《西部法学评论》2022年第1期要目
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理论研究
认真对待视听作品之创作
作者：兰昊，浙江大学光华法学院博士研究生。
摘要：对于视听作品之创作，目前存在不同的理解和认识，主要分歧集中于在什么方面进行独创性表达可以构成视听作品，是画面形成、内容设置还是特定整体？现有解读提供了一定参考，但是依然需要进一步阐明。回顾《伯尔尼公约》可以得知，电影的创作至少能够从两个方面进行：一是在拍摄的场景内容上作出独创性表达；二是在把该场景内容“装”进连续图像的过程中作出独创性表达。二者可以分别对应连续图像组合呈现效果中的内容效果和画面效果，如果为呈现效果贡献了独创性表达，这个过程可视为视听作品的创作。因此，视听作品的创作既可通过内容的设置也可通过画面的形成实现。结合当前我国著作权的运行情况来看，这一思路不仅适应于有关视听作品的现有规定，包括视听作品的著作权归属规则以及视听作品和录像制品的界分要求，而且适应于新型视听节目的裁判方向，能够与体育赛事直播、短视频以及游戏运行画面的定性趋势相协调。
关键词：著作权；视听作品；创作；独创性表达
刑法中预防的定位与限制——成本控制还是法教义学控制
作者：闫申，中国海洋大学法学院博士研究生。
摘要：预防应当成为刑法的重要目的。刑法学者虽然口头承认其重要性，但在理论研究上对预防功能始终充满警惕，认为预防具有内在扩张逻辑。因此，学界提出用法教义学体系对预防进行控制。但法教义学的控制方案无法提供清晰的标准和明确的方法，显得左支右绌。预防水平实质就是刑法的调整范围和刑罚的严厉程度，对它的控制应当使用经济分析的方法，以成本控制的形式进行。成本控制下的最优预防应当成为刑法的规范目标。成本控制理论不仅更加开放和统一，还能取得更好的社会效果。法教义学控制困境的根本原因在于法教义学者将体系化等同于理论统一。
关键词：预防；法教义学；经济分析；刑法；刑事政策
生态文明制度体系的内在结构与运作逻辑
作者：李尧 ，华东政法大学法律学院博士研究生。
摘要：党政协同共治是创新生态文明治理的中国模式与中国道路。在生态文明建设的历史进程中，政策、党内法规、国家法律在不同时期呈现不同的互动模式，并在国家治理现代化背景下形成了三者互联互动的新格局。从文本关系来看，党的政策在生态文明制度体系中居于引领地位，是党内法规与国家法律制定、修订的依据；党内法规与国家法律通过制定依据、转致条款、请示报告程序等实现紧密衔接。从实践运行来看，生态文明制度体系分别以党内、党外为着力点，通过直接与间接两种路径实现生态环境治理的规范化、法治化。
关键词：生态文明制度体系；协同共治；党内法规；国家法律；党的政策
坚持依法治国和以德治国相结合的法治道路的理论溯源——以马克思主义法学中国化的百年进程为主线
作者：马毓新，西北民族大学马克思主义学院教授；王劲坤，西北民族大学马克思主义学院硕士研究生。
摘要：习近平法治思想作为马克思主义法学中国化的最新成果，阐述了深刻的法学原理、展现了深厚的历史底蕴、继承了中华优秀传统法律文化，凸显出我国的理论自信与文化自信。马克思恩格斯基于历史唯物主义立场，以阶级意识和社会主义国家观念为出发点，对社会主义法与道德的关系作出论断，为社会主义法治建设做了理论铺垫。在马克思主义法学中国化的百年进程中，新民主主义革命时期、社会主义革命和建设时期产生了毛泽东思想关于法制与道德建设的观念；在改革开放和社会主义现代化建设新时期，产生了邓小平理论关于法制与道德建设的论述、“三个代表”重要思想关于“依法治国与以德治国相结合”的论述、科学发展观关于法治与道德协调发展的论述；在中国特色社会主义新时代，习近平法治思想提出“坚持依法治国和以德治国相结合”，是中国特色社会主义法治走向良法善治的重要体现。
关键词：马克思主义法学；习近平法治思想；法治；德治；良法善治
法律实务
现实危险：概念、机能和学说
作者：温建辉，法学博士，天津科技大学文法学院教授。
摘要：在《刑法修正案（十一）》新增危险作业罪的罪状中，我国《刑法》在犯罪构成上第一次明文规定了“现实危险”的法律概念。现实危险是一种现实可能，它有着深厚的哲学底蕴；现实危险概念以点带面地揭示了其他犯罪的危害行为同样具有现实危险；现实危险是危害行为的本质属性，它表现行为人的主观恶性。现实危险在刑法上具有定罪根据、唯物决定论的基石与统合违法性论等机能。现实危险说的提出，顺应了风险刑法的立法转向，赋予了预防主义以当代含义，并使主客观相统一原则得到新的发展。
关键词：风险刑法；现实危险；违法性论；预防主义；主客观相统一
行政主体的法律障碍排除义务：内涵、证成与构造
作者：赵剑文，浙江大学光华法学院博士研究生，国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员。
摘要：行政主体的法律障碍排除义务是指行政主体在行政执法过程中，于作出行政行为前负有的先行排除影响职权行使或所作行政行为之最终效力的法律障碍的一种具体义务。该义务源于宪法和行政法两个维度的要求，是在“过程理性”与“法益保护”的双重指向下形成的义务。在构建由“实质性要素”“瑕疵性要素”和“有权性要素”共同组成的“三层次”判断框架的基础上，可对该义务进行纵向解构，信息搜集、障碍判断、理由说明和障碍排除义务分别构成该义务的前提性义务、基础性义务、衍生性义务和本体性义务。在国家治理现代化和行政程序法典化的背景下，应考虑在未来的行政程序立法中设置相应的义务性条款，以实现该义务的规范化和制度化。
关键词：国家治理现代化；行政主体；法律义务；法律障碍；行政程序
个人化与情景化刑罚正当性根据理论的建构——基于对既有刑罚根据理论的梳理与批判
作者：薛铁成，南京大学法学院博士研究生。
摘要：刑罚的历史共同孕育出刑罚的本质，每一种刑罚思想对当下刑罚都有影响。历史的实践决定了决定论与非决定论的二律背反，同时也造成了报应刑与预防刑的割裂。对于犯罪问题引起的社会与个体之间的真实道德关系，历史的实践并不是一种恰当的方式，且争论的真实要素不能通过思想体系的二律背反视觉获得准确的领会。报应刑与预防刑之并和主义作为刑罚根据，具有一定的合理性和妥当性，已获得理论界的认可。但是，二者关系之界定，经不起辩证唯物主义之方法论的检验，谬误地割裂了刑法理论与刑罚理论的关系。报应刑的运作是以个体的主观性为基础，强调的是归责的个人化和行动者的主观立场，预防刑的运作是以修正个体的主观性为基础，强调的是归责的情景化和旁观者的结构立场，使其超越了单纯的报应目标，包含了个人及其所处的共同体。两者都属于 “责任”刑的范围，维护了行为人的行为既是在历史上被塑造、构建和附加的，又是在道德上真实且有意义的归责教义。
关键词：报应刑；预防刑；辩证法；道德哲学
探索争鸣
过错责任与无过错责任何以统一？
作者：胥纳，中国政法大学 《法理》杂志责任编辑。
摘要：过错责任与无过错责任如何统一于侵权法之下是侵权法走出理论困境和制度危机的关键所在。经济分析法学和矫正正义理论是目前关于侵权责任法内部统一性问题研究最具有说服性的两种理论。经济分析法学适应了特定时代对侵权法制度的要求，但经济分析一味追求效率价值，将有效性作为衡量一切的标准，反而忽视了人类自愿共同生活的根本前提和文明社会的根本性准则。德国学者J。Esser主张过错责任与无过错责任分别与矫正正义和分配正义相匹配，但分配正义对无过错责任的论述将侵权法的归责原则割裂在不同的具体正义之下，打破了侵权法体系原有的融贯的逻辑结构。矫正正义才是过错责任原则和无过错责任原则的统一性所在。虽然矫正正义论本身因为其内容的抽象性在对侵权法进行具体解释时仍存在很多局限，但其对侵权行为的双边性结构和实质正义的阐述仍然是对侵权法理论问题最有力的解读。
关键词：过错责任；无过错责任；矫正正义；分配正义；经济分析
何为授权立法条款？——基于我国现行法律的分析
作者：邢伟星，南京师范大学法学院博士研究生。
摘要：作为法条授权立法的唯一法律载体，授权立法条款以立法权转移和立法义务设定为根本目标，其法律功能是将授权主体的职权立法权定向转移至被授权主体，实现立法权和立法义务的再配置。实质上授权立法条款是宪法和职权法对立法权和立法义务再配置的产物，因而只存在于宪法和职权法以外的法律之中。宪法和职权法以外的法律中的立法条款有执行性立法条款、创制性立法条款和变通性立法条款三种类型。按照授权立法条款的实质标准，只有创制性立法条款和有关经济特区的变通性立法条款属于授权立法条款，是被授权主体授权立法权的合法性来源。以其形式标准而言，授权立法条款的形式特点有二：一是个中立法主体不具有职权立法权；二是个中立法主体具有职权立法权但使用了“另行规定”或者“特别规定”的法律概念。
关键词：授权立法条款；法条授权立法；职权立法权；创制性立法条款；变通性立法条款
域外法学
论公平公正待遇与最低待遇标准的关系——兼评RCEP投资待遇规则
作者：闫旭，南开大学法学院博士研究生。
摘要：国际投资仲裁实践中，公平公正待遇条款的解释往往涉及国际最低待遇标准，但学界对二者之间的关系却多有分歧。通过对仲裁实践的总结与分析可以得出，公平公正待遇与国际最低待遇标准相结合使得判断东道国违反待遇标准的责任门槛较高，但待遇的内容存在模糊性和不确定性问题。就独立的公平公正待遇而言，当下主流观点认为不需要参照最低待遇标准进行解释。在此情况下，独立的公平公正待遇义务内容宽泛，并且判断东道国承担责任的门槛较低。我国签订的RCEP采用与最低待遇标准相结合的公平公正待遇，但其中部分条款内容模糊，在一定程度上造成投资者权利与缔约国义务的不确定性，增加了缔约国被诉的风险。对此，可尝试通过明确公平公正待遇的义务内容和设置例外条款的方式，以增加公平公正待遇的明确性，对仲裁庭自由裁量空间的限定性以及对投资者权益和东道国主权的均衡保护。
关键词：公平公正待遇；最低待遇标准；国际投资争端；投资仲裁
《西部法学评论》2021年第5期要目
《西部法学评论》2021年第4期要目
《西部法学评论》2021年第3期要目
《西部法学评论》2021年第2期要目
《西部法学评论》2021年第1期要目
《甘肃政法大学学报》2022年第1期要目
《甘肃政法大学学报》2021年第6期要目
《甘肃政法大学学报》2021年第5期要目
《甘肃政法大学学报》2021年第4期要目
《甘肃政法大学学报》2021年第3期要目
《甘肃政法大学学报》2021年第2期要目
《甘肃政法大学学报》2021年第1期要目
期刊信息
期刊名称：《西部法学评论》
国际标准刊号：ISSN 1674-3687
国内统一刊号：CN 62-1198/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《西部法学评论》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
订阅：全国各地邮电局（所）
邮发代号：54-184
定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢双月20日出版）
编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号
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编辑 ▏王 琪
审核 ▏高成军