泰和泰研析丨如何有效实施文旅产业投资尽职调查
2020年11月13日，第四届京云贵川律师实务研讨会在乐山成功举办。主题演讲环节，北京市律师协会文化旅游法律专业委员会主任、泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人许爱国以“如何有效实施文旅产业投资尽职调查”为题作了精彩演讲。从提升律师服务文旅产业水平的角度同参会律师分享了经验。
背景
2020年的新冠疫情作为一个典型的黑天鹅事件，对文旅产业产生极大冲击。
黄山旅游2020年上半年净利润为-8842万元，同比下降152.6%
众信旅游：2020上半年归母净利润同比盈转亏，亏损合计约1.8亿元
一、文旅产业投资的主要模式
【文旅产业概念】是文化产业和旅游产业以及文化和旅游深度融合的产业的总称，网友将这种融合戏称为“诗和远方走到了一起”。
具体投资模式主要为以下几种：
1. 单纯的文化产业投资
如开心麻花、德云社，以及各类原创IP和剧场演出等；
2. 单纯的旅游模式
如各大景区、风景名胜区；
3. 文化加旅游模式
典型代表如清明上河园、宋城演艺、迪士尼;
4.文旅加地产模式
包括特色小镇、民宿、康养医疗等模式，其特点是产业主导、地产配置。
1. 基础信息查询工作
充分利用“企查查”、“天眼查”等工具以及主管部门官网查询被投资方的工商登记基本情况，包括注册资金、股东名册、历次股权变动；公司土地、房产等不动产抵押、查封状态。
从裁判文书网查询企业涉诉情况，从失信被执行人信用信息网查询企业是否被列入失信被执行人。
从法院公告网查询企业是否有被公告的开庭信息或判决书等。
2. 制作初步尽调清单
根据初步了解的被投资企业或项目的情况，制作基本的《尽职调查法律文件清单》，留给企业一些准备和整理文件的时间，以便提高现场工作的效率。
1.与被投资方充分沟通，取得信任
与被投资方进行充分沟通，取得对方的信任和支持，是尽职调查顺利进行的前提。立场不同，被调查方往往有一定的防备心理。故在进行高管访谈时，要表现出谦虚、真诚和专业，取得信任和支持。
在尽调过程中，要让被调查企业感受到中介机构不只是来查找风险的，也会帮助企业提出解决和化解风险的办法，即使合作不成功，也是给企业做了一次全身体检，对企业没有坏处。如果企业能感受到这些，会有利于主动配合尽职调查工作。
2. 全面调取被投资方信用、股权、财产状况
到企业所在地政务大厅的工商窗口或市场监管局调取企业的全部工商档案。
到不动产登记中心查询企业名下的不动产登记情况，以及不动产的抵押和查封状态。
从企业所在地的中国人民银行征信中心打印《企业信用报告》，核查企业历年的信贷明细和担保情况以及银行承兑汇票和信用证情况。
通过查询企业的财务报表和财务会计凭证、合同等信息，了解公司的应收情况、利润水平、资产流动性、负债情况等，甄别被投资方企业企图隐藏或故意展示的信息。
3. 按照初步尽调清单核查资料
根据尽调清单，逐项核对企业提供的法律文件，不能提供的要标注理由，对于营业执照、不动产登记证等重要证照要核对原件。
与企业高管访谈，实地考察企业的生产经营场所，了解企业的生产经营状况，并核查、发现其中存在的风险和问题。
4. 在初步尽调清单的基础上制作补充尽调清单
在进场初步调查并依据初步尽调清单对相关资料进行核查、梳理后，应当根据核查和梳理的结果，对存在疑问、疏漏的部分制作补充尽调清单，对相关问题进一步补充、完善。
1. 从国家层面上核查项目的合法性
对于具体的待开发项目，应当对照2019年的《产业结构调整指导目录》确定是属于鼓励类还是限制类投资项目。对于限制类项目和禁止类项目要进行风险识别和风险提示。
2. 对于文旅+地产项目要重点核查土地合规信息
要重点核查土地的合规性；
关注当地政府编制的总规（城市总体规划）、控规（控制性详细规划）、详规（修建性详细规划）；
充分研究当地的当时有效的城镇规划体系，对于在未来开发过程中可能会涉及到的水源、农用地、林地、遗产保护区等是否存在与当地城镇规划相冲突的可能，并给予充分的提示。
《城乡规划法》（2019年修订）
第十七条 城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。
规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。
城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为二十年。城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出预测性安排。
根据《城乡规划法》第十七条的规定，在对被投资主体进行尽职调查时，如涉及到以上信息，还应当充分研究当地的当时有效的城镇规划体系，对于在未来开发过程中可能会涉及到的水源、农用地、林地、遗产保护区等是否存在与当地城镇规划相冲突的可能，并给予充分的提示。
3. 核查企业的融资和担保情况
企业在融资中的担保情况和对外担保情况、股权质押状态也是核查重点。不动产抵押状态比较好核查，基本均能够在相应的登记机关查询。对于连带责任保证，如果企业不主动提供合同则较难核查。在此情况下，为缩小投资方风险，需要企业和原股东对此提供不存在该等情况或其他或有债务的书面承诺，一旦因被要求承担连带担保责任问题，则由被投资方和原股东承担及解决，因为一旦被担保方无法偿还欠款，则将严重损害投资方的利益。
在尽调过程中，还需关注被投资方融资的合法性问题。文旅投资本身应是以自有资金为主、融资为辅的投资项目，但在现实中往往恰恰相反。实践中经常发现通过集资方式融资的企业，存在通过高额利息吸引投资的情况，该行为涉嫌向不特定多数人吸收或变相吸收公众存款，或可构成犯罪行为。在尽调时应当对该风险予以充分调查并提示和披露。
4. 核查被投资方股权变动情况
尽调中应当核查与股权有关的所有合同，包括但不限于股权代持协议、购买选择权协议、优先承诺权或优先要约权协议、债转股协议、股权认购计划或协议、管理层或员工持股计划、股权激励计划及投票权协议等。实践中存在因管理层持股导致收购失败的案例，因此要格外关注该问题可能带来的风险。
关注本次投资前是否有投资方与原股东及被投资企业签署过限制股权变动或股权回购、对赌等协议，理清一切可能影响或限制本次交易的情形。
5. 核查文旅企业的IP权属的合法性
根据《2018中国文化IP发展报告》我国目前已进入“混态融合”时代，文化产品之间的连接融合更为明显，IP经济已成为中国文娱产业发展的新形态。
根据文旅企业所创造智力成果的特征及性质，文旅企业的IP主要包括著作权、专利权、商标权以及商业秘密等四种。在诸多投资并购的项目中，投资人看重的是被投资方对上述IP的所有权，这也是被投资方吸引投资人的关键性因素。因此尽调时应重点核查相关权属的合法性并审查相关许可合同，避免因知识产权产生纠纷导致投资活动出现障碍。
对于知识产权的尽调在法律尽调层面上一般仅对形式要件进行核查。
重大交易尽职调查非常重要，不做尽职调查、尽调疏忽造成的法律风险极易导致交易目的无法实现，给投资人带来巨大经济损失。在司法实践中，对于不做尽调或尽调疏忽的法律后果，一般都是由投资方来承担的。如果在合同中约定了尽职调查的义务，被投资方也要为故意隐瞒、虚假披露等不配合尽职调查的行为承担相应法律后果。
案例一
中萃公司与宜华公司在股权转让中，因主合同中对于尽职调查的配合义务约定不明而引发的纠纷
审理法院：广东省高级人民法院
裁判时间：2019年11月5日
法院观点：中萃公司主张宜华公司不配合尽职调查，隐瞒涉案土地存在抵押、一地两卖、属于直接办理用地相关手续的海域等情形，构成根本违约。
本院认为，一审判决认定宜华公司未配合尽职调查构成违约，处理正确。配合尽职调查是宜华公司的义务。《承诺书》与《意向书》，尤其是与《股权转让协议》同日签订的《保密协议》中均明确约定了宜华公司应当配合中萃公司开展尽职调查。在股权转让交易中，出让方配合受让方开展尽职调查亦属于诚实信用原则下的出让方应负义务。本案中，宜华公司仅向中萃公司提供了九页海景尚湾销售情况统计表,相对于涉案股权转让标的而言，宜华公司的上述证据显然不足以证明其已尽到配合尽职调查的义务，应当承担违约责任。
建议：在双方签署的主合同中将配合尽职调查作为被投资方的义务进行明确具体的约定。
案例二
刘某等与谢某等签订的股权转让合同中未对合同目的和影响合同目的实现的因素作出充分列举和披露产生的纠纷
审理法院：韶关市中级人民法院
裁判时间：2019年5月10日
法院观点：本院认为，本案系股权转让纠纷，涉案合同涉及金额巨大，谢泰威、薛玉莲在签订合同时应尽审慎注意义务，对电站基本情况进行了解，现谢泰威、薛玉莲怠于行使调查了解责任，应承担相应的交易风险。综上情况分析，谢泰威、薛玉莲所称刘灶添、游某未尽披露义务，隐瞒涉案电站存在瑕疵，存在欺诈行为的意见，依据不足，本院对此不予采纳。
建议：在实践中，对投资活动不利的事实，被投资方往往不会主动披露甚至有意隐瞒，在尽调时，一方面要主动细致的做好尽职调查尽可能全面掌握项目的真实情况；另一方面，要在合同中约定被投资人承担相应披露及保证责任，以尽量避免因遗漏产生的投资风险。
案例三
牟某与万东公司股权转让合同纠纷
审理法院：最高人民法院
裁判时间：2017年12月25日
法院观点：牟映明主张，因项目地块中规划有一座轻轨变电站，并且含有一片近10亩的林地，导致用地面积减少。签订《转让合同》时，上述规划即已存在，贵州万东公司故意隐瞒了该事实。本院认为，对于房地产开发来讲，项目所在地的总体规划情况对项目开发的收益影响甚巨，作为从事房地产开发的商事主体，理应充分调查并知悉，其关于签订合同时不知情的抗辩主张，依据不足。牟映明关于不应履行支付转让款义务的抗辩主张，不能成立。
建议：在本案中，投资方认为阻碍其实现合同目的从而并未按照合同约定履行义务的原因在于被投资方对实际用地面积等信息未予披露，最高院以该信息属于投资方有渠道获取的信息为由驳回其请求。在实际尽调工作中，应当尽可能全面地、主动地取得与项目推进相对应的相关公开信息，避免因遗漏而影响最终投资目的的实现或产生纠纷。
END
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