《甘肃政法大学学报》2022年第6期要目
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本期专题
【企业合规制度建设与实践探索(２篇)】
对检察机关涉案企业合规改革的实践反思与制度建构
作者：叶青，华东政法大学教授，博士生导师；韩东成，华东政法大学博士研究生，华东检察研究院研究员。
摘要：当前涉案企业合规改革试点已在全国范围内全面推开。但现阶段仍存在识别度低、激励措施有限等问题，更类似于认罪认罚从宽制度在涉企尤其是民营经济领域的场景应用。受制于改革层面的于法有据、实践层面的法律限制、司法责任的承担风险及至检察机关的自身“摇摆”等多种因素，改革试点在取得一定成效的同时却后续乏力。无论是对于试点主体抑或试点对象，涉案企业合规试点改革成效与预期之间仍存在不小落差。未来，应在改革路径上及时按照法定程序取得相关授权，立法完善上兼顾程序法与实体法的有效衔接、共同推进，坚持并改进和完善企业合规检察建议模式。
关键词：涉案企业合规；认罪认罚从宽；反思与建构
重罪企业合规的实践困境与对策探讨
作者：莫洪宪，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士；罗建武，武汉大学法学院博士研究生。
摘要：我国企业合规的适用对象包括轻罪与重罪，在出罪模式上形成了相对不起诉和附条件不起诉的理论讼争。而在具体试点探索层面，则是将企业合规刑事激励的落实制度定位在相对不起诉，以协调改革探索的创新性与合法性之间的紧张关系。但运用相对不起诉存在适用认定标准单一、刑事激励缺乏层次性、因果流程颠倒等问题，以及由此造成诸多不佳办案效果。理想的实践模式应当是根据罪量对涉企业犯罪案件进行程序分流，适用与其治理预防机制及其成本投入相匹配的、辐射效果更佳的合规刑事激励程序机制，即对轻罪案件适用相对不起诉，对重罪案件适用附条件不起诉。并且，重罪企业适用附条件不起诉制度亦具有现实制度基础和发展探索空间，尤其要充分发挥事前合规、检察听证和专门办案机构的促进作用，实现企业合规法律效果与社会效果相统一的更大效应。
关键词：重罪企业合规；单位犯罪责任认定；犯罪预防分流；相对不起诉；附条件不起诉
探索争鸣
追究律师刑事诉讼刑事责任的三个问题
作者：兰跃军，上海大学法学院教授，法学博士、博士后。
摘要：深化司法体制综合配套改革，加快推进法律职业共同体建设，要求律师与法官、检察官、警察等法律职业共同体成员在刑事诉讼中享有同等的刑事处遇。立法除了废除《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”，健全《刑事诉讼法》第44条规定的追究律师刑事诉讼刑事责任的特别程序之外，还应当明确追究律师刑事诉讼刑事责任的范围，完善律师刑事诉讼刑事责任豁免制度，改革律师惩戒委员会制度，重构律师惩戒程序，将其作为追究律师刑事诉讼刑事责任的前置程序。
关键词：律师责任；刑事诉讼刑事责任；追责范围；责任豁免；惩戒程序
“送法进村”与基层治理能力的法治建构——基于皖西华县农村法律顾问制度运行实践的分析
作者：陈寒非，首都经济贸易大学法学院副教授，法学博士。
摘要：村（居）法律顾问制度旨在向基层提供均等普惠的现代公共法律服务。国家从人员构成、服务内容（主要职责）、介入渠道、经费支持、服务方式、工作留痕以及监督考核等方面对农村法律顾问制度及其运行机制进行了规定。华县田野调查表明， 当前农村法律顾问制度运行实践中存在诸如法律顾问来源单一、法律顾问难以嵌入乡土社会、民众对法律顾问信任度不高、法律顾问服务动力不足、监督考核机制不健全以及工作留痕流于形式等困境。国家推行农村法律顾问制度的目的在于将法治及其所代表的法权体系延伸至乡土社会。农村法律顾问通过普及性法律服务和个别化法律服务形式，在一定程度上承担了“提升民众总体性法意识”“政治服务”“法治引导”“纠纷分流”等功能。当前应从提升农村法律顾问的精准服务能力入手，提高法治建构基层治理能力的有效性。
关键词：公共法律服务；法律顾问；治理能力；法治建构；法权
“完全赔偿”抑或是“损伤参与度减责”：特殊体质侵权中加害人的赔偿责任
作者：李鼎，中国政法大学与德国波恩大学联合培养博士研究生。
摘要：加害人侵权责任成立后若受害人存在特殊体质是否影响损害赔偿责任范围，这是存在争议的。完全赔偿原则要求，除非存在过失相抵，则不能减轻加害人的赔偿责任。而“损伤参与度减责”针对完全赔偿原则“全有或全无”适用方式的不足，要求减轻加害人的赔偿责任。其实质思路在于，法官在认定责任是否成立时难以在“全有或全无”中抉择，可以首先认定责任成立，再通过“损伤参与度减责”予以折衷。然而，这种方式并不能减少“全有或全无”适用方式的弊端，因其突破形式理性，且过于依赖法官自由裁量权。折衷路线的选择应当以责任范围因果关系、损害计算方式的修正和过失相抵作为形式依据。超出这一范围时，不能因受害人特殊体质的存在而减轻加害人的赔偿责任。
关键词：完全赔偿原则；蛋壳脑袋规则；损伤参与度减责；过失相抵
学术视点
党领导下的行政信访法治化——以《信访工作条例》为视角
作者：李瑰华，西北政法大学行政法学院教授，法学博士。西北大学法学院研究生张晨参与了本文资料的收集整理、内容研讨等工作，在此表示感谢。
摘要：信访工作是保持党和政府同人民群众密切联系的纽带，体现着特有的“中国智慧”。作为信访工作的重要组成，行政信访以习近平法治思想为指引，以《信访工作条例》为依据，彰显法治化进路，其价值意蕴在于遵循党的领导、强调人民至上、依托制度保障、追求公平正义。
关键词：党的领导；行政信访；习近平法治思想；信访工作条例
以过失实行行为为核心的监督过失认定
作者：罗雨荔，清华大学法学院博士研究生。
摘要：司法实践中监督过失处罚边界的丧失，根源在于划定注意义务范围时未充分考虑“法所容许的风险”，使得注意义务要求过于严苛。不作为犯论与过失犯论存在侧重点上的不同，强调监督过失的不作为犯性，从保证人地位及作为可能性出发予以限制的处理路径并不能从根本上解决问题。应遵循修正旧过失论思路，以过失实行行为为核心来构建监督过失的认定规则。认定过失实行行为时，应区分违反监督义务导致“危险状况创出”、违反监督义务导致“危险状态扩大源设定”与违反外部监督义务三种情况。仅当监督者具有妥善履职所需的实质权限时，其监督义务违反才属于满足正犯性要求的、刑事可罚的过失实行行为。
关键词：监督过失；玩忽职守；公共安全事故；过失构成要件；实质权限
何以为“家”：《民法典》视域下家庭成员身份与亲属身份适当分离的逻辑证成
作者：林珊，厦门大学法学院博士研究生。
摘要：家庭成员身份与亲属身份存在从属关系模式与适当分离模式两种类型。我国《民法典》第1045条第3款采取从属关系模式延续了婚姻家庭立法的传统。但随着个人生活多元化发展以及婚姻家庭法回归民法，从属关系模式既无法满足法典化背景下法的外在体系协调一致的要求，也难以回应老龄社会背景下家庭法与政策对加强家庭抗风险能力的期待，更无法涵摄新型家庭类型。对此，适当分离模式更具有解释力。 家庭的演变和社会老龄化是采纳适当分离模式的内因与外力；制定法目的异质的规范需求是适当分离模式的体系价值所在；家庭和家庭成员作为类型化主体，以及围绕情感因素构建的家庭法规则是适当分离模式的实践和制度基础。未来应以适当分离模式解释《民法典》第1045条第3款，围绕人身关系和财产关系确定家庭成员身份的识别因素，以亲属身份的差序格局梯次配置家庭成员的限定条件，并在司法解释中增加“法律另有规定的从其规定”。适当分离模式下，家庭成员身份与亲属身份的功能定位得以明晰。
关键词：家庭成员身份；亲属身份；从属关系模式；适当分离模式；民法典
法学论坛
催收非法债务罪的保护法益及其运用
作者：张宜培，华东政法大学刑事法学院博士研究生。
摘要：明确催收非法债务罪的保护法益是正确理解和适用本罪关键。围绕该问题， 单一法益论观点之下的个人法益说存在无视本罪立法体系安排等缺陷，集体法益说内部的各种观点存在失之抽象等不足。既有的双重法益论之下的各种观点则存在将局部法益上升为整体法益、错误界定法益范围等不妥之处。将公共秩序和公民的人身权利 这一双重法益确立为催收非法债务罪的保护法益不仅存在法理、规范以及立法原意上的合理性，还具有指导司法实践、防止本罪适用泛化等重大意义。在认定客观构成要件行为时，只有经过侵犯公民人身权利和破坏公共秩序双重法益的检视和筛查，才能防止本罪成立范围的不当扩大。在明确催收非法债务罪与相关罪名的关系时，也应充分考虑各罪保护法益以及构成要件等因素，以妥当界定。
关键词：催收非法债务罪；保护法益；公共秩序；人身权利
民事执行检察监督的功能定位与实现途径——基于审判与执行监督的差别认识
作者：党昭，厦门大学法学院博士研究生。
摘要：当前有关民事执行检察监督的理论总是在民事审判检察监督理论影响下展开， 根源在于民事检察监督没有形成审判与执行区别化的研究思维。执行检察监督的监督功能在协助执行、主体范围、现场监督和对法院人员贪贿等违法行为的监督标准方面显示出与审判检察监督明显的差异特征。审判中，抗诉其实无法实现对当事人的救济，只能达致监督功能；而执行检察监督却在监督的基础上兼具救济当事人之双重功效。当事人向检察机关申请执行监督不是基于审判中的处分权，而是基于执行中权利受损害而寻求救济的申请异议权；在当事人申请检察监督程序上，执行实际状况决定其不需遵从审判中的监督顺位。同时，作为执行检察监督的功能实现手段，检察建议与检察监督效果之间尚存在张力需要合理协调。
关键词：民事执行检察监督；监督功能；救济功能；前置程序；审判与执行区别化
定作人侵权制度适用的司法困境及其破解之道——从用工活动定性问题切入
作者：任九岱，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
摘要：承揽关系的认定是定作人侵权制度适用的前提，但用以区分用工活动性质的综合要素区分模式存在失灵之处，无法有效区分承揽关系和劳务关系，导致了明显的裁判分歧和严重的负面效应，这构成了定作人侵权制度适用的司法困境。将我国的定作人侵权制度与普通法中雇用独立承包商者侵权制度相比较，可以发现我国的定作人侵权制度所存在的制度缺陷，而这是导致该司法困境的根本原因所在。因而，应通过扩充定作人的注意义务范围和过错认定范围，区分受害人的类型，探索建立相关的保险制度，通过综合治理的方式来弥补该制度缺陷，改善定作人侵权制度的适用现状。
关键词：定作人侵权制度；定作人过错；雇用独立承包商侵权制度；不可转托义务
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期刊信息
期刊名称：《甘肃政法大学学报》
国际标准刊号：ISSN 2096-9392
国内统一刊号：CN 62-1219/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《甘肃政法大学学报》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
订阅：全国各地邮电局（所）
邮发代号：54-95
定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢单月30日出版）
编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号
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编辑 ▏王 琪
审核 ▏高成军