道可特研究 | 侵害计算机软件著作权行为认定的注意事项及思考

摘要：与其他作品一样，计算机软件亦采用“接触+实质性相似”的标准，但计算机软件会呈现出一些特殊性。实质性相似的判断标准目前有两种，一种为文字相似或高度近似，重点比对的是软件代码；另一种为非文字相似，重点针对的是洗稿式的代码抄袭。另外，开源软件（开源软件是指在软件开发过程中遵照开源软件协议进行开发，在将软件开发出来之后，将源代码向社会开放的一种软件。）虽然不受著作权保护，但当开源软件的开源性被污染时，也会出现侵权情况。

计算机软件作品是在著作权法调整范围内，其侵权判断与其他类型作品在一般意义上是一致的，即采用“接触+实质性相似”的标准。在判断思路上与普通作品无异，但计算机软件也有一定的特殊性。

首先是接触要件，接触要件主要是指在被诉侵权人有接触该软件作品的可能性，该要件的证明标准比较低。目前普通作品采用的多为推定接触的要求，只要该软件发表在被诉侵权软件发表之前，就推定该软件处于任何人都可以接触的程序，这实质上是一种接触要件虚无主义。因为计算机软件不同于普通的文字作品，能够看到该软件，并不代表能够通过反推，掌握该软件的代码因此计算机软件的接触要件相对要求比较高，一般会要求作者需证明被诉侵权人在创作涉嫌盗版软件时参与过正版软件的研发过程，或有其他途径获取正版软件的相关资料。总体而言，计算机软件作品即便有一定的特殊性，但对接触要求的要求不应过高。

其次是实质性相似要件，两个软件的实质性相似是判断软件作品是否侵权的关键。软件作品是由编辑软件的代码组成，同时软件作品又可以在硬件中外化表现为一些功能、用途和界面设计。因此，计算机软件兼具有“文字性”和“实用性”双重属性。实质性相似从总体上讲，就是两个软件在代码组成上以及功能用途方面都十分相似。

实质性相似的判断标准目前有两种，一种为文字相似，即两个软件之间的代码基本上是全部相同，基本没有差异。或者代码高度相似，即比较两个软件之间存在相同代码的比率，如果比率较高就会被判定为相似。另一种为非文字相似，因为软件的关键是看得见的功能，侵权人可以抄袭正版软件的架构，设计出相同或者相似的功能，但是在代码上进行部分调整，使得两个软件代码看上去没有相似性。非文字相似标准，就是针对并非全部、复制代码而是通过进行改写、调整顺序、添加代码等方式进行的洗稿式抄袭。这种洗稿式抄袭最终还是会以其他方式再现被侵权的计算机软件。

文字相似的标准是熟悉的，因为其比较容易操作。而对于软件作品而言，非文字相似十分重要，如果仅仅依据代码文本，抄袭者只要轻易改写、变动、调序、添加、删减等方式与原来的代码实现区别。而且这些改写、变动、调序、添加、删减又没有达到创新出一部新软件作品的程序，因此通过洗稿式抄袭就可以轻易的规避侵权责任。为避免这种非实质性改写和洗稿式抄袭，设置非文字标准显得十分必要。

但是非文字标准在某种程度上违背了著作权法上的思想即表达二分法原理。各种形式的计算机程序的编码即文字性成分都是思想的表达，应受到著作权法的保护；而程序的功能目标，通常认为属于思想领域的，是不受著作权法保护的，这两部分界限非常清晰，随后的难点在于，在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域，是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。如果过分强调功能、用途、界面设计的相同亦构成抄袭，那么将会把一些属于思想层面的东西亦划入著作权法的保护范畴，这将会阻碍后续创新。因此在判断软件著作权侵权时，就当合理把握文字标准和非文字标准，恰当的划分思想和表达之间的界线。

在判断计算机著作权侵权时，当注意开源软件的问题。开源软件是为了改变传统软件封闭性而设立的种软件开发模式。开源软件的源代码是开放的，故其他开发者可以在源代码的基础上，继续开发出新的软件，因此开源软件更加自由开放，也能实现软件内部的程序衔接和编辑逻辑的自恰。

开源软件有一套属于自己的生态系统，源代码在这个生态系统内可以自由、共享、开放、延续。其中维系源代码开发生态系统的重要支柱就是许可证，开源软件的源代码开放并不是无条件的，而是需要后续开发者必须取得该许可证。许可证本质是一种协议，即使用开源软件开发的软件仍然需要继续作为开源软件开放代码，这样才保证开源软件的继承性和延续性。许可证协议使得开源软件变成一个有理论支撑、有制度保障的生态系统。

基于此，开源软件具有如下几方面的特征：

01

开发者必须遵守开源软件许可证和开源协议，许可证是开源软件的核心特征，目前的许可证均为通过OSI（open source initiative association）认证，常见的许可证主要有GPL、QPL、MPL等。许可证对在先开发者以及后续开发者均具有约束力。

02

软件的源代码必须完全开放，利用之前开放的源代码进行开发的后续软件，必须让渡自己的私有控制权，通过对代码的开放，保证开源软件能够革除普通软件上所设置的种种权利藩篱。保证后来者可修改和开发出衍生软件版权的可能性。

03

开源软件的作者可以保留适当且必要的著作权，这些著作权主要是著作权人身权。比如在后的修改者必须标明在修改软件过程中的修改内容、片段，需要保障源代码的完整性，向社会公布和说明软件的原作者，并确保创新性的修改没有降低和侵犯原作者的声誉，不能对原软件进行恶意修改和改劣修改。

04

原作者对软件后续开发的衍生版本享受免除责任的权利，开源软件在公布了源代码之后，其他程序员可以任意复制和修改该源代码，这种修改不受原作者的控制，原作者自然也不应对在后的衍生软件负责。对于复制中产生的后果及连带责任，开源协议规定了后续开发者的免责条款。

05

衍生软件对于许可证具有继承性。即在开源软件的基础上进行修改和开发出来衍生软件也必须内置许可证协议，以保证每个在开源软件基础上开发的软件都含有开放、共享的基因。当然，开源软件许可证协议并没有限制在后的开发者销售自己获得的开源软件并从中获利。

因此并不是所有利用开源软件的行为均不构成侵权。开源软件面临如下问题：

01

开源软件在后续开发过程中被写入侵权代码。因后续多个开发过程中，难以保证每一个开发人员都严格遵守协议。有些开发者在对基础代码进行优化和重写时没有标明部分代码的出处，导致后续的开发者无法辨识这些代码是否含有侵权代码。

02

后续开发过程中没有标版权信息。部分开发者在二次开发过程中没有保留原始的版权信息，致使开源软件的生存逻辑被严重破坏。

03

开源软件与非开源软件的混合。开源软件虽然自成一个生态系统，开源软件单独一个生态无法运行，在现实生活中开源软件需要结合非开源软件才能变成具有实用功能的应用。开源软件更多地应用在操作系统中，但是一个操作系统是由巨量的代码组成，这些代码中一部分是开源代码，但是另一部分往往是具有著作权的非开源代码。后续开发者在利用操作系统重写或修改软件时，应该只能使用开源代码，对于有著作权的代码就当申请获得授权。当开源软件出现以上三种情况时，开源软件的开源性被污染，会出现侵权现象。

作者简介

祝春旺 律师

北京市道可特（济南）律师事务所合伙人

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教育背景：毕业于山西财经大学，法律硕士，研究生学历，法学与管理学双学位，拥有复合型专业知识。

专业领域：资本证券、金融保险、公司风险防控及治理、财富传承与管理、合规管理、法律顾问、民商事诉讼与仲裁。

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刘玲玲

北京市道可特（济南）律师事务所实习律师

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教育背景：山东大学

专业领域：知识产权

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