泰和泰研析丨​从孟晚舟事件看刑事合规不起诉和长臂管辖

北京时间2021年9月25日21时49分，全国人民一直牵挂的，全球媒体一直关注的孟晚舟女士终于重获自由，回到深圳。这距2018年12月1日孟晚舟在温哥华国际机场被加拿大警方“应美国发布的逮捕令”拘押，已经过去整整1028天。

当尘埃落定，我们再来回顾整个事件的来龙去脉时，我们会发现，这场孟晚舟女士蒙受的无妄之灾，跟《美国陷阱》书中原法国阿尔斯通公司高管皮耶鲁齐案极度相似，是完完全全的政治构陷，但它们都披着一件件漂亮的法律外衣，我们试着从法律外衣的角度来看看这场闹剧。

一、美国下令抓捕孟晚舟的“法律”依据

由于众所周知的原因，美国对伊朗实行全面制裁。包括金融制裁和贸易制裁。美国对伊朗的制裁法案中声称，任何银行不允许提供跟伊朗方面有美元结算的业务，任何企业也不允许通过美元跟伊朗方面进行贸易往来。如果触犯了，美国有权指控银行洗钱，对贸易往来企业进行“二级制裁”（即长臂管辖权，美国觉得可以对全球范围内的相关企业、个人甚至国家进行扩区域的指控并制裁）。英国、法国等西方国家也加入了对伊朗的制裁。

美国警方让加拿大抓捕孟晚舟的原因，是指认“华为涉嫌违反了美国对伊朗的贸易制裁规定”。美国人认为，华为跟伊朗做生意是对象有问题，用美元结算也要遵守其“霸王条款”。如果不用美元做贸易生意和结算，那也可能就没事。但是如果用美元跟美国的制裁对象做生意和美元资金往来，那么就触犯了美国的法律，他有权行使长臂管辖权。那个时候伊朗人也只认美元。

这个事件的背后,美国要针对的是华为公司不是孟个人，是美国司法部对华为整个企业的刑事指控，是企业犯罪范畴。如果这次真的被定罪了，华为如果认罚的话，金额至少也是10亿美元起步。并且可能不仅是美国商务部对华为处罚，美国司法部整个司法系统对华为的追踪和处罚，其结果比商务部严重得多。华为的所有管理层都是美国想抓捕的对象，孟女士只是因为身份特殊被早早盯上了。如果没有和解，以后华为的所有员工出国都有可能被美国或有引渡协议的国家抓捕。在阿尔斯通的案件中，公司一共就至少有四名高管被抓。还有华为以后的对外业务都不能用美元结算，国际贸易也难以开展。

二、加拿大抓捕和审判孟晚舟的“法律”依据

加拿大警察甘为美国所驱使，充当火中取栗的“cat'spaw”，蓄意抓捕孟晚舟，依据的是双方所谓的“引渡协议”。这种协议可以参考我们国家与其他国家开展的“红色通缉令”合作引渡机制。即当我国发出通缉令后，协议签字国应根据协议约定，配合拘捕并引渡犯罪嫌疑人给发布通缉令的国家。美加互相签有引渡协议，所以正常情况下，两国可以就刑事犯罪嫌疑人相互引渡，这不会被置疑。当然，很多国家为了防止本国法律被外国绑架，通常即便签署了引渡协议，也会有一些补充的限制条款。比如本案中要求认定“双重犯罪”。所谓“双重犯罪”，即该行为在美国和加拿大同时被认定为犯罪行为。只有认定为“双重犯罪”加拿大才有义务启动双边引渡条约，将孟晚舟引渡到美国。

温哥华当地时间2020年5月27日上午，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院认定孟晚舟符合“双重犯罪”标准，对她的引渡案将继续审理。美国指控她违反了所谓的制裁伊朗法案，而这是美国国内法。加拿大并没有针对伊朗的金融制裁，因此孟女士面临的指控在加拿大并不构成犯罪。引渡请求不满足双重犯罪的要求。所以，加方法官避重就轻的强调“美国对伊朗的制裁不是本案的核心要素”，“孟晚舟向汇丰银行做虚假陈述以取得贷款”，认为孟晚舟犯了“银行欺诈罪”。“骗贷”这种事情不但在美国，在加拿大，就是其他国家也基本都是违法的，所以只要认定“骗贷”可信，那么就等于是“双重犯罪”。法官还认为，该事件导致汇丰银行也触犯了美国对伊朗的制裁法，而汇丰银行在加拿大也有公司，所以孟晚舟所代表的华为导致了汇丰银行犯罪，所以在加拿大也构成了犯罪。这个逻辑是不是有点莫须有的味道？

这也能解释为何试图与孟晚舟达成协议的是美国司法部。加拿大法庭审理的并不是孟晚舟案本身，而是孟晚舟是否符合美加引渡协议，最终作出决定也只是引渡与否。加拿大逮捕和审理孟晚舟，都是根据美国司法部提出的指控，如果孟晚舟和美国司法部达成认罪协议，那么后者会撤回引渡请求，加拿大法庭就没有必要继续审理，将会立即放人。

当然，认定“双重犯罪”不意味着立刻引渡，本案还要递交到加拿大司法部，那里才是进行政治风险判断的地方。

三、加拿大为什么没有引渡孟晚舟

照理说，加拿大既然已经按美国的指令抓捕，为什么没有立即引渡？经过审判后，为什么也没有尽快引渡孟晚舟？个中原因，可能涉及所谓的法律程序问题，更有可能的是一旦孟晚舟真被引渡到美国，加拿大会将付出长期而惨重的代价，估计中国政府早对加方摞下狠话。

如果再从法律专业的角度来看，要引渡孟晚舟的依据也是一地鸡毛。孟晚舟的辩护律师认为有确切的证据证明，孟晚舟案件当中并不存在任何的违法情况，案件中，并没有任何一方遭受了严重的损失，汇丰银行也不能被称之为“受害者”。但这些证据并没有得到加方的认同。

加拿大的国际刑事律师克里斯•布莱克认为，孟晚舟涉及的金融欺诈案完全是捏造的，按照美方的说法，孟晚舟违反了该国对伊朗进行的制裁的规定。但是，美国对伊朗进行制裁的行为是该国单方面进行的，甚至是不符合国际法的，制裁行为本身就是不成立的，在这样的情况下，孟晚舟也完全不能够被认为是违法的。想要孟晚舟案件成立，必须要有两个条件得到满足：欺骗和损失，但是在这一案件当中，很明显并不存在这两种行为。

另一著名国际刑事律师约翰•菲尔波特也认为，本案中，加司法部长应当引用本国《引渡法》，立即停止将孟晚舟引渡到美国的行为，因为孟晚舟并没有违反加拿大的相关法律。

美国的“长臂管辖”没有国际法依据，将国内法凌驾于国际法之上。如果所有国家都像美国一样任意使用“长臂管辖”实现自身目的，世界就乱套了。所以，无论是忌惮中国的疯狂报复，还是因为要给孟晚舟定罪的事实与法律依据脆弱不堪，加方不敢贸然把孟晚舟引渡给美国。

四、最佳妥协方案的DPA协议

孟晚舟案件的本质就是一场由美国主导的政治事件，美国最终的目的是为了打击中国、华为和伊朗。孟晚舟能够平安归来的原因，除了国人、专家普遍认可的中国国力强盛，中国政府不懈努力、策略得当之外，我们也应该看到，美加作为大国，也不太可能乖乖就范，在没有一点台阶可下的情况下无端释放孟女士。其中，《延迟起诉协议》（DPA）就是最关键的制度设计和形式要件，或者也可以说这是各方能够接受的冠冕堂皇的理由。

1974年美国通过了快速审理法案，根据这项法案，联邦检察官可以通过达成暂缓起诉协议或不起诉协议的方式，来处理一些轻微刑事案件。这两种起诉协议大多适用于那些涉及贿赂、欺诈等不法行为的公司犯罪案件。无论是“暂缓起诉协议”（DPA）（Deferred Prosecution Agreement）还是“不起诉协议”（NPA），都是联邦执法机关或监管机构与涉案企业之间达成的协议，涉案企业需要承认被指控的犯罪行为，并就需要缴纳的罚款与执法机关或监管机构协商达成协议后，按时缴纳罚款。

当然，执法机关或监管机构会设定一定的考验期，涉案企业在此期限内建立合规体系，堵塞公司运营的制度漏洞，改变公司经营的方式，执法机关或监察机构经过持续不断的监督和审查，到期后再来确定是否提起公诉。如果认为公司已经履行了协议所确定的义务，建立了较为完善的合规机制，执法机关和监管机构就不再向法院提起公诉，案件最终以涉案公司免予定罪和避免刑事处罚而告终。暂缓起诉协议和不起诉协议制度的推行，促使其从事后的追求刑事处罚转化为督促涉案企业对法律法规的遵守，这对于从实质上消除企业犯罪行为，推行公司合规机制，降低定罪给公司、股东乃至社会带来的消极后果，都具有积极的意义。

孟晚舟事件本质上是一件政治事件，那么最终也只能政治解决才最有效。事件起因是美加声称华为违法，所以最终要体面结束，也要找到法律上可以变通处理的地方。DPA就是一个最佳选择。孟晚舟律师说：“孟晚舟女士与美国司法部达成了DPA，且该协议已获得纽约东区法院法官Ann M. Donnelly的批准。根据该协议条款，她不会被美国进一步起诉，加拿大的引渡程序将会终止。”美国检察官大卫·凯斯勒表示，针对她的所有指控都将被撤销，政府已与孟晚舟律师达成延期起诉协议，延期起诉协议允许孟晚舟不认罪。

所以，与其它DPA不同的是，一般的DPA要基于企业认罪的前提，而本案让中国、让华为、让孟晚舟有尊严的是，“孟女士没有认罪”，所以孟晚舟不需要交保证金，也没有案底，华为也没有遭受巨额罚款。这应该是中美背后巨大博弈的结果。很像叶挺诗云，美国说“爬出来吧，给你自由”，但中国说“人的躯体哪能由狗的洞子爬出”！

美国司法部曾提出较为诱人的条件，以认罪换自由迫害华为。但全世界都已识穿美国的把戏，孟晚舟也没有踩进这个圈套。所以当初，美国与孟晚舟商谈认罪协议的消息传出后，中国官方并未表示「欢迎」。外交部新闻发言人华春莹曾表示，这与《美国陷阱》书中的情节如出一辙。2013年，法国阿尔斯通公司高管皮耶鲁齐在纽约被美国联邦调查局逮捕，指控他涉嫌商业贿赂。此后多位阿尔斯通高管与美国达成认罪协议，他们的供述成为证据，法庭判罚阿尔斯通7.72亿美元。同时，阿尔斯通的电力业务也被美国竞争对手通用电气收购。如果孟晚舟认罪，美方追求的实质效果并没有削弱，因为这会让西方其他国家更有证据和理由排挤华为。30多年前，东芝、三菱和日本就遭受过类似命运。

值得一提的是，当年拒绝行使一票否决权而签字同意出售阿尔斯通的正是时任经济部长、现任法国总统马克龙。所以从皮耶鲁齐被抓捕，阿尔斯通被通用电气强制收购，遭美国成功肢解，就可以知道这次法国660亿美元的潜艇大单被撬不会是偶然的。六年河东，六年河西，马克龙自己被迫哭着饮下盟友捧上的一杯更大的毒酒。而俄罗斯天然气集团公司很有可能成为下一个阿尔斯通。

但好在，华为不是阿尔斯通，孟晚舟也不是皮耶鲁齐，中国更不是法国。

五、与西方法律战中给中国的有益启示

（一）刑事合规制度在中国开始试点

应该说美国创设的暂缓起诉协议和不起诉协议，是有其积极意义的。一旦企业遇到监管机构提起某种指控，特别是刑事指控的，涉案企业通过与之协商，寻求最“优惠”的罚款数额，以换取这些监管机构放弃向法院提起诉讼，案件从而以暂缓起诉或者不起诉而告结束。在考验期内，执法机关或监管机构通常会指派独立合规监察员，随时监督和审查涉案企业遵守协议、改变经营方式以及制定或完善合规机制的情况，并向执法机关或监管机构作出定期汇报。涉案企业为有效地履行协议，也经常会聘请外部法律专家（通常是有经验的执业律师）来对公司的相关业务以及遵守规章的情况展开全面的内部调查，并为其建立或完善合规机制提供建议，以确保最终过关。

当然也有不少人士指责美国联邦司法部“动机不纯”，甚至构成对外国企业的“敲诈勒索”。但从客观上讲，这一制度也让那些确实存在贿赂、洗钱等不法行为的公司受到了强有力的惩罚。同时，还要求这些公司建立或者完善合规机制，使得合规制度和合规文化在全世界范围内得到一定程度的推行。

中国近年也在探讨这一制度。2020年3月，最高人民检察院在6个基层检察院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作。历经一年发展，取得一些成果。2021年4月，最高人民检察发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点。这种“以合规换取无罪处理”的机制，不仅使涉案企业建立或完善了合规机制，还对那些潜在的违规企业确立了一种激励机制：建立合规团队和完善合规机制，可以有效地避免受到刑事处罚，防止公司遭遇灭顶之灾。这样，合规就成为企业换取“生存空间”的一种代价和条件，这对于合规制度和合规文化的全面推行产生了极大的推动作用。2021年6月3日，最高人民检察院等9家单位联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，就如何具体开展涉案企业合规不起诉工作进行了具体规定。这表明，在我国，理论界方兴未艾的企业合规正在从企业内部的治理措施逐渐转化为影响司法实践的外部要素。

中国的刑事合规制度，借助现有的认罪认罚制度，考虑企业犯罪中相关个人的主观恶性较小、事后弥补损失、修复法益，并根据企业的实际情况建立包括企业合规制度在内的整改措施，以表达不重蹈覆辙的决心而显现出来的预防必要性较小等特征，对犯罪的企业家个人进行酌定不起诉，从而达到防止“抓了一个企业家，整垮一个企业，砸了一批人的饭碗”的局面。这样，不仅不会和企业合规的本意相左，而且还会消除企业合规不起诉制度于法无据的缺陷，并与赴海外投资企业、央企中所推行的企业合规的理解保持一致。

（二）中国开始运用长臂管辖规则反制西方

“长臂管辖”是美国法下的术语，通常指立法、司法、或执法的域外管辖权。长臂管辖最初源于美国各州之间的管辖权冲突，此后美国频繁地通过长臂管辖权以美国国内法管制外国公司和个人。面对美国屡屡举起制裁大棒，以其国内法为基础，实施次级制裁或“长臂管辖”，严重损害了我国的主权、安全、发展利益以及我国相关市场主体的合法权益。 

在过去，中国的学术和实务界通常对长臂管辖权持严厉的批评态度。有学者直言美国的长臂管辖“经常违反美国承担的国际义务、侵犯其他国家的主权，毫不顾及国际礼让和国际法上的‘合理性’要求”。外交部发言人汪文斌也曾在2020年7月记者会上说明“美方根据国内法对他国实施单边制裁和所谓‘长臂管辖’，损害别国正当、合法权益，这是不得人心的。”

但不论中国过去如何评价以美国为首的其他国家的长臂管辖制度，都难以阻止其他国家一再行使长臂管辖权。在这样的背景下，中国开始探索中国式的“长臂管辖”制度，通过为中国国内法赋予域外效力来保护中国的核心利益。

近年来，中国比较典型的法律反击有商务部《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《香港维护国家安全法》、《出口管制法》、《数据安全法》、《反外国制裁法》和即将生效的《个人信息保护法》。当然，未来会有越来越多的中国国内法具有域外效力。当然，为了避免违反国际法、侵犯他国主权的指责，中国式“长臂管辖”立法还应考虑发布相关实施细则，更具操作性，增加工作机制的透明度、明晰“当事人”的定义和范围、确定“重大损失”的标准等。同时，还应考虑符合国际惯例，以便攻防兼备，且具有实质的合理性。

当然，无论是我们反击国外的长臂管辖，还是我们主动实施长臂管辖制裁，都必须增强自身抗打击力、掌握关键核心技术，建立在中国自身实力基础之上。否则法律战就真的只能是空打的法律战。

参考文献

1、陈瑞华：北京大学法学院教授，《美国暂缓起诉协议制度与刑事合规》，《中国律师》2019年第4期

2、黎宏，清华大学法学院教授，《企业合规不起诉：误解及纠正》，《中国法律评论》2021年第3期 策略3、肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，《中国法学》2019年第6期，第39页。

作者简介

尹晓东  律师

合伙人  成都办公室

业务领域：政府法务、公司商务、文化教育、互联网法律等

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