高圣平： 民法典上保证期间的效力及计算
《甘肃政法大学学报》
民法典上保证期间的效力及计算
高圣平
中国人民大学法学院教授，博士生导师
法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，教育部长江学者特聘教授
*本文原载《甘肃政法大学学报》2020年第5期，为方便编辑，相关注释已省略。内容以刊物发表版为准，转载或引用请注明出处。
关键词：保证期间；法定保证期间；约定保证期间；主债务履行期限；抗辩权
保证债务具有从属性，与主债务同其命运；主债务未消灭者，保证债务亦存在。但如主债务因时效不断中断而持续存在，保证人即长期处于随时可能承担保证债务的不确定状态。《民法典》基于保护保证人、督促债权人及时行使权利的立场，在保证债务诉讼时效之外，专门规定了保证期间制度，明确规定所有保证债务均有保证期间之适用，此所谓保证期间的强制适用主义。如此，时间的经过对于保证债务的影响就有了保证期间和诉讼时效期间两种制度的适用空间。保证期间制度是我国法上就当事人之间利益衡量的特殊政策工具，深具中国特色，相关规则的解释与适用一直都是理论和实务中的重大争议问题。《民法典》虽在《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）的基础上，完善了其中的保证期间规则，但仍然没有完全解决这些争议。最高人民法院已经启动了关于审理担保纠纷案件法律适用司法解释的起草工作。本文不揣浅薄，拟就起草中的争议问题一陈管见，以求教于大家。
01
保证期间的意义与适用范围
（一）“确定保证人承担保证责任的期间”的理解
《民法典》第692条第1款中规定，“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间”。这一关于保证期间含义的规定未见于《担保法》和《担保法解释》。有关司法文件和裁判此前认为，“保证期间是保证人承担保证责任的期间”。这一解释易生误解：保证人仅在保证期间内才承担保证责任，如保证期间经过，保证人即不再承担保证责任。例如当事人约定的保证期间是6个月，这6个月期限届满，保证人就无须承担保证责任。但从《民法典》第693条的规定来看，尚无法得出这一结论。
根据《民法典》第693条的规定，保证期间的经过，可能产生两种不同的法律后果：
第一，保证期间届满之前，债权人实施特定行为的效力。在一般保证中，债权人在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；在连带责任保证中，债权人在保证期间内对保证人主张承担保证责任，保证期间因未届满而失去意义，此时确定保证人应当承担保证责任，保证期间对于判断保证人是否应当承担保证责任不再发生影响，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务诉讼时效。如保证债务诉讼时效期间经过，保证人则取得时效经过抗辩权。
第二，保证期间届满之前，债权人未实施特定行为的效力。在一般保证中，债权人未在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；连带责任保证中，债权人未在保证期间内对保证人主张承担保证责任，则发生“保证人不再承担保证责任”的法律后果。此时保证债务诉讼时效无适用可能。
由此可见，仅有保证期间经过的事实，尚无法确定地得出保证人是否应当承担保证责任的结论。保证期间经过的事实，加上债权人的特定行为（不作为），才能发生保证人不再承担保证责任的法律后果。因此，保证期间仅仅是确定保证人承担保证责任的期间。在主债务履行期限届满后至保证期间完成前，保证人是否最终承担保证责任处于“待确定”状态，须在保证期间内基于债权人单方的特定行为来结束这一状态，并转化为“确定发生”或“确定不发生”状态，以最终确定保证人承担或不承担保证责任。
（二）保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力时是否适用保证期间
保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后，债权人请求保证人承担赔偿责任，是否存在保证期间的适用空间，学界和司法实践中存在两种不同的观点。
一种观点认为，在保证合同无效下，保证期间仍然具有法律意义，如债权人未在保证期间内请求保证人承担赔偿责任的，保证人原则上不再承担赔偿责任。主要理由有以下三点：其一，在合同无效的情形下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益，因此保证期间应适用于无效保证合同。其二，为平衡当事人之间的利益，避免无效保证合同的保证人因合同效力不确定而无期限地承担责任，在保证合同被认定无效的情况下，当事人仍应在保证期间内主张权利。其三，虽然保证合同被认定无效后，保证人的责任是以过错原则来确定的赔偿责任，其性质已不同于基于保证合同有效情形下的保证责任，但是债权人与保证人在订立保证合同时一般不能预见到保证合同无效，因此保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。
另一种观点则认为，保证合同无效，保证期间也就不再具有适用空间。其主要理由在于：其一，法律未规定保证责任期间也适用于保证合同无效的情形。保证合同既已无效，保证人承担的损失赔偿责任，在性质上已不属于保证责任，而属于缔约过失责任，并不受保证期间的约束，债权人请求无效保证合同的保证人承担赔偿责任直接适用诉讼时效；第二，保证合同无效，有关保证期间的约定也应无效，保证人的“缔约本意”已无意义；第三，保证合同无效时，保证人无过错者无责任，有过错才有责任，因而债权人的权利是基于保证人的过错，与保证合同有效时债权人的权利不具有可比性，保证合同有效时债权人的权利是基于当事人的意思，因此不存在债权人获得的利益超过保证合同有效时的问题；第四，保证责任期间制度现已过于复杂，若再适用于保证合同无效的情况，将使之更为复杂，衍生诸如是按一般保证还是连带责任保证确定债权人应当为行为、保证期间的起算点等问题。司法实践中，亦有裁判采此观点，“借款合同及担保合同均为无效，合同约定的或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，担保人应在承担民事责任诉讼时效期间即两年内承担民事责任。”“保证期间是考量保证人应否承担保证责任的因素，而案涉保证合同无效，保证人不再承担保证责任，故保证期间在本案没有适用的余地。”
本文作者认为，即使保证合同被认定无效，其中的清算条款和争议解决条款仍然是有效的。保证合同被认定无效之后，不是没有法律后果，只是保证人无须承担保证责任，但是保证人仍然需要根据其过错承担赔偿责任。可以将保证期间解释为清算条款的内容之一，债权人应当在保证期间内进行清算。从法政策上，保证合同有效的情形之下，保证人承担保证责任有保证期间的限制，保证合同无效的情形之下，如保证人承担赔偿责任没有保证期间的约束，保证人承担的责任要比保证合同有效之时保证人承担的责任更重。也就是说，假设保证合同有效，没有被认定无效，但是债权人没有在保证期间内实施特定的行为，保证人不再承担保证责任；保证合同被认定无效，债权人在保证期间经过后才请求保证人承担赔偿责任，如不受保证期间的限制，保证人仍然要承担赔偿责任，将导致认定保证合同无效可能对于债权人更为有利。这种解释方案将导致利益失衡。因此，即使保证合同被认定无效，也有保证期间的适用。
02
保证期间的效力
就保证期间的性质，一直存在诉讼时效期间说、除斥期间说和或有期间说的争议。本文作者一直认为，保证期间是民法上的一种特殊的期间制度，从《民法典》第693条关于保证期间效力的规定，可以得出相对确定的解释结论。如此，研究民法典上保证期间的效力，就显得尤为重要。
（一）“保证人不再承担保证责任”的理解
《民法典》第693条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”（第1款）“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”（第2款）该条是在《担保法》第25条第2款、第26条第2款的基础上修改整合而成。其中，将原条文中的“保证人免除保证责任”修改为“保证人不再承担保证责任”。就《担保法》第25条第2款、第26条第2款中的“保证人免除保证责任”，通说认为系指保证责任（保证债务）在实体上归于消灭，裁判实践中，亦以此说为主流意见。但也有观点认为，保证期间届满仅产生保证人的免责抗辩权，不发生权利消灭的法律后果。裁判实践中，有少数案例采取“抗辩权发生说”。
关于保证期间效力的两种不同理解，决定着在保证人未提出保证期间已经经过的抗辩时，人民法院是否应主动审查保证期间。肯定观点认为，对保证期间是否经过的事实，人民法院应依职权主动审查。其主要理由在于，保证期间经过的法律后果，是保证债务消灭。因此，保证期间从性质上不同于诉讼时效期间，应当属于法院依职权予以审查的事项，而不属于依当事人抗辩而审查的事项。不论保证人是否抗辩，人民法院对保证期间是否经过的事实应当依职权主动审查，进而确定保证人是否不再承担保证责任。只有坚持法院依职权对保证期间是否经过予以审查，才能与保证期间之法律规定限制保证人无限期承担保证责任，平衡债权人、保证人与主债务人三者利益关系的立法本意相契合。否定观点认为，对保证期间是否经过的事实，人民法院不应依职权主动审查。其主要理由在于，保证期间作为保证人对抗债权人的抗辩理由之一，是否主张为当事人对自己诉讼权利的处分。参照《民法典》第193条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”的规定，人民法院不得主动审查。保证人在诉讼中未对其应免除保证责任提出抗辩的，视为其已放弃抗辩权利。
本文作者认为，从解释论的立场，《担保法》所规定的“保证人免除保证责任”和《民法典》所规定的“保证人不再承担保证责任”均应解释为保证债务消灭。我国《民法典》对抗辩权的表述方式主要有两种：一是表述为“拒绝其相应的履行请求”“中止履行”“拒绝向债权人承担保证责任”“拒绝承担保证责任”，例如同时履行抗辩权（第525条）、先履行抗辩权（第526条）、不安抗辩权（第527条）、先诉抗辩权（第687条第2款）、抵销或撤销抗辩权（第702条）等。二是表述为“提出不履行义务的抗辩”“主张债务人对债权人的抗辩”，例如诉讼时效经过抗辩权（第192条）、主张主债务人的抗辩权（第701条）等。《民法典》上的“保证责任”并非严格意义上的“责任”，而是保证人依保证合同所应履行的保证债务。债权人请求保证人承担保证责任，即为行使保证债权或保证债务履行请求权。此时，保证人自可行使相应抗辩权以对抗债权人的履行请求。但“保证人免除保证责任”“保证人不再承担保证责任”明显不符合抗辩权的典型表述方式，不宜解释为保证人具有免责抗辩权。同时，《民法典》就保证债务同时规定保证期间和诉讼时效期间两种制度，两者经过的法律效果自应有所不同。《民法典》第693条将“保证人免除保证责任”修改为“保证人不再承担保证责任”，进一步明确了保证期间经过的法律效果就是保证债务消灭，在一定程度上防止了“保证人免除保证责任”的解释分歧。因此，保证期间是否经过关系到保证人的实体权利义务，属于人民法院应查明的事实，人民法院应主动予以审查。
（二）债权人在保证期间内实施特定行为的认定
保证期间经过，加上债权人在保证期间内实施特定行为的事实，才能发生保证人确定地承担或不承担保证责任的法律后果，已如前述。在解释上，债权人在保证期间内向主债务人（一般保证）或保证人（连带责任保证）提起诉讼或者申请仲裁，均发生阻却保证债务消灭的后果。但尚存疑问的是，债权人在提起诉讼或者申请仲裁之后又撤回起诉或者仲裁申请的，是否发生同样的法律后果？
就此，尚须结合保证方式的不同加以区别对待。就一般保证而言，《民法典》第693条第1款规定导致保证债务消灭的事实，是“债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”，结合一般保证中保证人先诉抗辩权的本旨，债权人以“提起诉讼或者申请仲裁”之外的方式向主债务人主张权利的，尚不发生保证债务消灭的后果。如债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请的，保证期间均继续计算。
就连带责任保证而言，《民法典》第693条第2款仅要求债权人在保证期间请求保证人承担保证责任，并未限定债权人主张权利的方式，连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请，是否可以解释为债权人已在保证期间内向保证人主张权利，不无疑问。
本文作者认为，在程序法上，原告提起诉讼之后又撤诉的，视为未提起诉讼。此为学界通说。《民事诉讼法》及其司法解释虽然没有明确规定这一点，但《民事诉讼法解释》第214条第1款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”这一规定从否定适用“一事不再理”原则的角度间接地承认了这一点。《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（〔2002〕民二他字第32号）第1条规定，债权人向保证人主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。在解释上，这些方式达到《民法典》第693条第2款规定的“请求保证人承担保证责任”的要求。《民法典》第693条第2款“请求保证人承担保证责任”的意思表示并不属于无相对人的意思表示，不适用《民法典》第138条，而应适用第137条第2款关于“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”的规定，以到达保证人为生效要件。因此，向保证人“提起诉讼”“送达清收债权通知书”等，均以请求保证人承担保证责任的意思表示达到保证人为前提。“提起诉讼”只是该意思表示到达保证人的一种方式。如债权人提起诉讼后又撤诉，即无法达到“提起诉讼”的法律后果。但是，如起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后撤回起诉或者撤回仲裁申请，在解释上可以认为债权人“请求保证人承担保证责任”的意思表示已经到达保证人，保证期间因未经过而不再发生保证债务消灭的法律后果。如在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人之前撤回起诉或者撤回仲裁申请，则债权人“请求保证人承担保证责任”的意思表示尚未到达保证人，保证期间继续计算。
从保证期间制度规范意旨出发，作为保护保证人利益的一种特别制度安排，保证期间的强制适用既有督促债权人及时行使保证债权的作用，同时有使保证人及时了解主债务履行情况并采取相应风险防范措施的作用。从《民法典》相关条文的文义来看，保证期间内“债权人请求保证人承担保证责任”，与引起诉讼时效中断的事由之间不宜做同一理解。在解释上，“权利人向义务人提出履行请求”和“权利人提起诉讼或者申请仲裁”均属“债权人请求保证人承担保证责任”的可能方式。无论采取哪种方式，必须达到“债权人请求保证人承担保证责任”的文义要求。因此，基于保证债务的相对性，债权人履行保证债务的请求自应向保证人作出。
（三）保证期间届满后保证人在催款通知书上签字、盖章的法律后果
《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释﹝1999﹞7号）明确指出，对于超过诉讼时效期间的债务，债务人在催款通知书上签字或盖章的，视为对原债务的重新确认。在解释上保证人基于保证合同所承担的是保证债务，就债权人已在保证期间内实施特定的行为，确定保证人应承担保证责任之后，如保证债务诉讼时效期间经过，保证人在催款通知书上签字或盖章，视为对原保证债务的重新确认，应无争议。但对于超过保证期间的保证债务，保证人在催款通知书上签字或盖章，是否也应当视为重新确认原保证债务？
对此，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释﹝2004﹞4号）指出：“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”该批复的精神与《民法典》完全吻合，在《民法典》施行后应当继续适用。[]由此可见，保证期间经过后，保证人在催款通知书上签章产生的法律后果，尚不能一概而论，而须结合催款通知书的具体内容进行判断。
第一，主债务人和保证人在催款通知书上签字或盖章的法律后果不同。法释﹝1999﹞7号符合诉讼时效期间届满的法律效果的基本法理。诉讼时效期间届满，仅使债务人取得时效经过抗辩权，并不具有消灭债权债务关系的效力，债务人在催款通知单上签字或盖章可以视为放弃时效经过抗辩权。因该弃权行为使得主债权强制执行效力得以恢复，亦导致主债务诉讼时效期间重新起算。但是，保证期间届满，即发生保证债权债务关系消灭的法律后果。保证人仅在催款通知书上签字或盖章，仅具有证明保证人收到该催款通知书的作用，不同于主债务人在催款通知书上的签字或盖章，不足以认定保证人继续承担保证责任。
第二，认定保证人继续或重新承担保证责任，应当要求保证人以“明示方式”愿意承担，而不能“推定愿意”或者“默示愿意”。即使主债务人在催款通知单上签字或盖章视为放弃时效经过抗辩权，保证人亦可主张主债务时效经过抗辩权。《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”此时，保证人系基于其独立地位行使该抗辩权，而非代主债务人行使。因此，在新的债权债务法律关系中，除非有担保人明确担保的意思表示，否则并不当然产生新的担保法律关系，亦不产生针对原债务的担保法律关系的延续。
第三，催款通知书内容符合法律上有关保证合同成立的规定，并经保证人签字认可，可以认定成立新的保证合同。首先，催款通知书须有明确的保证要约。具体必须符合：一是催款通知书要有请求保证人承担保证责任的内容；二是必须是请求保证人继续履行保证责任，即对原担保债务承担保证责任；三是必须能够明确认定不是请求保证人履行其原保证责任。如催款通知书中载明：“我单位为上述贷款的保证人，自愿承担新的连带责任保证责任，保证期间自本催收通知送达签收后两年”，或保证人明确表示其对“债权转移不持任何异议” “继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”。其次，保证人签字或者盖章构成承诺。保证人单纯的签字通常不能认定保证人即为构成承诺。在保证人有表明同意或者接受催款通知书中的保证责任要求时，才构成承诺。但催款通知书中已经明确写明如果保证人在催款通知书上签字或者盖章即视为接受催款通知书约定的内容的除外。值得注意的是，保证人在保证期间届满后，发函督促债权人向主债务人收款或督促主债务人还款，并不表明保证人放弃保证期间已经经过的抗辩权。
03
约定保证期间的确定
《民法典》关于保证期间的适用，以当事人约定为原则，当事人没有约定或者没有明确约定的，依法律的直接规定确定。《民法典》第692条第2款关于“债权人与保证人可以约定保证期间……没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”的文义，至为明显。如此，当事人约定的保证期间如何确定，即具有重大意义。
（一）约定的保证期间没有意义时保证期间的确定
《民法典》第692条第2款中规定：“约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定。”与《担保法解释》第32条第1款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定”相比，在条文表述上更为严谨。主债务履行期限既可以是一个时点，也可以是一个时段，而这里对保证期间和主债务履行期限进行比较的明显是“时点”。“对一个在时间轴上的时点而言，只能有早晚和同时之分，而对一个在时间轴上的时段来说，因为是一个时间长度概念，对长度而言，没有所谓的早晚和同时之分，仅有长短之分。”只有保证期间的届满时点与主债务履行期限的届满时点之间，才有早晚或同时的比较结果。
通常情形下，保证期间自主债务履行期限届满时起计算，如当事人之间在保证合同中约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满，保证期间的约定即无意义，视为没有约定，直接适用法定保证期间。
（二）约定短保证时保证期间的确定
所谓“短期保证”，是指当事人约定的保证期间短于法定保证期间的情形。就短期保证约定的效力，学说和裁判中存在两种不同的观点。一种观点认为，短期保证的约定，应为无效，直接适用法定的保证期间。其理由是，法定保证期间可以视为法律对债权人予以保护的最短时间，约定的保证期间如再短于法定保证期间，则给债权人行使权利增加了困难，不利于保障债权的实现。裁判中即有观点认为，20天保证期间的约定过短，保证期间应至少为6个月。另一种观点认为，短期保证的约定，应为有效。其理由是，法律上关于保证期间的规定为任意性规定，当事人自可基于自己的意思排除其适用。裁判中即有观点认为，既然法律上并不禁止当事人对保证期间的长短进行约定，《担保法解释》对此也无规定，短期保证的约定并不违反相关法律规定，应尊重当事人的意思自治，承认此类约定的效力。
本文作者认为，在《民法典》之下，保证期间的长短本属当事人自由约定的事项。短期保证既属当事人的合意，则应承认其效力，但“短期保证”之“短期”不能过分地限制债权人行使保证债权，“应以不违背诚实信用、公序良俗原则为限”。若当事人约定的保证期间过短，使债权人不能主张保证债权或者主张保证债权极度困难的，该约定因与当事人之间的保证合意相违，即应视为没有约定，而适用法定保证期间。在裁判实践中，当事人约定的保证期间仅为主债务履行期限届满后1天，法院即认为，“[保证人]承诺的保证期间一天时间过短，该约定过分地限制债权人行使保证债权，违背了诚实信用原则和客观常理，致使债权人……主张保证债权非常困难，对其极度不公，故该约定因与当事人之间的保证合意相违，即应视为没有约定，而适用法定保证期间。”
（三）约定长保证时保证期间的确定
所谓“长期保证”，是指当事人约定的保证期间长于普通诉讼时效期间的情形。[]对长期保证约定的效力，存在几种不同的观点。第一种观点认为，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定，长期保证的约定，应为有效。最高人民法院在《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》（[2001]民二他字第27号）中认为：“保证合同约定的保证期间超过两年的主债务诉讼时效期间的，应当认定该约定有效。连带责任保证的保证人应当在保证期间内承担连带责任保证。”第二种观点认为，如承认长期保证约定的效力，将导致以长期保证的约定排斥诉讼时效适用的实际后果，既有悖于诉讼时效规定的强制性，也游离了保证期间制度的规范目的，因此，长期保证的约定，应为无效。第三种观点认为，长期保证中，自主债务履行期限届满3年期间的约定为有效约定，超过部分无效。这一观点既尊重了当事人的意志，又与诉讼时效制度的精神相吻合，且避免了完全否定当事人的约定所可能造成的债权人错过主张权利的有效期间的不利后果。
本文作者赞成第一种观点。《民法典》虽然规定了保证债务的从属性，但保证债务产生于保证合同，独立于主债权债务合同，乃不争的事实。保证债务和主债务各有其履行期限和诉讼时效期间，两者并行不悖。在当事人约定了较长保证期间的情形之下，如主债务诉讼时效期间尚未经过，但保证期间已经届满，此时适用保证期间并无障碍；如主债务诉讼时效期间已经经过，但保证期间尚未届满，基于保证债务从属于主债务的特征，保证人自可根据《民法典》第701条的规定，主张主债务人对债权人的时效经过抗辩权。就此，《民法典》第192条第1款规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”此际，如债权人向保证人主张保证债权，保证人自得以主债务人的时效抗辩权对抗之，双方约定保证期间此时就失去作用。值得注意的是，这并非长期保证本身的效力判断问题，而是保证人的抗辩权问题，与保证债务的从属性并不矛盾，与诉讼时效期间制度也不冲突。
（四）当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的效力
关于“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等此类约定的性质和法律后果，我国立法和司法前后政策并不一致。《担保法》对保证期间采取了“有约定”和“没有约定”的两分法，并为没有约定保证期间的情形推定了一个“6个月”的法定保证期间，但并没有规定保证期间“约定不明确”时应视为“没有约定”，而适用法定保证期间。
时任最高人民法院副院长李国光在全国经济审判工作座谈会(1998年11月23日)上指出：“我们考虑，这种情况毕竟不同于当事人根本没有约定，仅仅是该约定没有确定明确的期间，如果完全按照没有约定处理，也不尽合理。因此，参照诉讼时效的规定将保证期间确定为两年比较合适。”正是在这种思想的指导下，《担保法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”据此，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的约定，为“保证期间约定不明”，但将保证期间推定为“2年”。
《民法典》第692条第2款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间……没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”这里，明显取消了债权人与保证人就保证期间约定不明确的单独类型，这就意味着《担保法解释》第32条第2款的规定自《民法典》实施之日起，不再适用。上述变化在一定程度上体现了立法者和司法者对保证人和债权人利益的衡平。
保证债务为担保主债务的清偿而设立，具有从属性，原则上与其所担保的主债务同其命运。信贷实践中，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”等此类约定不属于保证期间的约定，仅仅体现了保证债务从属于主债务的属性，只要被担保的主债务未消灭，保证人的保证债务即存在。由于《民法典》规定的保证期间具有强制适用的效力，无论当事人是否约定有保证期间，保证债务均有保证期间的适用。因此，如当事人在这种约定之外没有约定保证期间，则因对保证期间没有约定，而适用法定的保证期间。
将在性质上属于保证债务从属性的约定解释为“在这种约定中，体现出债权人是采取最大限度的可能来保证自己债权的实现”，完全正确，但称“如果完全认定为无效，从而适用六个月的规定，对债权人未免有所不公”，则有失偏颇。法律上借由保证期间制度限制了保证债务在存续上的从属性，在当事人就保证期间未作约定的情形之下，强制性地补充当事人的意思，规定了“6个月”的法定保证期间。《担保法解释》第32条第2款将同一情况的两种不同情形（约定和未约定保证债务的从属性）作出不同处理，在逻辑上无法自圆其说，也与法定保证期间的立法宗旨相悖。即使将“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”解释为关于保证期间的约定，亦应认定其属“保证期间约定不明确”，自应推定适用法定保证期间——“6个月”。《担保法解释》第32条第2款在对保证期间“有约定”“没有约定”之外，再规定一种“约定不明确”，并为其推定一个不同于“6个月”法定保证期间——两年，并没有依循《民法典》第544条的逻辑，建构了更为复杂的规则体系。
综上，“保证人承担保证责任直至主债务还清时止”的约定，不能认定为明确约定了保证期间，应视为对保证期间没有约定，而应适用法定保证期间。《民法典》第692条第2款删去此种单独类型，实值赞同。
04
保证期间的起算
(一)保证期间起算的一般规则
保证期间属于民法上的期间，《民法典》上关于期间计算的规则自应适用于保证期间，如期间“开始的当日不计入，自下一日开始计算”（第201条第1款）；“按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。”（第202条）；“期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。”（第203条第1款）
保证期间由始期和终期构成，保证期间的始期不同于保证合同成立或生效的时间。债权人开始有权请求保证人承担保证责任的时间即为保证期间的始期，亦即保证期间应从债权人开始有权请求保证人承担保证责任的时间计算。《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”这一规定修改了《担保法》第6条的规定，将保证人承担保证责任的前提条件由“债务人不履行债务”修改为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”，以与《民法典》担保物权的实现条件“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”相一致。这一修改实际上契合了我国法上违约构成的变迁。自《合同法》开始，我国法上的违约已不再限于债务人不履行到期债务，即使在债务到期之前，亦有可能构成违约。
基于《民法典》第681条的规定，保证期间应自“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”之时起计算。《民法典》第692条第2款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”从文义来看，这里仅规定法定保证期间自“主债务履行期限届满之日”起计算，并不涉及约定保证期间的起算问题。
在解释上，约定保证期间的长短及其计算，在不违背强行法的前提之下，自应承认其效力。如当事人在保证合同中约定了保证人承担保证责任的条件除了“债务人不履行到期债务”之外，还包括其他情形，如主债务人在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，债权人可以请求保证人承担保证责任，保证期间即应从主债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时开始计算。值得注意的是，在适用法定保证期间的情形，也不排除预期违约的出现，根据《民法典》第578条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任”的规定，债权人自可在履行期限届满之前请求主债务人承担违约责任。此际，债权人亦可向连带责任保证人主张保证债权，保证期间应自主债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务之日起计算。
（二）未约定主债务履行期限时保证期间的起算
《民法典》第692条第3款规定：“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”一般而言，保证人于主债务履行期限届满之时开始承担保证责任，这一时间就是保证期间的起算时间。这里，“主债务履行期限”，从主合同当事人的约定；无约定者，从法定。根据《民法典》第511条第4项的规定，当事人就履行期限约定不明确，不能达成补充协议，也不能按照合同有关条款、合同性质、合同目的或者交易习惯确定的，“债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”该“必要的准备时间”即为《民法典》第692条第3款所称的“宽限期”。债权人通过要求债务人履行并提出合理的宽限期，使本来不明确的主债务履行期限得以确定，从而也使得保证期间的起算点得以确定，即该宽限期届满之日开始计算保证期间。由此可见，此种情形之下，债权人可以随时要求主债务人履行债务，但应当给对方设定一个“宽限期”，宽限期届满之日即为主债务履行期限，亦即保证期间的起算日。债权人对主债务人履行债务的时间给予一定的宽限期，并不属于《民法典》第695条所规定的“债权人和债务人协商变更主债权债务合同内容”，因此不必“经保证人书面同意”。
值得注意的是，如债权人与主债务人依据《民法典》第510条通过补充协议对债务履行期限作出约定，该行为属于“对主合同履行期限作了变动”，应当适用《民法典》第692条第2款确定保证期间起算点，而非适用《民法典》第692条第3款。
（三）当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期限届满之日的效力
一般情形下，在主债务履行期限届满之前，债权人尚无法向保证人主张保证债权。保证期间的始期应从主债务履行期限届满之日起计算，保证期间至约定的终期到来之日止。如当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期限届满之日，应区分不同的情形认定其效力。
第一，约定的保证期间的始期早于主债务履行期限届满之日，但其终期晚于主债务履行期限届满之日，且约定的期限为“期日”的，该约定的始期无效，但终期有效。如甲、乙约定为2020年5月1日到期的借款债务提供保证，保证期间自2019年5月1日开始计算，至2020年4月1日或者2020年5月1日届满，则根据《民法典》第692条第2款关于“约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定”的规定，这一保证期间的约定没有意义；如甲、乙双方约定保证期间至2020年12月1日届满，则当事人就保证债务消灭的具体日期已经确定，即使此时主张当事人约定的保证期间的始期与保证期间的性质不合而应认定为无效，也不影响当事人对保证期间终期约定的效力。
第二，约定的保证期间的始期早于主债务履行期限届满之日，但其终期晚于主债务履行期限届满之日，且约定的期限为“期间”的，该约定的“期间”有效，但其约定的始期无效，应从主债务履行期限届满之日计算保证期间。如前例中甲与乙约定的保证期间为“提供借款之日起1年”，则保证期间应从2020年5月2日起至2021年5月1日止。
第三，约定的保证期间的始期晚于主债务履行期限届满之日，应为有效。如前例中，当事人约定保证期间从2020年6月1日起算2年。此时，当事人的真实意思是如主债务人不履行到期债务，债权人并不立即向保证人主张保证债权，其实质在于通过推迟保证期间的起算点，强化保证债务的补充性。此类约定并不违反法理，且在适用上与其他规则也无抵触，应认其为有效。有观点认为，虽然约定保证期间起算点是由当事人意思决定，不应受法定保证期间起算点的制约，但应受债权人能否行使权利的限制，即当事人必须在债权人可以行使权利的期间内约定保证期间的起算点。例如，前例中，当事人约定保证期间从2025年6月1日起算2年。如约定保证期间的始期到来时主债务诉讼时效已经届满，此类约定即属无效。本文作者不赞成这一观点，即使出现这种情形，保证人有权援引主债务时效经过抗辩权。承认此类约定的效力，并无大碍，理由同于长期保证的效力。
（四）分期履行债务的保证期间的起算
对于分期履行债务的保证期间的起算，《民法典》并未作出规定，但是关于分期履行债务的诉讼时效的起算，《民法典》第189条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”该条的立法理由在于：同一债务的特性；减少讼累、实现诉讼效率；促进交易、增加社会财富等。虽然该条规定的是分期履行债务诉讼时效的起算规则，但其规则原理亦可适用于保证期间的起算。那么对于分期履行债务保证期间的起算是不是也如同诉讼时效，从最后一期履行期限届满日起算呢？司法实践中对此也有两种不同的观点。一种观点是参照适用分期履行债务的诉讼时效起算规则，保证期间从最后一期履行期限届满之日起计算；另一种观点认为，应按照每笔债务的履行期限届满日分别起算保证期间。
本文作者赞同第一种观点，一方面在分期履行债务的规定上，可类推适用分期履行债务的诉讼时效起算规则，另一方面，在没有特别约定的情况下，保证人是为整个债务提供担保，即“当事人约定保证人对整个债务提供担保，保证期间应从最后履行期限届满之日起算。理由在于：因保证人系对同一笔债务提供的担保，故主债权人可基于该债务的整体性而待最后履行期限届满后向主债务人和保证人主张权利，故保证期间应从最后一期债务履行期届满之日起开始计算”。
（五）主合同解除时保证期间的起算
《民法典》第566条第3款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”主合同的解除，只是不能按照当事人的意愿发生法律后果，但并不是没有法律后果。按照《民法典》的规定，主合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。主合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。主债务人因主合同解除所应承担的民事责任，保证人仍然应承担保证责任。这一规定与《民法典》第681条关于保证责任的两种承担方式“代为履行债务”“代为承担责任”是一致的。在主合同解除的情形之下，保证人承担保证责任的方式即为代为承担赔偿责任。
在主合同解除的情形之下，保证期间如何计算？主债务人因主合同解除所应承担的民事责任，发生于主债务履行期限届满之前，保证期间应从债权人可得主张因主合同解除的民事责任之日起开始计算。在保证期间内，债权人应当向主债务人提起诉讼或者申请仲裁（一般保证）、向保证人主张因主合同解除之后的民事责任（连带责任保证）。否则，保证债务消灭。
（六）保证合同成立之时主债权履行期限已经届满时保证期间的起算
保证合同成立之时，主债权履行期限已经届满，主债务人已经处于债务不履行阶段。曾有裁判认为，这种情形构成新的债权债务关系，不适用保证期间。但从当事人在保证合同中体现的意思表示来看，保证人是提供债务履行的担保，并不是债务加入。在《民法典》之下，所有保证债权债务均应适用保证期间，只不过有约定保证期间和法定保证期间的区分。
此种情形之下，主债务人已经处于违约状态，保证期间的起算点显然不能是主债务履行期限届满之日。《广东省高级人民法院关于民商事审判适用〈中华人民共和国担保法〉及其司法解释若干问题的指导意见》第5条指出：“保证人为履行期限届满的债务提供保证的，保证期间从保证合同生效之日起开始计算。”本文作者认为，此时仍应坚持“有约定依约定”的观点，当事人之间就保证期间的起算点有约定的，按照约定的起算点开始计算保证期间。如未约定保证期间的起算点，则自保证合同生效之日起开始计算保证期间。如当事人在保证合同中约定了保证期间为3年，但没有约定保证期间的起算点，则从保证合同生效之日起计算3年。
（七）求偿保证中保证期间的起算
反担保方式中允许除本担保当事人之外的第三人提供求偿保证。《民法典》第387条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”第689条规定：“保证人可以要求债务人提供反担保。”由此可见，求偿保证在性质上与保证并无二致，自有保证期间的适用，保证期间届满，本担保人未主张权利的，求偿保证人不再承担求偿保证责任，求偿保证债务消灭。但是，在求偿保证期间的起算上，司法实践存在争议。
第一种观点认为，求偿保证的保证期间应从担保人实际承担保证责任之日起计算。“反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现债务人追偿权而设定的担保，反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提。主合同的保证期间与反担保人的保证期间二者适用的起算规则不同，反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算。”“反担保人承担反担保责任应以担保人已承担保证责任为前提，担保人承担担保责任之时，就是反担保人担保期间的起算日。”
第二种观点认为，求偿保证的保证期间应从主债务履行期限届满之日起算。其主要理由在于，反担保适用担保的规定。根据现行法的规定，保证期间自主债务履行期届满之日起算。反担保合同约定，保证期间自反担保的主债权产生之日起，至借款人在贷款方的借款全部清偿完毕之日止。此类约定符合《担保法解释》32条“视为约定不明”的情形，因此，反担保的保证期间为两年，从主债权履行期限届满之日起算。
第三种观点认为，求偿保证的保证期间应自担保人要求债务人清偿代偿款义务之日起算。反担保系基于担保人为实现其求偿权而设立，当事人如在反担保合同中未约定在担保人代为清偿后债务人应当向担保人偿还债务的期限，反担保的保证期间应自担保人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
本文作者认为，求偿保证作为反担保的一种方式，以确保本担保人求偿权的实现为目的，而求偿权产生的依据并不是本担保人与债权人之间的本担保合同，而是主债务人与本担保人之间的委托合同。为了担保求偿权的实现，第三人向本担保人提供保证（求偿保证）。其中，基于委托合同所产生的求偿关系是主债权债务关系，求偿保证关系是从债权债务关系；本担保人与主债务人之间的委托（担保）合同是主合同，第三人与本担保人之间求偿保证合同是从合同。依从属关系的基本法理，求偿保证所担保的主债务并非本担保所担保的主债务，上述第二种观点自不足采。当事人如就求偿保证期间另有约定的，从其约定；没有约定的，自主债务人清偿本担保人代偿债务的履行期限届满之日起6个月。如果本担保人与主债务人之间就清偿本担保人代偿债务的履行期限未作约定或约定不明的，即应适用《民法典》第692条第3款的规定确定求偿保证期间的起算。根据《民法典》第692条第3款的规定，“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”由此可见，依该款的规定，本担保人应设定合理的宽限期使得代偿债务的履行期限得以确定，从而使得求偿保证期间的起算点得以确定。
05
结语
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编 辑 ▏罗岳青
审 核 ▏高成军