62-1219/D主管单位：甘肃省教育厅主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《甘肃政法大学学报》编辑部主

★本期特稿国家翻译能力视域下的法治国际传播效能研究作者：张法连，中国政法大学钱端升讲座教授，博士生导师。摘要：国家法律翻译能力是国家翻译能力的重要组成部分，是中国特色社会主义法治体系建设不可或缺的核心要素，它直接决定了中国法治国际传播效能。涉外法治建设是全面依法治国的重要内容，法律翻译是涉外法治工作的助推器。提高国家法律翻译能力是系统工程，不可一蹴而就。本文分析了法治国际传播和国家法律翻译能力的概念内涵，论述了提高法治国际传播效能与国家法律翻译能力之间的密切关系及提升国家法律翻译能力的对策建议。提升国家法律翻译能力，就要提高思想认识、完善顶层设计、注重翻译程序管控、重视法律翻译教学、加强法律翻译能力测试、强调法律翻译者职业伦理。关键词：国家法律翻译能力；涉外法治；法治传播；传播效能探索争鸣人民代表大会定位的新发展作者：刘练军，东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学人权研究院研究员。摘要：在首次召开的中央人大工作会议上，人民代表大会第一次被定位为“四个机关”，它标志着新时代人民代表大会定位的新发展。其中，政治机关的核心内涵是自觉坚持党的领导，国家权力机关的根本宗旨在于保证人民当家作主，工作机关的任务是全面担负宪法法律赋予的各项职责，代表机关则要求始终同人民群众保持密切联系。人民代表大会的政治机关定位，是适应十八大以来加强党的全面领导的需要。新时代党和国家采取了一系列政策措施，以坚持和完善作为国家权力机关、工作机关和代表机关的人民代表大会。在“四个机关”定位中，国家权力机关是目的，工作机关是内容，代表机关是手段，它们共同在作为统帅的政治机关的领导下，组成一个有机统一的整体。关键词：人民代表大会；政治机关；国家权力机关；工作机关；代表机关后《民法典》时代对抗性体育运动致人损害案件的归责路径——基于对格斗致害案件的实证研究作者：曹舒然，北京大学法学院博士研究生。摘要：随着《民法典》自甘风险制度的确立，运动致害案件的裁判思路面临重大更迭，通过对格斗致害案件展开实证研究，可为改进现有的裁判标准提供重要参考。目前，格斗致害案件的归责路径呈现以自甘风险为中心、以过失相抵为辅助、以组织者责任为补充的格局。由于自甘风险与对抗性运动的致害缘由无法全然吻合，需要引入受害人同意制度作为补充。实践中，法院对于过失相抵和自甘风险的适用范围仍有混淆，有必要重申二者的区分标准及意义。受到自甘风险制度的体系性影响，组织者责任呈现不当扩张趋势，对此，可以转变传统侵权法理论中“全有或全无”的归责思路，采用弹性的定责方式，同时引入去司法化的协同方案，建构起以侵权赔偿为中心、以保险理赔为辅助、以基金赔付为补充的多元救济体系。关键词：对抗性体育运动；自甘风险；受害人同意；过失相抵；安全保障义务截堵罪名与法益扩张：负有照护职责人员性侵罪的规范定位、保护法益与出罪路径作者：贾易臻，北京师范大学法学院博士研究生。摘要：负有照护职责人员性侵罪在规范定位上属于截堵罪名，立法者意在借助增设轻罪，截堵强奸罪的处罚漏洞，进而实现对性法益的完备保护。性自主决定权的本质是性决定的风险分配模式，即何时将性决定所引发的风险归属于决定人之外的其他人。有别于强奸罪旨在保护性活动的行动自由，本罪意在保护性意思的决定自由，从而实现法益保护的前置化。借助对本罪构成要件的实质解释，在行为人并未形成信赖与支配地位、并未被害人性意思的形成施加实质的不利影响、被害人存在真实有效的同意以及欠缺故意的场合，可以排除本罪的成立。关键词：负有照护职责人员性侵罪；性自主决定权；性意思决定自由；出罪路径专利驱动型并购的反垄断规制困境与出路作者：丁庭威，中国人民大学法学院博士研究生，德国科隆大学联合培养博士研究生。摘要：专利驱动型并购会对竞争秩序及创新活力产生重要影响，应获更多竞争关切。

《甘肃政法大学学报》2022年总目录2022年《甘肃政法大学学报》全年共出版6期，刊文66篇。本期推送2022年学报全年总目录。在此，诚挚感谢所有作者的奉献！同样也感谢所有读者持续不断的厚爱和支持！为查看方便，在文章作者名后附有页码供参考。2022年第1期1.《民法典》居住权制度的社会功能研究

★本期专题【企业合规制度建设与实践探索(２篇)】对检察机关涉案企业合规改革的实践反思与制度建构作者：叶青，华东政法大学教授，博士生导师；韩东成，华东政法大学博士研究生，华东检察研究院研究员。摘要：当前涉案企业合规改革试点已在全国范围内全面推开。但现阶段仍存在识别度低、激励措施有限等问题，更类似于认罪认罚从宽制度在涉企尤其是民营经济领域的场景应用。受制于改革层面的于法有据、实践层面的法律限制、司法责任的承担风险及至检察机关的自身“摇摆”等多种因素，改革试点在取得一定成效的同时却后续乏力。无论是对于试点主体抑或试点对象，涉案企业合规试点改革成效与预期之间仍存在不小落差。未来，应在改革路径上及时按照法定程序取得相关授权，立法完善上兼顾程序法与实体法的有效衔接、共同推进，坚持并改进和完善企业合规检察建议模式。

★探索争鸣一带一路倡议下跨境合同纠纷中未约定准据法之困境及纾解作者：徐伟功，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师；张亚军，中南财经政法大学法学院博士研究生。摘要：我国《法律适用法》自2011年起已实施十余载，通过实证考察第41条第２句关于跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的法律选择实践，发现该条中特征性履行方法因缺乏各类合同的具体适用规则而处于悬置状态，且绝大多数案件在法律选择的正当化过程中依据该条最密切联系原则进行自由裁量时又缺乏规范化的比较、择优适用标准。虽然立法者企图运用特征性履行方法来克服最密切联系原则过分灵活的缺点，但这在实践中的效果并不明显。应重构特征性履行方法的细化规则，适当规范最密切联系地的具体确立标准，并厘清特征性履行方法与最密切联系原则的适用顺序，使法律选择的确定性与灵活性的协调机制恢复正常，最后强化涉外民商事审判实践中冲突法裁判思维的落地实施，从而缩小相似案件裁判尺度的偏差。关键词：跨境合同纠纷；特征性履行方法；准据法；法律选择；最密切联系原则民刑交叉视域下涉案财物处置程序研究——以被害人及利害关系人的财产保障为中心作者：王约然，浙江工商大学法学院讲师，法学博士。摘要：我国刑事诉讼法的重心在“对人之诉”，而“对物之诉”尚付阙如，亦即对涉案财物的处置缺乏权利保障和救济程序。为此，在民刑交叉的视域下，以被害人及利害关系人的财产权保障为中心，通过对现有涉案财物处置中的先行处置程序、判决前返还程序以及被害人追赔程序的检视和分析，对涉案财物的诉讼化体系进行探索，以正当程序和司法审查为进路，保障被害人的优先受偿权及利害关系人的参诉权，同时借鉴德国的第三人诉讼参与制度与事后撤销程序，在我国的涉案财物处置程序中引入执行异议制度与第三人撤销之诉，补苴罅漏，以切实保障被害人和利害关系人的财产权益。关键词：民刑交叉；涉案财物；被害人；利害关系人；程序保障结果加重犯归责标准的教义学重塑简介：李昱，清华大学法学院博士研究生。摘要：在基本行为与加重结果之间的关联性问题上，当下存在着一体化审查模式和区别化审查模式两种进路。一体化审查模式不区分一般过失犯与结果加重犯的归责标准，无法阐明为结果加重犯配置严厉法定刑的实质根据，易于忽略对基本行为危险性的审查，进而导致结果加重犯的滥用困境。区别化审查模式要求结果加重犯的成立除具备一般因果关系与结果归责要件之外，在基本行为与加重结果之间还应具备直接性关联，但该模式下的诸种学说均存在不足。应当将直接性关联拆解为特殊危险创设与特殊危险实现；以一般人能够认识到的事实和行为人特别认识到的事实作为特殊危险是否被创设的判断资料；以特殊危险是否显著升高界定基本行为的成立范围；在存有介入因素的场合，应当基于构成要件效力范围理论，根据“意志选择可能性”与“因果流程替代性”标准，判断介入因素能否中断加重结果之归责。关键词：结果加重犯；直接性关联；特殊危险创设；特殊危险实现学术视点召公理讼与西周法官理想型——《诗经·行露》新释、解读与今鉴作者：李平，清华大学法学院副教授，博导，历史学博士。摘要：旧注以《诗经·行露》为守礼女子控诉非礼男子之辞，皆误。实则此诗为男子基于贵族身份提起特殊审判程序，召公受理诉讼作出的判词。全诗意在驳斥男子合法但不合礼的婚姻主张，以此宣示须以“德”统摄政、法乃至一切社会关系。诗中蕴含礼、法矛盾和德位、德礼冲突，恰好彰显理讼者的职责与使命，即不仅要作出判决，也要融贯相冲突的道理、事理、情理、法理，使之和谐。此即周人所塑造的召公式的法官(理官)“理想型”。这一西周的司法实践，可见诸师旂鼎、亻朕匜等铭文。《行露》式审判表明，法官的角色远不止是通过作出判决解决纠纷和维持“正义”，更应是理、德与政治正当性的象征。这种设置颇合于当前中国法律环境和民众观念，可为镜鉴。关键词：《行露》；召公；法官；理讼；德融合与建构：智能合约视域中的企业刑事合规作者：吕子逸，吉林大学法学院博士研究生。摘要：基于“去中心化”“自动执行”等特征的影响，智能合约在司法规制中面临着真实性认知、危害性遏制的工作负担，且企业责任的界定也颇为困难。而自动性、封闭性和规范性优势的存在，赋予了企业凭借智能合约抵御责任追究的可能性，并为合规机制的建设奠定了基础。同时，考虑到规制对象与环境的转变，“技术管理”形态俨然成为合规机制建设的新方向。在此基础上，依托有效合规标准的增补，以程序机制的建设为切入，厘清并深化司法机关、企业和第三方监督评估组织的功能与职责，可为智能合约合规机制的建设、数字治理目标的实现提供可行的路径参考。关键词：智能合约；刑事合规；技术管理义务；数字治理责任保险人法定抗辩权规则论作者：余亮亮，清华大学法学院博士研究生。摘要：《保险法》第66条未规定责任保险人拥有代替被保险人向第三者进行抗辩的权利，存在明显漏洞。通过类推适用《保险法解释四》第19条第2款对于和解参与权以及《民法典》第553条前段对于债务承担之法律效果的规定，可知责任保险人的抗辩权是不依赖于有效合同而生的法定权利。自目的论角度而言，该解释结论也能够与保险法的内在体系与外在体系保持协调。在成立条件维度，法定抗辩权的成立必须满足被保险人给第三者造成损害、该损害具有构成保险事故的可能性、第三者向被保险人提起诉讼或仲裁这三项条件。在诉讼实现维度，责任保险人的角色应被定位为被告型无独立请求权的第三人，法院负有通知其参加诉讼的义务。关键词：责任保险；法定权利；可能性标准；被告型无独立请求权的第三人法学论坛空域使用制度的法律构造路径作者：王锡柱，中国民航大学法学院讲师，法学博士。摘要：航空业的兴起推动了人类对空域资源的开发利用，无人驾驶航空产业的发展则强化了空域使用制度建构的正当性。空域使用制度建构过程中可将公物理论作为基础，将空域使用行为中涉及的公共利益、权利位阶、空域经济价值发挥程度等作为参考因素分配空域，并以之协调空域使用中的冲突。在保障空域公共价值发挥的前提下，根据空域使用行为涉及的空域范围、风险层级、目的用途、稀缺程度等因素，将空域使用制度设计为三个层次：第一层次为自由使用，以消除使用限制为原则；第二层次为一般许可使用，对空域使用行为设定使用条件与程序；第三层次为特殊许可使用，对竞争性空域资源实施排他许可。关键词：空域使用制度；公物理论；公共利益；许可制度；冲突协调企业数据财产权的法律属性界定作者：高宁宁，暨南大学法学院/知识产权学院博士研究生。摘要：数字经济时代下数据确权成为困扰理论界和实务界的难题，阻碍数据要素流动和数据交易。以纵向视角对财产权客体形态的历史变迁进行分析，根据企业数据的自然形成机理，对企业数据进行具体的类型区分。在类型化之上判断企业数据本质属性与财产权客体特征的吻合性，将契合度较高的企业数据资源纳入财产权保护范围内，在模仿财产权的基础上根据企业数据的独特之处建构不同于传统财产权的新型财产权，以回应企业控制利用数据的本权所在。但出于企业数据与传统财产权高强度保护水平不适宜的考虑，试图通过法律手段限制此种财产权的排他范围。创建具有有限排他性的企业数据财产权，中和传统财产权过高的保护强度，在数据利用和数据保护之上平衡企业私益和社会公益之间的关系。关键词：企业数据；数据资源；新型财产权；相对性；有限排他权电商直播平台“全网最低价”条款的反垄断法规制路径探究———从头部主播与欧莱雅的“差价争议”切入作者：李鑫，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。摘要：头部主播与欧莱雅的“差价争议”引发了对于电商直播平台“全网最低价”条款法律性质的争议。在代理商业模式下，头部主播要求供应商提供较其他所有竞争平台(包括供应商自营平台)的最低价是一种广义的平台最惠国条款。与正面效应相比，电商直播平台最惠国条款引发的反竞争效果更为显著，其中，共谋效应会限制供应商定价自由和增加企业实施协同行为的可能性，而排他效应则能够强化对在位及潜在竞争对手的封锁，应将其分别交由垄断协议与滥用市场支配地位进行规制。实践中，垄断协议项下存在代理模式能否适用的问题与横纵协议区分的矛盾，滥用市场支配地位规则具备可行性但实践中应用较少仍需探索。因此，电商直播平台最惠国条款的规制应从其特质出发，适用以下反垄断规制路径：其一，明确垄断协议电商直播平台最惠国条款的适用性，厘清协议双方竞争关系的有无及协议竞争损害范围；其二，引入共同市场支配地位，并根据行为表现认定滥用行为。关键词：电商直播平台；最惠国条款；共谋效应；排他效应；反垄断法律与实践我国按日连续处罚与加处罚款的关系考察及其重构——基于行政过程论的视角作者：张抗，山东大学法学院博士研究生。摘要：当下行政执法实践普遍将按日连续处罚与加处罚款两个独立的单一行政行为整合成前者为主、后者为辅的复合行政行为，忽略了二者之间的逻辑关系，会导致后者在合法性审查中沦为前者的附属品。为了准确掌握二者的应然关系，有必要导入行政过程论范式，分阶段揭示按日连续处罚行政过程。微观上按日连续处罚属于行政处罚，加处罚款属于执行罚；宏观上按日连续处罚处于“作出阶段”，加处罚款处于“执行阶段”。是故，在重构二者关系时，不仅要注重各自所属的单一行政行为法规制，还要以全面动态的考察方法，正确处理二者之间的依据关系、选择关系，以及对整体行政过程的合法性、合理性要求，最终促使二者得以有效实施。关键词：按日连续处罚；加处罚款；行政过程论；应然建构执行力主观范围扩张的边界——以执行力主观范围能否扩张至债务人配偶为中心作者：赵大伟，吉林大学法学院博士研究生。摘要：执行力主观范围的适度扩张具有正当性和必要性。除追加被执行人外，执行力主观范围向债务人扩张的形式还包括直接执行。为防止执行力过度扩张，保障审判权和执行权的正常行使，应确定执行力主观范围扩张的边界。执行力主观范围扩张需要实体正当性和程序正当性，可通过审查债权人对第三人的实体权利存在是否具有高度盖然性，厘定扩张的边界。执行力主观范围能否扩张至债务人配偶，是理论和实践中激烈争论的问题。《夫妻债务司法解释》《民法典》改变了夫妻债务认定规则，债权人对债务人配偶的实体权利不再具有高度盖然性，执行程序难以通过追加被执行人或直接执行方式执行债务人配偶财产，债权人申请扩张的应通过另行诉讼解决。关键词：执行力主观范围扩张；追加被执行人；直接执行；另行诉讼*相关：点击进入《甘肃政法大学学报》2022年第4期要目《甘肃政法大学学报》2022年第3期要目《甘肃政法大学学报》2022年第2期要目《甘肃政法大学学报》2022年第1期要目《甘肃政法大学学报》2021年第6期要目《甘肃政法大学学报》2021年第5期要目《甘肃政法大学学报》2021年第4期要目《甘肃政法大学学报》2021年第3期要目《甘肃政法大学学报》2021年第2期要目《甘肃政法大学学报》2021年第1期要目《甘肃政法大学学报》2020年总目次《西部法学评论》2022年第4期要目《西部法学评论》2022年第3期要目《西部法学评论》2022年第2期要目《西部法学评论》2022年第1期要目《西部法学评论》2021年第6期要目《西部法学评论》2021年第5期要目《西部法学评论》2021年第4期要目《西部法学评论》2021年第3期要目《西部法学评论》2021年第2期要目《西部法学评论》2021年第1期要目《西部法学评论》2020年总目录期刊信息期刊名称：《甘肃政法大学学报》国际标准刊号：ISSN

★探索争鸣比例原则的立法适用与展开作者：梅扬，武汉大学法学院副教授，法学博士。摘要：基于“一元两级多层次”的立法体制以及法律位阶体系间的框架性约束，我国立法主体在立法过程中获得了广阔的裁量空间。作为限制公民权利的国家权力的再限制，比例原则的逻辑起点是人权保障，核心功能是裁量治理，其在立法中适用有助于权衡立法主体是否选择了最佳的规制手段或措施，借此达致良法善治之目的。在具体适用上，比例原则主要针对的是“公法”的立法内容和私法的“立法活动”，可以为开展合宪性审查或备案审查工作提供具有可操作性的判断标准，通过其三个子原则依次进行合目的性判断、后果倒查审视以及公私法益衡量。关键词：比例原则；立法裁量；良法善治；法益均衡；合宪性审查环境公益诉讼之“诉讼标的”辨析作者：张辉，西南政法大学副教授，法学博士。摘要：传统一体化的诉讼法理论将诉讼标的与当事人的实体性权利保障实质关联。然而，在环境公益诉讼中，原告诉讼资格的取得及其诉权的行使不以自身实体权益为前提，原告在公益诉讼中仅具有诉的工具价值，而不具有诉的目的价值，诉讼请求的利益指向与原告并无直接关联，而且原告和被告之间除了诉讼法律关系之外，不存在实体性法律关系。传统的诉讼标的理论无法解释并指导环境公益诉讼的成立及其运行。环境公益诉讼的出现对传统的一体化诉讼标的理论产生了重大冲击，但同时也促进了该理论的革新。从美国经验和中国当前实际来看，环境公益诉讼需要在相对化语境下加强和完善诉讼标的在有关诉的合并、重复诉讼以及既判力客观方面的功能性效用。关键词：环境公益诉讼；诉讼标的；一体化；相对化刑事证明标准的经济分析？——与桑本谦、戴昕教授商榷作者：赵常成，中国人民大学法学院博士研究生。摘要：经济分析方法的融入对于证据法学有所助益，然而当其被应用于刑事证明标准时，应当对此保持警惕。刑事证明标准的经济分析以“清晰界定证明标准”为出发点，摒弃了发现真相的道德义务，转向社会福利最大化的政策目标，简称“社会福利论”。这一理论以“冤纵比”为立论前提、以预期效用模型为基本结构、以威慑1效用为核心要素，将证明标准的界定与判断改造为福利权衡问题。社会福利论不仅存在内部的结构性缺陷，同时面临来自实体法与程序法等外部的正当性质疑，因而并非可取的理论立场。解释刑事证明标准的应然路径不在于经济分析，而是在坚持客观证明标准的基础上，将最佳解释推理的证明方法与“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准相融合。关键词：证明标准；证明方法；经济分析；社会福利；道德义务学术视点交强险“第三者”认定的困境与逻辑回归——基于《民法典》第1213条的展开作者：赵银仁，河海大学法学院讲师，法学博士。摘要：《机动车交通事故责任强制保险条例》将车上人员和被保险人排除在交强险第三者的范围之外。现行审判实务中将交强险定性为基本保障保险，脱离了责任保险的理论逻辑，导致审判思想带有强烈的政策解读色彩。审判人员将目光聚焦在“车上”“车下”的语词解释，加剧了同案不同判现象。现行交强险第三者的认定存在制度上冲突、司法上矛盾、功能上错位的困境。在后《民法典》时代，以《中华人民共和国民法典》第1213条为基础展开交强险定性和第三者范围的认定，适时修正《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，可以避免制度上的冲突，实现司法上的逻辑统一，也可以更好地发挥交强险的功能。遵循法的内在逻辑来界定交强险的第三者，在科技进步不断带来新情况的时代，能保持法律逻辑的合理与稳定。

★学术视点“扫黑除恶”中没收财产刑的扩张及其规制作者：曾粤兴，北京理工大学法学院教授，博士生导师；陈艳飞，北京理工大学法学院博士研究生，北京市房山区人民法院刑庭员额法官。摘要：在“扫黑除恶”司法实践中，没收财产刑呈现一般没收与特别没收的混用，以及没收对象、没收力度、财产查控措施、财产刑执行的扩张适用等情形。没收财产刑的司法实践虽然存在问题，但并不能据此得出应当废除该制度的结论。为纠偏没收财产刑的扩张适用趋势，宜转变理念，在没收财产刑的适用中引入比例原则，将其三项子原则——适当性原则、必要性原则、均衡原则，同刑法的法益保护原则、谦抑性原则、罪责刑相适应原则相对接，从而指导没收财产刑的理性适用。在具体的规制路径上，应确立没收财产刑的实体及程序认定规则，以判项的明确性来增强判决的确定力，通过发布指导案例来统一没收财产刑的适用。关键词：“扫黑除恶”；没收财产刑；扩张适用；比例原则；规制路径预决事实效力类型化构筑作者：李蔚，南京大学法学院博士研究生；吴英姿，南京大学法学院教授，博士生导师。摘要：最高人民法院为维护司法权威，避免就同一事实争议事项出现矛盾裁决，制定了预决事实效力规则。现行一般性规则载于《证据规定》第10条。然而，于民事诉讼理论而言，前后诉双方当事人相同时，准许在后诉中就预决事实再争议，不仅超出程序保障必要，也有违程序效力；后诉一方或双方当事人未实质性参与前诉，却要承担推翻预决事实的反证责任，既欠缺程序保障也危及实体权益。从诉讼实践看，个案中援引该规定也存在有失公允、司法权威缺失的情形。理论及实践层面的不当是因为制定此规则时仅着眼于前后诉的“事实”共通，而忽视了前后诉的“当事人”关联。为实现最高人民法院的既定目标，应引入前后诉当事人的关联性要素，并以后诉当事人在前诉程序参与权保障情形为界，构筑适用不同情形、产生不同效力的预决事实效力类型。关键词：预决事实；预决事实效力；程序保障；类型化《民法典》视域下提单物权凭证概念的反思与重构作者：何赛，大连海事大学法学院博士研究生。摘要：我国法律未对物权凭证作出明确规定。物权凭证概念的缺失造成法院对提单物权凭证的法律适用缺乏法律依据，也造成物权凭证概念的多语境化。物权凭证来源于德国有价证券法学理论中的交付效力（Traditionswirkung）。物权凭证是指在动产物权变动的场合，对提单的交付等同于对货物本身的交付，其实质是交付、出质通知和物权转让的替代。而认为“物权凭证”译自英国法律中“document

★学术观点贪污罪与受贿罪二元式法定刑的立法形塑作者：李海滢，吉林大学法学院教授，博士生导师；王延峰，吉林大学法学院博士研究生。摘要：在贯彻罪刑法定原则与罪刑均衡原则的前提之下，行为的社会危害性是决定法定刑设置的根本标尺，而决定行为社会危害性的最核心的要素便是该罪的保护法益。目前，我国《刑法》中的贪污罪与受贿罪共用同一法定刑，然而，贪污罪与受贿罪的保护法益大相径庭，二者的社会危害程度也具有显著差异，另外，由两罪的保护法益和不法内涵决定，数额和情节在二者社会危害性的评价中的作用亦大异其趣。所以，贪污罪与受贿罪并无适用同一法定刑的法理基础。在对二者法定刑予以分离的立法设想下，贪污罪的法定最低刑应高于受贿罪的法定最低刑，法定最高刑应低于受贿罪的法定最高刑，受贿罪应构建以情节为中心的入罪条件和法定刑升格条件，并采用交叉式法定刑。关键词：贪污罪；受贿罪；法定刑；法益资源市场化配置下农地产权法律制度的体系建构与完善作者：许明月，西南政法大学经济法学院教授，中国农村经济法制研究中心研究员，博士生导师；卞开星，西南政法大学经济法学院博士研究生。摘要：对作为农村最重要要素资源的土地实现市场化配置，无疑是发展现代农业，实现农村产业兴旺，进而带动乡村全面振兴的必然选择。从法学角度来理解，土地资源的市场化配置就是通过土地产权在不同主体间的转移，使作为权利客体的土地资源通过权利主体的变更而被配置或安排到社会的各个领域。合理的土地基础产权制度是市场化配置农村土地资源的前提，完善的产权市场交易制度是实现土地产权市场运行高效的基本条件，健全的农村土地产权市场调制制度是产权市场运行规范、有序的基本保障。只有从市场配置资源的要求出发，进行总体谋划、系统建构，分类完善农村土地产权的制度体系，才能充分发挥市场优化农村土地资源配置的作用，助力粮食安全和乡村振兴伟大战略目标的实现。关键词：要素市场化；资源配置；土地；产权制度；流转化重大改革特别授权机制应遵循授权明确性原则作者：郭文涛，西南政法大学行政法学院讲师、博士后，法学博士。摘要：为了对授权行为进行监控，授权明确性原则广泛适用于公法领域的授权行为，由最初适用于授权立法领域，扩大适用于行政授权和地方人大常委会紧急性授权领域。重大改革特别授权机制是一种立法性授权行为，理应遵循《中华人民共和国立法法》上的授权明确性原则，其法理基础来源于人民主权理论、法律保留理论和法的安定性理论。我国已经确立了独具中国特色的授权明确性原则，授权决定应当明确的要素不仅包括授权目的、授权事项、授权范围、授权期限以及应当遵循的原则等，还包括监督报告义务、提请制定法律义务和不得转授权。宪法和法律委员会在适用授权明确性原则，对授权决定进行合宪性审查时，应确立可了解性、可预见性、可审查性三项标准。适用授权明确性原则检视重大改革特别授权机制，已有的若干授权决定在实践中仍存在着一些缺陷，需要在全面依法治国的实践中予以健全和完善。关键词：重大改革特别授权机制；授权明确性原则；授权决定法学论坛论作为治统的秦法——以秦始皇石刻为中心作者：吕川，中山大学法学院博士后、助理研究员，法学博士。摘要：秦始皇统一六国后，秦治道面临从地方法治到天下法治的转型。以秦始皇石刻为中心分析可知，秦法治以治的大一统为目标。其内容首先是治政，一方面隆高皇帝的地位，一方面予以规范以使之去个人化、符号化。其次治官，秦法治推动从让渡型治权向代理型治权的变革，试图以严密的法律规范官僚体系，确保官僚运行统一无私。再次治民，注重以小家庭而非大家族作为社会的基本单位，对作为家制基础的夫妻关系加以改造，除了保留小部分伦理因素外，还推动家庭内部的职责化和法律化。然而继任者未能理解法治对政权的限制，法治之下的治权亦难以充任政权与民众之间的媒介，反致秦法速败。从思想渊源看，石刻体现了秦法治将法、儒与黄老等思想熔为一炉的尝试。

★本期特稿《民法典》居住权制度的社会功能研究作者：付子堂，西南政法大学行政法学院教授，博士生导师，法学博士；付承为，西南政法大学行政法学院博士研究生。摘要：《民法典》居住权作为一种用益物权，协调了《民法典》中所有权制度与婚姻家庭制度等制度，解决了《民法典》中所涉的居住问题。《民法典》居住权制度发挥着社会保障、经济促进和伦理价值稳固的重要社会功能。在居住权制度的社会功能中，既包含因居住权的立法目的和制度设计而具备的直接功能，亦涵盖其与其他制度对接而衍生的间接功能。在实践中，居住权制度会产生一定的社会道德风险、子女养老积极性降低和居住权人生活不便等社会风险。居住权制度产生的社会风险在一定程度上会减损居住权的制度价值，影响居住权制度社会功能的发挥。《民法典》实施中要注重发挥居住权制度的社会功能，防范其社会风险，实现保障弱势群体居住利益和“住有所居”的立法目的。关键词：居住权；社会功能；社会保障；经济效益；伦理价值《民法典》“保理合同”章的溯及适用作者：张素华，武汉大学法学院教授，博士生导师；李鸣捷，武汉大学法学院博士研究生。摘要：《时间效力规定》第12条赋予《民法典》“保理合同”章溯及力并不妥当，对该问题须做全面检视。溯及适用层面《民法典》“保理合同”章不限于其自身，尚涵括《民法典》第545至550条，溯及适用类型包括改变溯及与空白溯及两类。就改变溯及而言，其正当性检验体系是有利溯及体系。基于对《时间效力规定》第2条但书之解释，结合“保理合同”章的自身特点，有利溯及标准重塑为：实现“帕累托改进”、更有利于维护金融秩序、更有利于鼓励融资，据此可构建有利溯及检验体系。就空白溯及而言，其正当性检验可直接适用有利溯及检验体系，但当出现“私益与公益发生冲突”之情形，需借助比例原则进行权衡时，应倾向于选择较为宽松的审查基准。经逐条检验，《民法典》第762条、第763条的溯及适用不具备正当性；《时间效力规定》第12条存在隐藏漏洞，应当采取目的论的限缩对该漏洞加以填补。关键词：保理合同；正当溯及检验；有利溯及；比例原则法律与实践集资诈骗犯罪治理中被害人中心主义的提倡作者：唐韵，西南政法大学法学院讲师，博士后研究人员，法学博士。摘要：《刑法修正案（十一）》中对集资诈骗罪有了新的修改，提高了该罪的法定刑，然而，重刑并不必然意味着对被害人保护的增强，现有立法、司法仍是以犯罪为中心进行的，如何澄清被害人保护与刑罚之间的关系，体现对被害人的实质保护，从犯罪人或犯罪行为为中心的立场进行研究很难实现，因此，驱需以被害人为中心的研究视角，对集资诈骗犯罪的相关问题进行研究。以被害人为研究中心、以被害人保护为核心追求的被害人中心主义在集资诈骗犯罪中的提倡，并依此在集资诈骗犯罪治理的立法、司法、刑罚替代措施方面进行建构，有利于真正实现对被害人的保护，而且有助于提升犯罪治理能力。

★本期专题【法院司法改革与纠纷解决（3篇）】（主持人：张榕教授）信访救济与司法救济之张力及其克服作者：张榕，厦门大学法学院教授，博士生导师，法学博士。摘要：我国信访制度设置的本初目的在于民众利益表达以及民主监督，但在制度的变迁发展过程中，其权利救济的功能不断彰显并成为民众诉诸信访的主要原因。客观而言，由于司法救济某些时候存在的局限性，信访救济在相当程度上具有一定的正当性并可弥补司法救济的相应缺失。但在我国法治化的进程中，信访救济与司法救济的张力已逐步显现，并致社会的治理成本居高不下。因此，正视信访救济与司法救济之间的张力，并通过循序渐进的方式逐步理顺二者的关系，应是可欲且可行的。关键词：信访救济；司法救济；政治治理；社会维稳；制度优化民事案件程序分流诸问题作者：石春雷，海南大学法学院副教授，中国法学会法治研究所与中国社会科学院法学研究所联合培养博士后研究人员，法学博士。摘要：民事案件程序分流是通过构建分层递进、层层筛选的分流“漏斗”，为不同民事案件匹配合适的程序轨道，以达到优化司法资源配置、提高司法效率的效果。民事案件程序分流是由法官主导，并在当事人的协助和律师的参与下完成。民事案件程序分流必须严格遵循民事程序基本法，充分保障当事人的合法权益，并遵循集约化处理和限制“二次分流”的原则。现阶段世界范围内的民事案件程序分流主要依据案件类型、案件标的额和案件难易程度三大标准。当前，各国对民事案件进行程序分流，主要采用案件辅助系统智能分案为主、专门的机构或人员指定分案为辅的方式。上述基础问题的厘清，是深化民事诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道的关键。关键词：民事案件；案多人少；案件管理；程序分流基层人民法院分庭组织结构的运作逻辑作者：徐清，云南大学法学院副研究员，法学博士。摘要：通过扩展个案的研究方法考察了Y省W市人民法院内部组织结构的运作过程，强调法院组织运作中的多重逻辑及其与主体之间的相互作用，旨在深描当下中国基层人民法院日常运作的真实图景。从时空结构下W市人民法院分庭结构的变迁中梳理出构建其内部组织结构的三种逻辑：技术逻辑、社会逻辑和权力逻辑。在当前我国基层人民法院的日常运作中，当三重逻辑与主体的行动相互遭遇时，组织风格表现为权力逻辑偏好主导下的控制方式，进而形成了当下我国基层人民法院分庭组织结构的三种悖论，即庭室规模的扩大化与运行效果的内卷化、司法改革的去行政化与组织关系的人缘化以及空间的层次化与权力的混同化。关键词：基层人民法院；分庭管理；法官；司法改革法律与实践制定我国《个人破产法》的利弊分析及立法对策作者：汤维建，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。摘要：制定《个人破产法》有利于完善我国市场经济法律体系，有利于缓解执行难问题，有利于对企业和个人实行同等的法律保护，也有利于维护社会稳定，但同时也面临着观念障碍、诚信障碍、司法障碍等不利因素有待克服。我国特殊的执行终结制度、参与分配制度、合伙企业法、限制高消费等执行惩戒机制、救灾免债政策等已经成为《个人破产法》的制度萌芽，也为该法的制定提供了必要的立法基础。我国《个人破产法》的制定应当处理好清算型破产和预防型破产、破产保护与破产惩戒等关系。

习近平法治思想专论学习贯彻习近平法治思想笔谈作者：付子堂，西南政法大学校长，西南政法大学全面依法治国研究院教授，博士生导师；温泽彬，西南政法大学全面依法治国研究院教授，博士生导师；陈建平，西南政法大学全面依法治国研究院副教授，法学博士；胡兴建，西南政法大学全面依法治国研究院副院长，副教授，法学博士；何青洲，甘肃政法大学省级哲学社会科学重大研究基地“依法推进社会治理研究中心”主任，副教授，法学博士。摘要：习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备。2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划（2021——2025年）》（以下简称《规划》）是在习近平法治思想引领下，擘画出法治强国战略部署的一张新蓝图，这在党和国家法治建设史上具有重大意义。《规划》明确提出，坚定不移走中国特色社会主义法治道路、奋力建设良法善治的法治中国，是深入贯彻落实习近平法治思想，坚持贯彻中国特色社会主义法治理论，在新的历史起点上建设法治中国的坚实基础；深刻领会习近平法治思想“坚持依宪治国、依宪执政”重要思想，做好中国特色社会主义宪法理论和宪法话语体系研究阐释工作尤为重要；“建设完备法律规范体系，以良法促善治”是贯彻习近平法治思想中全面推进科学立法精神的基本要求；“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”作为“十一个坚持”重要内容，是适应高水平对外开放工作需要，完善涉外法律和规则体系，补齐短板，提高涉外工作法治化水平的战略决策；深入推进社会主义核心价值观的司法运用，是贯彻落实习近平法治思想的“坚持以人民为中心”，坚持法治建设为了人民、依靠人民，促进人的全面发展，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义的具体举措。关键词：习近平法治思想；“十一个坚持”；全面依法治国；良法善治法律与实践论最高人民法院司法解释的定位与限制作者：钱炜江，浙江财经大学副教授，法学博士。摘要：要理解最高人民法院的司法解释何以能够在我国发挥积极作用这一问题，就不能僵化执守立法权与司法权绝对二分的理念，应以埃利希的“法官之法”理论为视角。如是，可发现司法解释的真正生命力在于其为立法与个别司法裁判之间的中介——不仅能与个案审判经验保持密切联系，又能对之加以普遍化。基于这样的认识，可将司法解释定位为基于司法经验的造法形式。而《立法法》第104条事实上已经为这一定位提供了规范基础，通过对其分析可使相关限制得以明确：首先，司法解释应基于实际发生的案件做出规定，为此须建立司法解释类案检索制度；其次，司法解释应当采用针对法条的形式；最后，司法解释的权限与司法裁判的权限具有同构性；两者均可以在一定条件下突破法律文义，但都不能违反法律的目的、原则和原意。是故，可以借用法律方法中对于司法裁判的限定来对司法解释加以规制。关键词：司法解释；法官之法；司法解释的类案检索制度；解释权限与司法裁判权限的同构性原则检察机关不起诉权的适用与完善作者：常洁琨，甘肃政法大学教授，法学博士。摘要：不起诉权是公诉权的基本权能之一，和起诉权共同构成公诉权的一体两面。但在司法实践中，检察机关对不起诉权的行使既不充分也不规范。要正确认识不起诉权的重要地位和作用，依法规范行使不起诉权、用活用好不起诉权，实现案件的法律效果、政治效果和社会效果的统一。同时，在新型“公诉引导侦查”的检警关系下，在扩大不起诉权适用的同时，还需防止不起诉权的异化与滥用。关键词：不起诉权；规范行使；防止滥用保险人撤销权行使之实践与启示——以“法律要件论”为素材作者：王学士，大连海事大学法学院博士后研究人员，法学博士。摘要：保险法上的告知义务制度与民法上的意思表示瑕疵制度之间的私法冲突问题，并非仅在中国出现，在日本，围绕保险人以投保人“欺诈性不实告知”为由的撤销权行使，立法及判例均有较为成熟的经验积累；在解释论的背景之下，对“危险事实”未尽如实告知义务的，保险人是否可以行使撤销权这一问题的最终落脚点是：在何种范围中承认保险人行使撤销权，即保险人可否行使撤销权问题的解决路径从“行使可否论”转向“法律要件论”；尽管不排除欺诈可撤销权的适用，但需遵照告知义务制度的中心理念，对成立欺诈的法律要件进行“限缩解释”。关键词：告知义务；撤销权；限缩解释；日本法学术论坛从“刑讯不得已”到“不准刑讯”：沈家本刑讯观念的嬗变作者：翟家骏，大连海事大学法学院讲师，法学博士。摘要：中国传统律学对于刑讯已有“棰楚之下，何求不得”的理性认识，不提倡恣意刑讯。作为律学家的沈家本对历代拷囚之法进行翔实考证与爬梳，其立基传统律学，关照历史事实，支持法定刑讯，批判法外刑讯。然而，在清末修律中，沈氏并没有拘囿于“刑讯不得已”的固有观念，却有意展现“不准刑讯”的激进之态度和倾向。作为修订法律大臣的沈家本成为倡导全面立即废除刑讯“速废派”的一员，与主张先民事后刑事的“缓废派”产生激烈论争。沈氏观念的嬗变虽是迫于修律需要和身份转换的外在情势，但亦有传统律学的内在智识伏线。关键词：沈家本；刑讯；律学；清末修律从知识模仿到方法借鉴：财产犯罪损失判断区分制理论之提倡作者：王腾，南京师范大学法学院博士研究生。摘要：应当区分对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。这既不是因为法益保护取向不同，也不是因为行为侵入性不同，而是因为在既定的民事法律框架前提下，以有无瑕疵同意区分的不同犯罪行为构造对被害人财产造成的实质风险不同。以法条比照与知识模仿为特征的一体化理论忽视了不同犯罪构成的风险差异，因而既潜藏着财产秩序失控的危机，也面临着与我国司法现状不符的困境。相反，以有无瑕疵同意为内核的区分制理论，不仅与财产犯罪的理论和实务相适配，还有利于犯罪成本扣除、民事损失赔偿以及涉案财物处置的一体化等问题的解答。对此，在司法适用中，必须严格以占有丧失或处分时为判断时点，并区分主观指向数额与客观损失数额。唯此，方能真正实现对犯罪行为财产危害性的真实评价，也才能找寻到区分制理论的实质意义。关键词：财产损失；对个别财产的犯罪；对整体财产的犯罪；瑕疵同意国际法专题成员国对国际组织不法行为的责任作者：闫晴，清华大学法学院博士研究生。摘要：国际组织数量、范围及其影响力的迅猛增加，极大地提高了自身从事影响国家和个人利益的行为的能力。国际组织法律人格要求国际组织应当对其国际不法行为承担责任，成员国原则上不需要承担责任。司法案例中对该问题的解决需要很好地平衡“保护国际组织的自主性”和“第三方的权利”两种政策性关切。在这方面国际法并没有统一可适用的规则，国际法委员会编纂的《国际组织责任草案》规定了成员国应当承担责任的例外情形。只要国际组织内部相关的责任机制发展不充分，实践中第三方会继续要求成员国承担责任，这对成员国不公并会间接削弱国际组织的自主性。为此，应当完善国际组织责任的救济机制。关键词：法律人格；成员国责任；国际组织；国际组织责任草案国际海底区域采矿中承包者的利益保护——基于国际投资法视角作者：李杰，山东大学法学院博士研究生。摘要：缘于1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中的争端解决机制存在缺漏，当国际海底区域（以下简称“区域”）内承包者与担保国之间产生争端时，对承包者利益的保护将陷入一定困境，利益相关方尤其是外国私人投资者需要寻求其他路径对自身权益加以维护。国际投资条约是为保护在东道国领土内进行投资的外国投资者利益而订立，然而由于

★本期特稿TQM视域下“双一流”高校硕士学位论文全流程质量监管体系探索——以G省2019年硕士学位论文抽检评议结果为样本作者：刘艳红，东南大学法学院教授，东南大学教育立法基地教授，人民法院司法大数据研究基地主任；丁鹏，东南大学教育立法基地研究人员。摘要：根据G省2019年“双一流”高校硕士学位论文抽检评议结果，结合近年的硕士学住点评估结果分析，部分“双一流”高校硕士学位论文在选题、思路方法、结构逻辑、格式规范等方面存在典型问题。究其根源，现有的“双一流”高校对硕士学位论文质量监管体系存在内部监管不足、过程性质量监管不足等问题。在TQM视城下基于PDCA模型构建“双一流”高校硕士学位论文全流程质量监管体系，明确计划、执行、检查、处理各环节的基本内容和标准机制，能够有效提升“双一流”高校硕士学位论文质量，助力“双一流”高校立德树人目标的真正实现。关键词：双一流；硕士学位论文；全而质量管理；PDCA模式；质量标准学术视点对我国刑罚目的的再追问作者：陆诗忠，烟台大学法学院教授，法学博士。摘要：在我国，刑法只是在预防犯罪的宏观体系中扮演一个角色。我国刑法如要扮演好这个角色，只需做到对犯罪人的惩罚是正义的惩罚即可。刑法理论将特殊预防或者一般预防作为我国的刑罚目的既不具有“合法性”，也有违基本的法理逻辑。关键词：刑罚目的；预防犯罪；特殊预防；一般预防美国互惠贸易政策:演进、逻辑与挑战作者：徐泉，西南政法大学国际法学院教授，法学博士；郝获，西南政法大学国际法学院博士研究生。摘要：互惠是美国贸易政策制定的基轴，贯穿于美国自建国以来贸易政策的全过程。美国在遭遇国际体系变化与自身国际影响力权重式微之际，不断对其倡导的互惠内涵作出调整。因具有内涵的多层次性和使用方式上的多重性，互惠成了美国形塑国际经贸秩序的关键政策性工具。美国的互惠贸易政策本质上以满足美国国家利益为首要目的、以美式公平理念为政策根源、以单边主义为主要实现途径。受美国操纵的互惠规范深刻影响了中美经贸关系的稳定性和可预测性，更严重侵蚀了以规则为基础的国际贸易法治根基。面对美国互惠贸易政策变迁所带来的挑战，中国可考虑在推动完善包容性互惠原则的同时，协调管控中美竞合关系，适度提升贸易关系对等程度，并积极争取国际规则制定的话语权。关键词：互惠；美国贸易政策；公平贸易；非互惠法律与实践预防性刑法观视域下涉未成年人犯罪的刑法修订作者：贾占旭，中国海洋大学法学院讲师，法学博士。摘要：近年来我国未成年人犯罪案件和侵害未成年人犯罪案件受到社会的广泛关注，也激发了公众对相关行为的犯罪化、重刑化诉求。《刑法修正案（十一）》对此进行了立法回应，引起了学界对未成年人的责任能力、刑罚预防必要性以及性同意权的争论。对此，应跳出责任主义或者纯粹价值观的抽象理论之争，将上述立法置于当前社会转型的时代背景和预防性刑事立法的趋势中加以理解。此次修订在有效回应社会风险及公众安全诉求的同时，也能够实现积极的一般预防效果，并兼顾保护未成年人的刑事政策要求，是预防性刑法观的合理践行。相关条款的修订在立法过程和立法技术上能够保证立法的科学性、民主性，并非情绪性立法。

★本期专题【自然保护地法立法研究（4篇）】（主持人：吕忠梅教授）自然保护地立法基本构想及其展开作者：吕忠梅，清华大学法学院双聘教授，博士生导师，全国政协常委，社会和法制委员驻会副主任，中国法学会副会长，中国法学会环境资源法学研究会负责人。摘要：我国的自然保护地相关立法时间跨度大、层级低，立法理念落后、制度落后，不能适应自然保护地体系建设的实践与需要，亟需跟上国家

★本期专题【总体国家安全观及其法律保障研究（３篇）】总体国家安全观的基本特征作者：刘跃进，国际关系学院公共管理系教授，国家安全学创始人；王啸，空军指挥学院战略系教师，国防大学战略学博士；陈将，国际关系学院公共管理系硕士研究生。摘要：习近平总书记于2014年首次提出的总体国家安全观，内容丰富，寓意深刻，具有旗帜鲜明的人民性、统筹全局的总体性、兼收并蓄的兼容性、思维方式的非传统性、指导现实的实践性和不断发展的开放性等六个基本特征。关键词：总体国家安全观；国家安全道路；人民安全论完善我国国家安全法律体系的路径作者：郭永辉，西北政法大学教授，博士生导师；李明，西北政法大学博士研究生。摘要：目前，我国国家安全法律体系已初步建成，通过对国家安全法律体系现状进行研究分析，发现在某些领域依然存在立法空白，法律体系效力层次冲突，一些法律条款中存在漏、弱项等问题，执行保障也需进一步优化。对此，借鉴国际上较为成熟的国家安全法律体系模式，结合我国国情，从宪法、基本法律、一般法律等层次进行法完善、理顺国家安全法律制度体系的效力位阶，弥补空白、修改完善新版《国家安全法》、编制国家安全法体系立法规划，优化执行监督机制等角度提岀完善路径，进而构建体系完整、法律位阶分眀、责任清晰、运行协调的国家安全法律体系。关键词：国家安全；法律体系；立法模式；完善路径总体国家安全观与刑法保障作者：康均心，湖北省人文社科重点研究基地中南财经政法大学反恐研究中心主任，中国一上海合作组织国际司法交流合作培训基地武汉硏修中心负责人，教授，博士生导师；谷曼曼，中南财经政法大学刑法博士硏究生，中南财经政法大学反恐中心助理研究员。摘要：2020年初，由于新型冠状病毒的侵袭，全球面临着前所未有的挑战，人类社会关系变得更加复杂。然而，无论社会关系如何变化，一个国家的法律体系总是维护社会稳定的中坚力量。刑法作为调整社会关系的最后一道法律防线，以其由国家强制力保证实施的、以剥夺人的自由、财产、资格、生命等为代价来惩罚现实犯罪和预防潜在犯罪的特性，保护受害人及社会法益、保障犯罪人的人权、维护社会的安全与稳定。尽管刑法在调整社会关系中的重要性不容置喙，但是其调整的内容和形式却需要随着社会的发展与时俱进。探究如何在飞速发展而又变幻莫测的社会关系中及时地调整刑法规范的内容和方式则是刑法研究者要承担起的重要历史使命，以期使其更加符合社会现实，并在社会关系调节中发挥更大的效能。因此，贯彻落实习近平法治思想，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，践行总体国家安全观，展开对后疫情时代社会安全的刑法保障的讨论极具理论和现实意义。关键词：总体国家安全观；刑法保障；公共卫生安全；社会安全【民法典专题（2篇）】论《民法典》流押规定的解释适用作者：黄家镇，西南政法大学民商法学院教授，法学博士。摘要：《民法典》第401条关于流押的规定放弃了《物权法》禁止流押的表述方式但从文义上仍无法得出流押解禁的结论；试图以法律行为效力转换理论证成解禁的路径则因为不满足转换理论的基本条件而难以成立。从历史和体系角度看，《民法典》第401条与《九民纪要》第η1条具有明显的传承性，故前者的法律效果只能解释为流押约定的效力未获承认，但不影响抵押权的效力。根据该条的构成要件，其对以物抵债协议具有部分的适用性。在用于动产抵押时，如动产抵押权已经登记，其法律效果当然适用；如动产抵押权未登记，根据第403条之规定其不得对抗善意第三人，如反因流押约定而获得优先受偿效力则会导致第403条被架空的后果，引发两条文的规范冲突。考虑到第403条在动产抵押制度中的基础性地位，应对第401条的适用范围进行限缩解释，将其限制在已登记之动产抵押权。关键词：抵押权；流押；规范冲突；限缩解释我国《民法典》第10条中的“习惯”之识别作者：侯国跃，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，西南政法大学最高人民法院应用法学硏究基地副主任；何鞠师，西南政法大学民商法学院博士研究生。摘要：学界关于《民法典》第10条中的“习惯”究竟是指事实习惯还是习惯法存有争议。就法与习惯的关系而言，可谓矛盾且既存，因为“习惯”不同于法律，但又必须具备“法”的要素，故，应以习惯法而不是事实习惯去定位“习惯”。为了有效对“习惯”进行识别，有必要对其进行类型化分析。“习惯”的基本分类为民事习惯和商事习惯，二者实质区别在于民事习惯形成于众多普通主体之间，而商事习惯仅形成于当事人双方之间，因而，前者可通过普遍知晓、内容确定的特性进行识别，后者可沿用《合同法司法解释（二）》对交易习惯的识别标准进行确定，即商事习惯应具有反复实践和当事人内心确信两大要素。关键词：民法典；事实习惯；习惯法；识别标准探索争鸣羁押必要性审查：问题与出路——基于《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的分析作者：何邦武，南京审计大学法学院教授。摘要：随着新一轮扫黑除恶专项惩治活动的展开，羁押必要性审查再次成为社会热点。持续20年之久的羁押制度改革，以实践中不能见效、审前羁押率高位徘徊而再次引起理论界的反思。单就程序理性的缺失而言，审查的程序性规则模糊、程序制度设计的技术理性不足、救济程序的制度供给不足、相对人权利保障缺乏刚性、审查主体的中立性和独立性缺乏等，仍然是羁押必要性审查制度及其实践的痼疾。其中，检察监督的边界模糊，便宜公权力行使的形式主义程序规则以及治罪型侦查体制是其深层次原因。回归实质性程序正义，变更羁押乃至整个刑事诉讼制度的理念，立足以权利为本位的刑事诉讼制度的应然价值秩序，推进系统性的制度改革，将是打破既有改革所形成的“路径依赖”的必由之路。

《民法典》第1235条的生态环境恢复成本理论阐释——兼论修复费用、期间损失和永久性损失赔偿责任的适用

胡丽文·131·论认罪认罚案件量刑建议中从宽的“最高限度”——基于522份故意伤害案件判决书的实证分析刘茵琪·145·2020年第4期本期专稿复仇的法理问题研究——以中华法系为对象

《甘肃政法大学学报》民法典上保证期间的效力及计算高圣平中国人民大学法学院教授，博士生导师法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，教育部长江学者特聘教授*本文原载《甘肃政法大学学报》2020年第5期，为方便编辑，相关注释已省略。内容以刊物发表版为准，转载或引用请注明出处。摘要：在我国《民法典》上，所有保证债务均有保证期间的适用。债权人未在保证期间内依法行使权利的，保证债务消灭。就保证期间是否经过，人民法院应当依职权予以查明。保证期间可以当事人自由约定，但当事人约定的短期保证不能使债权人依法行使权利造成困难，否则约定无效。当事人就保证期间没有约定或者约定不明确的，适用法定保证期间，从主债务履行期限届满之日起6个月；当事人约定的保证期间没有意义等无法确定保证期间的各种情形，也适用法定保证期间。约定保证期间的始期不得早于主债务履行期限届满之日，但可以晚于主债务履行期限届满之日。当事人约定长期保证或约定保证期间的始期或终期过晚，导致主债务诉讼时效期间经过之时保证期间尚未届满的，保证期间的相关约定仍为有效，只不过保证人可以主张主债务诉讼时效经过抗辩权。主债务人放弃该抗辩权的，保证人亦可主张。关键词：保证期间；法定保证期间；约定保证期间；主债务履行期限；抗辩权保证债务具有从属性，与主债务同其命运；主债务未消灭者，保证债务亦存在。但如主债务因时效不断中断而持续存在，保证人即长期处于随时可能承担保证债务的不确定状态。《民法典》基于保护保证人、督促债权人及时行使权利的立场，在保证债务诉讼时效之外，专门规定了保证期间制度，明确规定所有保证债务均有保证期间之适用，此所谓保证期间的强制适用主义。如此，时间的经过对于保证债务的影响就有了保证期间和诉讼时效期间两种制度的适用空间。保证期间制度是我国法上就当事人之间利益衡量的特殊政策工具，深具中国特色，相关规则的解释与适用一直都是理论和实务中的重大争议问题。《民法典》虽在《担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）的基础上，完善了其中的保证期间规则，但仍然没有完全解决这些争议。最高人民法院已经启动了关于审理担保纠纷案件法律适用司法解释的起草工作。本文不揣浅薄，拟就起草中的争议问题一陈管见，以求教于大家。01保证期间的意义与适用范围