泰和泰研析丨新《行政处罚法》专题解读：行政处罚的种类

引言：《行政处罚法》与《行政强制法》、《行政许可法》并称为“行政三法”，尤其《行政处罚法》，某种意义上发挥着“行政程序法”的作用。现行《行政处罚法》于1996年制定，2009年和2017年先后两次作了个别条文修改。《十三届全国人大常委会立法规划》将行政处罚法修改列为第一类项目。2021年1月22日，全国人大常委会通过了新修订的《行政处罚法》。新的《行政处罚法》是一次“大修”，有诸多亮点，笔者不揣冒昧，就第9条“行政处罚的种类”的相关内容做一梳理，以就教于方家。

一

行政处罚种类的修改

有学者做过统计，在1996年《行政处罚法》制定之前，各种行政处罚的形式是通过相应单行法律、法规和规章确定的。实践中经常采用的处罚类别有三、四十种，处罚名称的总数有二百多种，其中许多处罚形式都是由行政部门和地方用各种规范性文件的形式设定的。为了改善这一现象，1996年《行政处罚法》采用了列举+兜底的模式规定了行政处罚的种类。

随着社会的发展，虽经两次修改，但旧的《行政处罚法》愈发不能满足现实需要，对实践的指导意义也被削弱，突出表现为：第一，兜底条款并未发挥兜底作用，限缩了行政主体的执法手段，甚至倒逼了“以罚代管”、“一罚了之”等不良现象的产生。旧的《行政处罚法》虽规定“行政处罚的种类包括法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但是，由于当时我国的法律制度尚不健全，极少有具体的行政管理部门法创设出“其他行政处罚”，加之旧的《行政处罚法》对创设行政处罚的限制性规定，留给行政主体可采取行政管理措施的“灵活性”、“创造性”有限，因此，“罚款”这一行政处罚种类被滥用，“以罚代管”、“一罚了之”等不良现象也多次引发舆论热点。第二，行政主体在事实上创设出超出行政处罚种类的行政管理措施，但是又不受《行政处罚法》所调整、规范，行政权无序扩张，行政相对人救济困难，甚至导致法院在司法审查中面临“立案难、审判难、执行难”的多难境地。随着社会治理体系和治理能力的提升，行政主体也与时俱进，主动寻求、创造有效的行政管理措施，然而，公法与私法不同，公法要求“法无授权不可为”，而非“法无禁止即可为”，实践中，某些具有创新性的行政管理措施，确实发挥了维护社会秩序的作用，但是也逾越了行政处罚种类的边界，造成一种“事实上影响行政相对人权利义务的行政行为”却不受《行政处罚法》所规范、约束，例如，交警部门执法时要求违法行为人发朋友圈“集赞”：督促其抄写当地文明行为促进条例或在本人朋友圈发布违法事实并集赞，满20条即可放行。理论上，在朋友圈等公共空间披露违法事实，已经带有“名誉罚”的性质，而不发布朋友圈不予放行的做法，也可能违反《行政强制法》的规定。这种行政管理措施或许起到一定的社会治理效果，但也偏离了法治轨道。

针对旧的《行政处罚法》实施后暴露的问题，新《行政处罚法》就行政处罚的种类作出修改：第一，增加“通报批评”、“降低资质等级”、“限制开展生产经营活动”、“责令关闭”、“限制从业”等新的行政处罚种类；第二，将“罚款”、“没收违法所得”、“没收非法财物”调整为一类行政处罚。根据学理分类，可将上述行政处罚种类归纳如下：

学理分类	法律规定
人身罚	行政拘留
财产罚	罚款、没收违法所得、没收非法财物
资格罚	暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制从业
行为罚	限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭
名誉罚	警告、通报批评

由此可知，新的行政处罚种类更具体系化，也有助于激活“法律、行政法规规定的其他行政处罚”这一兜底条款。增加的处罚种类，并非立法的随意扩张，而是立法对现实生活的观照与回应。下文将结合法律规定，就新的行政处罚种类的适用展开探讨。

二

新的行政处罚种类的适用

(一)

通报批评

早在1996年《行政处罚法》制定之前，通报批评在行政主体执法时已得到广泛运用，据肖金明教授研究，在《行政处罚法》出台之前，在处罚种类方面，除了停止供水、停止供电、停止其他供应之外，还包括通报批评、剥夺荣誉称号、黄牌警告、红牌罚下、协助维持交通、取缔、参加学习班等大量的行政处罚，这其中包括相当数量的极不规范的处罚种类。但是，1996年《行政处罚法》并未将通报批评纳入行政处罚的种类，本次修订，弥补了这一缺憾。

关于通报批评的概念，有一种误解需要厘清：第一，在行政主体上级监督下级，或者行政主体对其工作人员监督过程中，对于违反党纪、政纪的组织、人员予以立案调查，并最终作出的通报批评决定，例如《城乡规划法》第58条规定：“对依法应当编制城乡规划而未组织编制，或者未按法定程序编制、审批、修改城乡规划的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对有关人民政府负责人和其他直接责任人员依法给予处分。”此种通报批评属于行政主体内部的管理手段，并非行政处罚法所指的通报批评。第二，行政主体对行政行政相对人违反行政管理规定的行为作出的通报批评，例如，《退役军人保障法》第77条规定：“违反本法规定，拒绝或者无故拖延执行退役军人安置任务的，由安置地人民政府退役军人工作主管部门责令限期改正；逾期不改正的，予以通报批评。对该单位主要负责人和直接责任人员，由有关部门依法给予处分。”此种通报批评，由行政主体对于行政相对人作出，属于《行政处罚法》规定的通报批评。

(二)

降低资质等级

“资质等级”这一概念与《行政许可法》紧密相关，《行政许可法》规定：“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可。”由此可知，资质等级关涉行政相对人的从事活动的领域、范围、经济收益、法律评价等，降低或改变资质等级，将直接影响行政相对人或利害关系人的权利义务，将其纳入《行政处罚法》的规定，有助于规范执法活动、完善司法审查制度。

降低资质等级这一行政处罚主要存在于公共资源、建设工程、危化品经营、劳动用工等行政管理领域，不但在部门法中有明确规定，甚至在国务院办公厅发布的文件中也有所体现。例如，2018年实施的《节约能源法》第79条第2款规定：“设计单位、施工单位、监理单位违反建筑节能标准的，由建设主管部门责令改正，处十万元以上五十万元以下罚款；情节严重的，由颁发资质证书的部门降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。”再如，2017年2月21日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，明确提出：“对违反有关规定、造成工程质量事故的，依法给予责任单位停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚并通过国家企业信用信息公示系统予以公示，给予注册执业人员暂停执业、吊销资格证书、一定时间直至终身不得进入行业等处罚。”降低资质等级在执法实践中早已得到广泛运用，修订之前的《行政处罚法》虽未将其作为行政处罚的种类予以列举，但是根据“法律、行政法规规定的其他行政处罚”这一兜底条款，将其认定为行政处罚的种类之一并无太大争议。

(三)

限制开展生产经营活动、限制从业

限制开展生产经营活动与责令停产停业有所不同：第一，立法现状方面，除了新的《行政处罚法》之外，我国目前尚无其他法律（狭义的法律）对限制开展生产经营活动作出规定，只有部分地方性法规、地方政府规章中对限制开展生产经营活动作出了规定，例如，《山东省社会信用条例》第30条规定：“对纳入严重失信主体名单的信用主体，有关部门和单位应当依照法律、行政法规和国家有关规定采取下列惩戒措施：……（三）限制开展融资、授信等金融活动。”而关于责令停产停业，多部法律（狭义的法律）均制定了相应的规定，例如消防法、食品安全法、森林法、未成年人保护法等。第二，适用方式方面，限制开展生产经营活动主要针对被处罚人的“特定事项”，例如，对于纳入严重失信主体名单的信用主体，限制开展融资、授信等金融活动，限制开展相关金融业务；而责令停产停业主要针对当事人的“主要事项”，即当事人将面临暂时歇业、生产经营全面停摆的法律后果，而不限于不得开展融资、授信等金融活动。

限制开展生产经营活动与社会信用体系建设这一国家战略休戚相关，由目前的立法实践来看，大多数限制开展生产经营活动的行政管理措施体现在社会信用管理领域，主要是对失信主体的金融活动予以限制，这一修改，有助于推动社会信用体系建设的法治化进程。

如果说限制开展生产经营活动主要针对法人或其他组织，那么限制从业主要锚定自然人，即限制自然人从事某一职业、行业的权利。例如，《证券市场禁入规定》第5条规定：“严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施。”再如，《食品安全法》第135条第2款规定：“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”

对于限制从业，过去一直存在一个误区，即认为行政主体作出的限制从业决定属于行政处理决定，而不是行政处罚决定，因此，行政相对人并不必然享有申请听证的权利，这直接影响了其救济权的行使。笔者曾代理过一起考生诉国家公务员局的限制从业决定案件，案情如下：2010年底，某考生参加国家公务员考试，因为行政职业能力测验试卷的答案（全部为客观题，即选择题）与跨考场他人试卷雷同，国家公务员局对该考生作出“取消本次考试资格并终身不得报考公务员的处理决定”，该考生不服，提起行政诉讼，要求撤销行政处理决定。笔者代理案件时提出：第一，限制从业属于影响行政相对人权利义务的重大行政行为，即使不属于行政处罚，参照《行政处罚法》的规定，也应当告知该考生申请听证的权利；第二，国家公务员局未听取该考生的陈述、申辩，直接作出限制从业决定，程序违法；第三，雷同卷为客观题，并非主观题，从概率论的角度，客观题完全雷同的可能的，在没有其他证据佐证的情况下，直接推定该考生作弊，事实依据不足，本案证据不能达到“可信服”的证明标准。遗憾的是，由于各种复杂原因，加之法律规定的滞后性，案件未能取得满意结果。新的《行政处罚法》通过后，笔者阅览文本时，不禁想到本案，法治的进步不单单是枯燥的法条，而是通过法条投射到每一个个体，影响甚至决定了个人的命运，当理想照进现实，笔者喟叹之余，也欣慰的看到立法者对于现实生活的关注，为依法行政强化更多制度供给。

(四)

责令关闭

对于责令关闭的性质，有观点认为属于行为罚，有观点认为属于资格罚。本文认为，行为罚与资格罚确实存在着交叉空间，某些行为罚最终会导致资格罚，某些资格罚本身就带有行为罚的性质，但是，立法者将责令关闭与责令停产停业归为一类行政处罚，故将其归为行为罚未尝不可。

责令关闭与责令停产停业极易混淆，可以从以下方面予以区分：第一，责令关闭是对行政相对人的最终处罚，关闭之后基本不存在恢复经营的可能；而责令停产停业属于对行政相对人作出的阶段性处罚，相关事由消除之后，行政相对人有可能恢复生产经营活动；第二，责令停产停业往往是责令关闭的前一阶段，行政主体一般先责令停产停业，并伴随着整顿、罚款等行政行为；而责令关闭适用于更严重的违法行为，往往伴随着吊销营业执照、吊销资质证明等行政行为。

三

余   论

新的《行政处罚法》对行政处罚种类的相对扩张并非无水之源，而是有迹可循。2020年12月25日，最高人民法院印发《关于行政案件案由的暂行规定》，废止了2004年的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，对行政诉讼的案由作出新的规定，将警告、通报批评、限制从业、责令限期拆除等十五种行政行为列入行政处罚案由之下，基本消除了实践中的争议，对于推动行政诉讼类型化起到举足轻重的作用。在这十五种案由之中，只有不得申请行政许可、责令限期拆除没有被新的《行政处罚法》采取列举式规定，但是根据兜底条款，也完全可以认为属于行政处罚的种类。

不得申请行政许可具有资格罚的特征，影响到行政相对人或利害关系人的自由择业权、平等竞争权等。责令限期拆除更是在实务界存在长期的争议，有人认为属于行政处罚，因为限期拆除采取对行政相对人苛以义务的方式，减损其财产权；而原国务院法制办在给四川省政府法制办的答复中明确提出，责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为；司法实践中，法院又认为责令限期拆除属于行政命令，但是参照行政处罚的程序予以审查。新的《行政处罚法》及《关于行政案件案由的暂行规定》终于给这一实务中的困惑画上了句号。

《行政处罚法》又被认为是“小行政程序法”，行政处罚种类的适用，也有赖于对于行政处罚程序的遵循：第一，行政主体作出行政处罚应坚持正当程序原则，包括回避原则（任何人不得作为自己的法官）、告知原则（保障知情权与救济权）、说理原则（使得被处罚人知晓处罚的事实依据和法律依据）；第二，听取陈述申辩，新的《行政处罚法》第44条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”根据该规定，有处罚就必须听取陈述申辩；第三，听证程序，有处罚就必须听取陈述申辩，有重大处罚就必须告知当事人申请听证的权利，新的《行政处罚法》对于应当听证的行政处罚种类也作出修改，将过去“三类行政处罚种类+兜底条款”的规定修改为“八类行政处罚种类+双重兜底条款”的规定，大幅度增加了行政相对人的听证权范围，是立法的巨大进步。

作者简介 

刘汝忠  律师

北京办公室 高级合伙人

业务领域：政府与公共事务、重大行政与民商事争议解决等

樊沛  律师

北京办公室  

业务领域：城乡规划、环境监管、行政征收、特许经营等行政争议解决

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