泰和泰研析丨虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究——以926个判决书为样本（四）
本文以笔者最近代理的一起刑事案件谈起，简要分析关于虚拟币涉刑案件的司法认定实证研究，从虚拟货币产生的背景、政策监管、法院裁判要点及相似罪名的辨析等方面进行详细阐述，并结合相关案例撰文分享。
一.大数据报告数据来源
二.虚拟币分析的相关背景
三.大数据可视化分析
四.裁判规则
五.辩护要点
六.相似罪名辨析
六.
相似罪名辨析
由于虚拟币并非国家法律许可流通的货币种类，因此，行为人在用虚拟币进行买卖交易、支付结算等经营性行为时，有可能涉嫌非法经营罪。但需要注意的是，构成非法经营罪的行为范围仅限于未经依法核准而通过虚拟货币与流通货币进行交易结算等经营性行为。如果虚拟货币交易仅作为噱头，在交易过程中并未真正出现虚拟货币，则不能以此罪定罪。
相关案例1：夏红明、富月娣、宣立群等集资诈骗案
【（2019）浙01刑初102号】
被告人夏红明与他人共谋以服务器设在境外的能量锎投资平台为依托非法集资，由其负责在境内推广营销能量锎投资平台，以夏红明实际控制的冠信公司等名义，在多地召开能量锎投资平台推广会，吸引社会公众投资能量锎平台。其间，被告人与平台方联系注册并激活首批多个境内能量锎平台账号并由其控制使用，并伙同平台方设定账号推荐激活、多层级分配账号、左右线发展团队等运作模式，据发展下线数量无偿配给相应发行锎币的方式，诱使投资人层层发展下线，并确保夏红明居于平台投资层级顶端以牟利。同时，夏红明等人通过宣传平台推出的“打模拟”即预测对赌游戏、“精灵挖矿”能赚锎币提现等高额回报为诱饵，诱使投资人进一步加大投资。为维系资金运转、营造能量锎只涨不跌的假象，夏红明等人伙同平台操控锎币单价自2016年6月初约16美元持续上涨，至2017年9月涨至约33美元，以增加投资人信心并进一步扩大集资规模。实际是以后账还前账方式，由以低价购入锎币的投资人高价转卖至后续投资人，锎币并无实际价值；而夏某某等人则因上述操作无偿分得巨额锎币并提现，进而从中牟取暴利。2017年9月初，因国家出台规定管控虚拟货币交易，投资人开始大量抛售锎币提现。夏某某等人经参与控制，能量锎投资平台暂停交易，而后限制交易，最后将该平台锎币导入外盘交易提现，同时操控锎币单价至案发降至约0.6美元，造成广大投资人达数亿元的巨额财产损失。
法院在关于涉案网络平台及其锎币的认定中提到：证人牟某、王某4、蔡某2等人证言及对能量锎平台的远程勘验笔录等一致证实能量锎平台没有实物经营，所谓锎币纯系网络虚拟币且并无实际价值，该平台实质系资金盘，对此被告人夏红明、夏一峰等在侦查机关亦有相关供认在案，足以证实。故而该锎币实系用于炒作、诱使他人投资的幌子。（以集资诈骗罪定罪，而非非法经营罪）
相关案例2：赵艳峰、王慧、陈存勤等非法经营案
【（2018）冀刑终109号】
被告人郭相川、张普宁、赵艳峰三人共同成立河北省鑫农电子商务有限公司，租赁郑州天兴软件工程有限公司大宗电子商品交易系统（服务器）搭建电子现货交易平台，进行网上交易。他们发展代理商为其吸引现货交易客户到平台进行电子现货交易，赚取手续费。并雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，造成了大部分客户的资金亏损。
法院经查，郭相川等人在经营电子交易市场过程中，发展综合代理商，雇佣操盘手，利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分。郭相川等13名原审被告人在没有期货交易平台经营许可的情况下，采取平台集中交易方式，交易对象为标准化合约，实质上从事期货模式交易，其行为符合非法经营罪的构成要件。
在虚拟币相关刑事犯罪中，违法行为人往往宣传投资虚拟币，可以获得高额回报。在这个过程中，有时还会出现“拉拢新客户，奖励虚拟币”的制度，涉嫌传销类犯罪。基于虚拟币的特殊性，究竟何种行为可以构成传销类犯罪，值得辨析。
一方面，要看行为人所推销的产品是否具有实际价值。如果行为人仅仅是利用传销手段宣传投资购销虚拟币，则这种交易行为并不是上层推荐、下层购买的行为模式，而仅仅是通过虚拟币这一中间概念，进行货币之间的直接交易、流通。对于此类行为，不宜以传销类犯罪定罪。
相关案例1：夏红明、富月娣、宣立群等集资诈骗案
【（2019）浙01刑初102号】
被告人夏红明与他人共谋以服务器设在境外的能量锎投资平台为依托非法集资，由其负责在境内推广营销能量锎投资平台，以夏红明实际控制的冠信公司等名义，在多地召开能量锎投资平台推广会，吸引社会公众投资能量锎平台。其间，被告人与平台方联系注册并激活首批多个境内能量锎平台账号并由其控制使用，并伙同平台方设定账号推荐激活、多层级分配账号、左右线发展团队等运作模式，据发展下线数量无偿配给相应发行锎币的方式，诱使投资人层层发展下线，并确保夏红明居于平台投资层级顶端以牟利。为维系资金运转、营造能量锎只涨不跌的假象，夏红明等人伙同平台操控锎币单价自16美元持续上涨至约33美元，以增加投资人信心并进一步扩大集资规模。实际是以后账还前账方式，由以低价购入锎币的投资人高价转卖至后续投资人，锎币并无实际价值；而夏某某等人则因上述操作无偿分得巨额锎币并提现，进而从中牟取暴利。2017年9月初，因国家出台规定管控虚拟货币交易，投资人开始大量抛售锎币提现。夏某某等人控制能量锎投资平台暂停交易，而后限制交易，最后将该平台锎币导入外盘交易提现，同时操控锎币单价至案发降至约0.6美元，造成广大投资人达数亿元的巨额财产损失。
法院在关于涉案网络平台及其锎币的认定中提到：证人牟某、王某4、蔡某2等人证言及对能量锎平台的远程勘验笔录等一致证实能量锎平台没有实物经营，所谓锎币纯系网络虚拟币且并无实际价值，该平台实质系资金盘，对此被告人夏红明、夏一峰等在侦查机关亦有相关供认在案，足以证实。故而该锎币实系用于炒作、诱使他人投资的幌子。（以集资诈骗罪定罪，而非传销类犯罪）
另一方面，要看是否形成了上下级实际控制关系。如果仅通过传销手段以虚拟货币为名宣传投资购销虚拟货币，但没有形成实际的控制关系，不宜以传销类犯罪定罪。也就是说，单纯拉拢新用户，进而获得奖励的行为，不会被认定为传销类犯罪。
相关案例2：黄佩秋、徐笃谦非法吸收公众存款案
【（2020）浙03刑终387号】
被告人黄佩秋在明知“星瀚链”是诈骗工具的情况下，以投资“星瀚链”虚拟货币有高额回报为诱饵，通过口口相传、宣传酒会等形式，在乐清市等地向不特定的公众介绍、推广“星瀚链”虚拟货币，宣称该虚拟货币恒量发行，只涨不跌，鼓励投资人通过发展人员加入获取收益，通过向他人出售“星瀚链”获取他人资金至少达人民币4001031元。
法院认为，关于本案定性，黄佩秋下线没有区分层级，不符合领导、组织传销活动罪层级的特点，不构成领导、组织传销活动罪。
相关案例3：韩国庆、李宗正等组织、领导传销活动案
【（2021）赣11刑终307号】
被告人韩国庆、李宗正、倪美芳、罗秋华、黄绍兰、陆续注册账户加入马来西亚MBI公司的MFC网络平台。该平台以投资理财为名，要求参加者以缴纳人民币700元至35，000元不等的费用，注册成为平台会员，购买平台虚拟币“易物点”进行交易，以获取所谓“静态收益”。同时会员间按照推荐发展的加入顺序组成上下线层级关系，直接或间接以发展下线人员的缴费金额，按一定比例作为返利，以获取所谓“动态收益”。五被告人以投资即有高额回报且只涨不跌等宣传口号为诱饵，引诱参加者继续发展他人加入并骗取财物。被告人韩国庆、李宗正、倪美芳、罗秋华、黄绍兰通过上述方式发展下线人员，参与传销组织活动，均向下形成三层以上层级。五被告人的层级关系从高至低为：韩国庆第一层级，李宗正、罗秋华为平行的第二层级，倪美芳、黄绍兰分别为李宗正、罗秋华之下的第三层级，即韩国庆→李宗正→倪美芳，和韩国庆→罗秋华→黄绍兰。截至案发，已核实到被告人韩国庆直接和间接发展的下线人员合计190余人。
在本案中，平台会员通过发展下线可以获得收益，上下级之间形成了明显的层级。法院认定其行为构成组织、领导传销活动罪。
两罪之间，可以从是否具有非法占有目的和能力上来进行辨析，传销类犯罪没有非法占有目的。根据最高检在2017年9月17日发布的“参与传销何种情形构成集资诈骗罪”一文，提到“集资诈骗罪要求行为人具有非法占有的目的，如果传销行为人无法掌控、支配涉案资金，就不具备非法占有的可能，自然不能以集资诈骗罪定罪”。
因此，在虚拟币相关的传销类犯罪中，有些中下级的违法行为人，可能只对行为的传销特征有所认识，而对其诈骗的本质没有认识，则对这类行为人，应以传销类犯罪定罪，而非集资诈骗罪。
另外，在有些犯罪中，行为人常以非法占有为目的，采取发展下线的方式进行犯罪活动，形成集资诈骗罪与传销类犯罪的竞合。对于此类犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第6条规定，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。即对于两罪想象竞合的，从一重罪论处。
相关案例：高明安、王玉国、刘玉先非法吸收公众存款案
【（2019）川0191刑初441号】
被告高明安、王玉国、刘玉先等人设计了“万源积分”项目，对外宣传以“买商品送积分送代理权”的方式非法集资。在非法集资过程中，为了扩大集资规模，刘玉先等人采用传销的方法，设置若干销售团队，销售团队领导人可以获得集资款20%的现金奖励，推荐新人也可以获得20%现金奖励，销售团队领导人以下按照“508”模式分配利润。2017年8月底，万源积分对接国交网，可以兑换虚拟币一积分，但是进出口公司对兑换比例进行了严格限制，投资者只有一部分万源积分可以兑换成一积分。同时高明安等人宣扬、炒作一积分，宣称一积分的价格会暴涨，部分投资者选择在外网直接追加投资购买一积分。2017年9月8日，内网万源积分无法变现，外网的一积分也不能交易。之后高明安、陈某等人宣布将万源积分对接国外的“维多利亚”外盘等，但是始终无法将万源积分和一积分变现，投资者损失惨重。
在本案中，法院认定被告人刘玉先构成集资诈骗罪，由于数额较大，应当在五年有期徒刑以下量刑；同时刘玉先也构成组织、领导传销活动罪，由于系情节严重，应当在五年有期徒刑以上量刑。由于刘玉先所犯组织、领导传销活动罪法定最高刑更高，是重罪，应当按照组织、领导传销活动罪定罪处罚。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间，最主要的区别是看是否具有非法占有目的。如果有非法占有目的，则认定为集资诈骗罪。
在实践中，对于是否具有非法占有目的，可以从以下几方面进行判断。
1.行为人是否将资金投入实际生产经营活动，或明知不具有实际生产经营业务
（案例1、2）
2.行为人是否直接从非法集资行为中获利（分红）（案例3）
3.行为人是否将集资所得据为己有
（案例4）
相关案例1：高明安、王玉国、刘玉先非法吸收公众存款案
【（2019）川0191刑初441号】
被告高明安、王玉国、刘玉先等人设计了“万源积分”项目，对外宣传以“买商品送积分送代理权”的方式非法集资。在非法集资过程中，为了扩大集资规模，刘玉先等人采用传销的方法，设置若干销售团队，销售团队领导人可以获得集资款20%的现金奖励，推荐新人也可以获得20%现金奖励，销售团队领导人以下按照“508”模式分配利润。2017年8月底，万源积分对接国交网，可以兑换虚拟币一积分，但是进出口公司对兑换比例进行了严格限制，投资者只有一部分万源积分可以兑换成一积分。同时高明安等人宣扬、炒作一积分，宣称一积分的价格会暴涨，部分投资者选择在外网直接追加投资购买一积分。2017年9月8日，内网万源积分无法变现，外网的一积分也不能交易。之后高明安、陈某等人宣布将万源积分对接国外的“维多利亚”外盘等，但是始终无法将万源积分和一积分变现，投资者损失惨重。
法院查明，投资款项基本上是高明安和陈某的销售团队一人一半，陈某销售团队所获得一半基本被团队领导（王玉国、刘玉先等人）、推荐人、陈某等人分配完毕，高明安所获得一半除去必要的成本外，其余也用于一积分的投机炒作。由于所用投资款都没用到正常的生产经营活动，所以高明安、王玉国、刘玉先等人都有非法占有的目的，都明知“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。”
相关案例2：楼俊强集资诈骗案
【（2021）浙07刑终87号】
被告人楼俊强等人在义乌市注册成立义乌市贝兴网络科技有限公司，经合谋后聘请他人制作虚假宣传资料，通过微信宣传拉会员投资，采取三级分销模式，让会员到贝兴公司网络平台以高价购买低价红酒、铁皮枫斗、铁皮石斛等套装产品，赠送等值“深蓝积分”，并承诺短期内可获得高额回报，还可以投资购买公司对接外网平台虚拟币“贝蓝币”，通过“贝蓝币”的上涨获取更高额收益，而“贝蓝币”的涨跌实则由熊鹏飞通过后台操纵。至2017年7月10日左右，被告人楼俊强等人短期内便发展了全国近两千多名会员注册了九千多个账号，非法集资款高达五千多万元人民币。
法院查明，楼俊强与楼侃合股，在贝兴公司成立过程中参与公司设计及项目规划，明知贝兴公司无实际生产经营业务，仍利用虚假宣传资料通过微信等方式与他人共同虚假宣传，进行非法集资。所得款项部分被楼俊强以业绩提成获取，其余用于返还被害人或被楼侃、余某1等人挥霍。据此，法院认定楼俊强具有非法占有的目的，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗论处。
相关案例3：林建忠、谢凡、林平等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
【（2018）闽06刑初23号】
被告人林建忠采取网络理财平台拆分盘模式，制定ＭＡＫ理财平台制度表。ＭＡＫ理财平台上线后，被告人林建忠伙同被告人谢凡、林平、吴素丽、徐顺兴、王苹谎称ＭＡＫ理财平台系漳州笨鸟电子商务有限公司与菲律宾融毅国际资产管理集团合作，虚假承诺投资者购买所发行的ＭＡＫ股票虚拟货币经拆分盘的模式操作后，其投资可以翻倍增长，在全国范围内大量发展会员，骗取社会公众资金。
法院认为，被告人林平、吴素丽、徐顺兴、王苹受雇于被告人林建忠，在被告人林建忠非法集资时提供帮助，仅获得被告人林建忠发放的薪酬并决定给予的工作奖励，并非被告人林建忠集资后给予的分成，被告人林平、吴素丽受被告人林建忠高额利诱参与MAK，将自有资金投入MAK以期获利，故上述人员主观上没有非法占有集资款的共同故意，客观上没有取得非法集资款项的分成。被告人林平、吴素丽、徐顺兴、王苹的行为不符合集资诈骗罪构成要件。
相关案例4：梁锋集资诈骗案
【（2020）粤刑终1366号】
梁锋伙同同案人于某、袁某（均另案处理）等人，以金融互助的名义，通过微信传播、召开大型融资宣传会等方式，以投资“美三平台”20天即可获得20%高额收益、介绍他人投资可获得20%提成等高额回报为诱饵，骗取社会公众投资。梁锋明知投入“美三平台”的资金并不用于经营亦不产生收益，仍采用“拆东墙补西墙”的方法骗取投资人的信任；期间，又编造“清理骗子”、“加入快车道”等事由欺骗社会公众继续投资，甚至以“封号”、“销户”等相威胁，强制追加投资。
法院认为，梁锋等人还暗中操控“美三平台”投资款的匹配，将投资款转入自己控制的私人账户并据为己有。案发后梁锋即关闭联系方式逃匿，被抓获后亦拒不交代款项的去向，其非法占有的主观故意明显，梁锋的行为已构成集资诈骗罪。
1.集资诈骗罪vs诈骗罪
（1）考虑法条竞合关系
集资诈骗罪和诈骗罪，存在一定程度上的竞合关系。当行为人通过欺诈手段进行集资时，其行为同时触犯了两种罪名。同时由于集资诈骗是面向不特定公众的，其行为侵犯的不仅是财产所有权，还有国家正常的金融秩序，因此，在二者存在竞合时，以集资诈骗罪定罪，可以更全面地对行为进行评价。
（2）考虑欺骗手段问题
行为人如果通过欺骗手段，将自己包装成“精英”、“老师”等，骗取被害人信任，从而诱使其投资，则此时被害人是由于受到欺骗，陷入认识错误而交付财物。对于此种行为，应以诈骗罪定罪更宜。
相关案例：董功名与胡刘兵等诈骗案
【（2021）沪01刑终539号】
被告人董功名、胡刘兵等人出资，利用上海XX有限公司先后代理“BNX”、“ACX”等虚拟货币合约平台，由董功名负责公司日常管理、联络平台方、收取平台返利等；由沈忠朴、胡刘兵、汪美玲、刘文真担任业务组长，负责管理业务员，利用社交网络账户假冒比特币“高手”“新浪微博大V”或助理。期间，董功名等人先后招募被告人王苻安、杨海波等人为业务员，并由胡刘兵等业务组长及业务员假扮虚拟币“玩家”“高手”身份联络被害人，通过发送比特币合约策略、展示虚拟账号盈利图等方式博取被害人信任，诱使被害人至上述平台交易，之后通过高杠杆、频繁交易等方式骗取被害人潘某、赵某、林某等6名被害人钱款共计人民币100余万元。其行为依法构成诈骗罪。
2.合同诈骗
如果所谓投资虚拟币仅仅是一个幌子，行为人借此与被害人签订“代买、代投”的合同，实际上并未将资金用于投资，则此时应以合同诈骗定罪。
相关案例：王道光合同诈骗案
【（2021）鄂01刑终264号】
被告人王道光虚构自己发起了“锦鲤数字资产投资基金”且托管在广州期货股份有限公司名下交易的事实，以为他人操盘数字货币获利为由，骗得黄某1投资“锦鲤1号数字资产投资基金”。法院认为，上诉人王道光以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
前述提到对于虚拟币是否属于刑法上保护的财物，在理论和实践中还有所争议，这种争议也体现在司法判决之中。具体来讲，就是在对同一行为的罪名选择问题，即盗窃罪，还是非法获取计算机系统数据罪。
一种观点认为，虚拟币也具有财产性利益，属于刑法所保护的财物，仅认定非法获取计算机信息系统数据罪，并不足以评价其犯罪行为，而应当以盗窃罪论处。
相关案例1：张金潘、何飞跃等盗窃案
【（2020）湘05刑终1号 】
何荣华与黄小马一起在VDS微信交流群中伪装成VDS小助手发送VDS更新下载的木马链接，然后盗取他人VDS虚拟币卖得人民币36000元。法院认为，上诉人曹春龙伙同原审被告人张金潘、何飞跃、林海源、何荣华以非法占有为目的，制作和发布虚假ＡＰＰ，在ＶＤＳ微信群伪装成ＶＤＳ小助手发送ＶＤＳ更新下载的木马链接，盗取他人ＶＤＳ账号和密码，盗窃他人ＶＤＳ虚拟币再兑换成人民币，盗窃钱财意图明显且数额特别巨大，其行为不属于非法获取计算机信息系统数据罪，应定性为盗窃罪。
另一种观点认为，将虚拟币解释为刑法上的公私财物，超出了法律解释的范围，虚拟币应当被认定为动态数据的组合。北京大学法学院梁根林教授认为，虚拟货币不仅价格不稳定，法律地位亦不明确，将针对虚拟货币的犯罪直接以财产犯论处操之过急，定性为非法获取计算机信息系统数据罪更为妥当。
相关案例2：孟陈林、刘铸非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统
【（2019）浙03刑终1117号 】
被告人刘铸、孟陈林创建“BTCETH担保交易群”微信群，以对以太坊虚拟币提供交易担保的名义发展成员，并收取担保费。被害人朱某在该微信群里发布出售以太币的信息。被告人刘铸、孟陈林合谋由被告人刘铸在微信上与被害人朱某联系并谎称要收购被害人朱某的以太币。朱某将50个以太币转到刘铸指定的以太坊钱包后，刘铸、孟陈林将朱某微信拉黑随即踢出微信群，并将50个以太币占为己有。
二审法院认为，以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。故关于以太币并非存储在计算机中的数据的上诉、辩护意见及以太币属于侵财犯罪侵害对象的抗诉意见，均不予支持。
同时，也有观点认为，在两罪之间，应当择一重罪论处。
相关案例3：罗业菂盗窃案
【（2020）沪0106刑初551号】
被告人罗业菂利用计算机网络漏洞，非法侵入上海谱唯网络科技有限公司的服务器，从该服务器中的数字货币钱包内窃取大量泰达币（USDT）。嗣后，罗业菂将上述泰达币兑换成数字货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利91万余元。
法院认为其行为已分别构成非法获取计算机信息系统数据罪，情节特别严重及盗窃罪，数额特别巨大；被告人罗某某同一行为触犯两个罪名，应当择一重罪处罚，比较上述两罪，盗窃罪的处刑较重，依法应当以盗窃罪予以惩处。
End
作者简介
刘欣 律师
合伙人
业务领域：刑事辩护及刑事合规、数据合规等
黄飞 律师
合伙人
业务领域：刑事诉讼、企业风险防控
致谢：感谢实习生王欣（中国政法大学）对本文作出的贡献。
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