多，不能在法定时限内一一征求第三方意见的，可用公示公告等合理方式履行征求第三方意见的法定职责。
第三，应诉时注意说理。对作出具体行政行为的依据、对申请人知情权和第三方合法权益的衡量、对行政机关审查判断商业秘密的过程和办法，都要进行说理，使法官对案件事实形成内心确信。
第一，总结应诉经验。无论行政机关胜诉或败诉，都要注意及时总结经验，特别是证据准备方面的经验。复盘总结哪些证据被法院采纳或不予采纳，证明目的如何。总结应诉经验的目的不在于积累更多的应诉经验，而在于息讼，及进一步提高行政管理和服务的能力和效率，为依法行政贡献力量。
随着《政府信息公开条例》的完善和服务型政府建设的开展，行政机关承担的信息公开职责任重道远。如何在确保申请人知情权、合理合法履行政府职能、维护第三方合法权益之间达成利益平衡，是人民给出的考题，答好这道信息公开题，是对阳光政府的最好注解，也是政府公信力的助推器。
第二，逐步建立行政机关审查判断商业秘密和第三人合法权益的操作指南、举证参考等内部规范。形成相关的会议记录只是其中一环；结合目前审判实践看，法院予以采纳的证据是能够证明行政机关对此进行了审查判断，而不仅仅局限于会议记录这一形式。可以预见，在积累一定应诉经验后，行政机关若能形成此类规范，再结合其他证据，可进一步证明行政机关是否进行了审查判断、审查判断的规则、过程和结果。如此，能够更全面地呈现行政机关的履职行为，在更大程度上说服法官。
诚然，此类操作指南和举证参考等内部规范的形成不能搞一刀切；各地区要因地制宜。有条件的行政机关，可利用大数据优势，分析申请人最常申请的政府信息类型、此类信息常涉的第三方合法权益类型和商业秘密类型、行政机关应诉提交的证据详情、判决结果等。以期形成依申请公开的政府信息公开案的数据库和类案库，为后续的行政机关答复和应诉提供经验。
结语：
依申请公开的政府信息公开案中，行政机关对商业秘密和第三方合法权益的审查判断之举证责任在行政机关。强化行政机关的证据意识和举证责任，是依法行政的题中之义，也是践行法治为了人民、依靠人民、造福人民的必然要求。
明确行政机关对审查判断商业秘密和第三人合法权益的举证参考，是对申请人、行政机关、第三方权益的法治保障，也有助于更好实现政通人和、海晏河清的法治理想。
参考文献
1.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
2.最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(2020修正)
3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释
4.《中华人民共和国政府信息公开条例(2019修订)》
5.《国务院办公厅转发司法部关于审理政府信息公开行政复议案件若干问题指导意见的通知》
6.赵大谦与北京市东城区人民政府信息公开一审行政判决书
7.唐宝良与北京市房山区琉璃河镇人民政府信息公开二审行政判决书
8.计玉香与北京市东城区人民政府信息公开一审行政判决书
9.张仁德诉中华人民共和国国土资源部政府信息公开案
10.肖春胜诉房山区审计局、市审计局政府信息公开案
11.第48次《中国互联网络发展状况统计报告》
作者简介
严权 律师
合伙人
业务领域：政府与公共事务，争议解决，公司商务，劳动人事
致谢：感谢实习生王丽（中国政法大学硕士研究生）对本文作出的贡献。
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