《西部法学评论》2021年第4期要目
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本期专题
【监检程序衔接问题研究（3篇）】
监检移送审查衔接问题研究 ——以“四种形态”转化为切入点
作者：喻少如，法学博士，西南政法大学监察法学院教授、博士生导师；丁俊文，西南政法大学监察法学院研究生。
摘要：总结和提炼国家监察体制改革的经验，在监察程序与刑事诉讼程序间起到衔接作用的移送审查制度是符合诉讼规律和工作实际的顶层设计。然而，在实践中，存在着因滥用或误用 “四种形态”转化机制而使监察案件未步入移送审查程序的现象，并在理论、制度及实践层面相继引发 “外部监督不足、监检衔接不畅、惩治失衡风险”等问题。国家监察体制下移送审查程序的设置不仅需对监检移送审查的关系范式予以重塑，还要理性表达法治程序构造及其 运行规律。为此，监检移送审查机制应塑造出追诉目的的一体关系、诉讼业务的互补关系、职权监督的双向关系、程序运作的制约关系等监检关系范式，并从主体权能、程序结构、实体惩治三个方面对监检移送审查制度予以规制。
关键词：监察调查；四种形态；移送审查；检察监督；法法衔接
职务犯罪监察程序与司法程序衔接转换标志研究
作者：高小芳；华东政法大学法律学院博士研究生；张炜达，西北大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
摘要：现有四种主要学说，不能准确阐释职务犯罪监察程序与司法程序的转换标志，应更进一步研究。结合权力重新配置对犯罪调查内涵之更新、监察立案具备刑事立案之实效、监察法相关规定暗含监察调查启动司法程序之旨意三方面，以“监察立案调查”作为程序转换标志具备理论支撑和法律依据。具体来看，程序转换以监察机关 “出具立案决定书之时”为原则，以“第一次采取强制调查措施之时”为例外。监察程序与司法程序的二分并不意味着《中华人民共和国监察法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》在不同程序阶段上的排他性适用，二者是特别法与一般法的关系，都对职务犯罪案件具有规范指引作用。
关键词：职务犯罪；监察程序；司法程序；程序衔接；法律效力位阶
论职务犯罪强制处分适用的法定主义与令状主义 ——以留置为中心的分析
作者：王译，法学博士，湘潭大学反腐败司法研究基地研究员，最高人民检察院检察公益诉讼理论研究基地 (湘潭大学)研究人员，湘潭大学法学院讲师、硕士生导师。
摘要：在以刑事强制处分作为程序变更效果的监察措施运行过程中，其可因监察调查程序的特殊性而在调查终结前欠缺必要的刑事司法审查环节。2019年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》也未明确检察机关在提前介入职务犯罪案件时，可对监察措施的审批与执行进行司法审查的权限，这阻却了检察机关法律监督功能实效的发挥。以大陆法系强制处分的法定主义与令状主义为理论观照，强制处分的司法审查乃属法律保留事项，在司法保留与法官保留的语境下，职务犯罪案件移送审查起诉时，变更监察措施为刑事强制措施应遵循强制处分的适用规律。立法应保留将监察措施变更为轻缓刑事强制措施的处分空间，审酌实践中职务犯罪具体案由、证据收集情况及量刑期待等因素，细化完善留置期限类化设定。同时，以留置为典型，监察措施适用的必要性审查应遵循“手段”与“目的”之间的程序相称要求。
关键词：强制措施；令状主义；检察官客观义务；侦查法官；司法审查
理论研究
等值财产没收研究——从黑恶势力犯罪涉案财产处置谈起
作者：毕清辉，吉林大学法学院博士研究生，黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院检察官。
摘要：等值财产没收最初规定在黑恶势力犯罪司法解释中，是在没收目的无法达成时，将没收原标的物转换成没收犯罪行为人合法财产的一种替代手段，具有鲜明的特定性、替代性、补充性等本土化特质。等值财产没收与财产刑在功能上具有重合关系，应将等值财产没收作为一种补充措施，对于规范上没有规定可以适用没收财产刑、罚金刑的，可以适用等值财产没收。等值财产没收须具备相应的前提条件、起因条件、价额条件、限度条件，才能宣告适用。在等值财产没收数额认定标准上，犯罪成本没收宜采用相对总额原则，扣除未沾染不法的中性成本；等值财产没收数额应以裁判时的时间节点计算；共同犯罪中各犯罪人的没收数额在未能查明个人分配数额时，平均分配。
关键词：等值财产没收；黑恶势力犯罪；适用条件；数额标准
中国社会救助立法上的法律责任研究
作者：栗燕杰，中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士；慕寿成，中国社会科学院法学博士研究生。
摘要：合理而具有操作性的法律责任条款，对于社会救助制度顺利实施以及社会救助权利保障具有重要意义。梳理现行制度文本发现，虽然已有不少规范，但国家立法层面，法律责任条款存在覆盖对象不全面、责任类型不完整、可操作性不强等问题；地方立法有所补充但存在上位法依据缺失、各自为政、重复规范等问题。在实施中，对申请人、救助对象骗保责任追究不到位，对经办机构及工作人员的违法行为惩戒错位、滥用等问题也值得重视。在进行法律责任类型、内容及其实施的剖析基础上，应考虑在全国层面统一社会救助立法中设置类型化、可操作、梯次化的法律责任条款和免责机制，加强执法机制，完善公开机制，提升社会救助制度运行的精确性、严肃性和公信力。
关键词：社会救助立法；社会救助权；法律责任；结果公开
担保法视野下民事执行措施的效力
作者：张梦奇，中国海洋大学法学院博士研究生。
摘要：执行财产之上能否设立抵押权的争议缘于民事执行措施效力定性的模糊及其效力规则的碎片化。从担保法的角度观察，胜诉判决的既判力赋予民事执行措施以优先效力，且执行措施通过支配债务人特定财产之上的交换价值保障债权的实现，故其具备担保物权的效力，比较法上亦有例证。由此，执行施并不禁止财产的处分，执行财产之上可以设立抵押权，借助担保统一登记制度的实施，执行措施应以登记为公示方式，并采用公示对抗主义。执行债权之间以及执行债权与抵押权竞合时的优先受偿次序可参照适用《中华人民共和国民法典》中抵押权的优先受偿次序规则。
关键词：执行措施；查封；执行债权；公示对抗；优先受偿次序
法律实务
论跨境诉讼当事人委托律师的第四种模式——基于“在线授权见证”模式的分析
作者：周莹莹，吉林大学法学院博士研究生。
摘要：基于对跨境诉讼当事人提供便利的考虑，我国人民法院启动了“在线授权见证”的探索。从现有跨境诉讼当事人授权委托律师方式来看，存在国外“公证+认证”、国内 “公证”“法官面签”“在线授权见证”模式，上述四种模式之间各有其利弊。“在线授权见证”模式的探索，不仅能够满足网络信息时代跨境诉讼当事人诉讼利益的多元社会需求，也能增强法院服务跨境诉讼当事人的能力水平，同时亦是实现跨境诉讼“数字正义”的内在需要。目前，“在线授权见证”以及跨境诉讼当事人网上立案服务平台正处于建设和探索阶段，人民法院进行了不少制度创新，但也面临着诸多制度困境和现实问题。通过完善“在线授权见证”模式的 正当性分析、相关制度衔接、信息保护、责任承担与具体操作，以期推动跨境在线诉讼的发展，促使中外诉讼当事人享受同等高效便捷的诉讼服务。
关键词：跨境诉讼；在线授权见证；数字正义
论执行异议之诉中对借名买房人的裁判思路和救济路径
作者：王贵彬，中国政法大学证据科学研究院博士研究生。
摘要：目前的司法实践中，针对借名买房人能否排除强制执行具有多种裁判思路。现行裁判思路的不完善和不合理之处，不仅导致司法实践的混乱，还导致执行各方利益的缺失和失衡，需要修正。法官在裁判时需要考虑相关因素，即借名人居住利益的保护、借名人对房屋“名实不符”状态可归责性的惩罚、申请执行人设立担保物权时对房屋登记信息信赖利益的保护以及杜绝借名行为司法裁判引导功能的发挥。同时，要基于借名人和申请执行人对出名人享有权利的优先性的比较分析，来构建全面、合理、系统的裁判思路。前诉执行异议之诉中借名人败诉时，认不认可判决分别有两条救济路径。不认可判决时，借名人可以通过提起确权之诉或者申请再审以获得救济，为预防或减少损害，需要利用中止执行措施。
关键词：执行异议之诉；借名买房；裁判思路；救济路径
探索争鸣
被驳回诉讼请求后行政非诉执行的时效问题
作者：刘文华，华东政法大学博士研究生；梁春程，华东政法大学博士后研究人员，上海市嘉定区人民检察院检察官。
摘要：行政相对人不服行政行为提起诉讼，法院驳回其诉讼请求后，行政机关申请法院强制执行其行政决定的时效为多久，法律上没有明文规定，理解存在争议。现有法律出现多个时效结论时，应作不利于行政机关而有利于行政相对人的解释。驳回型行政裁判没有可供执行的内容，行政相对人的起诉被驳回后，行政机关申请执行的依据是行政决定而非行政裁判文书。从制度设计的初衷来看，行政机关申请法院强制执行的行政决定，虽然置入了行政相对人不服提起诉讼后被法院驳回诉讼请求这一司法过程，但其本质上仍属于行政非诉执行，时效应当确定为三个月。如果适用二年的执行时效，则违反了“申辩不应对行政相对人产生不利变更”的原则。
关键词：行政执行时效；行政非诉执行；行政诉讼执行；行政相对人
庭审实质化背景下调查人员出庭作证方法审视
作者：万力，云南大学法学院博士研究生、西南医科大学法学院专任教师。
摘要：推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，真正实现庭审实质化，需要公（监）检法各司其职、协调配合，最终达到发现案件事实的目的。根据2021年高人民法院关于适用《刑事诉讼法》解释第136条之规定，调查人员负有出庭作证义务，在规范法学与社科法学语义下，能够明确调查人员仅指监察调查人员。监察调查人员积极履行出庭作证义务能产生诸多实效，而实践中围绕其出庭作证身份争议颇多。为了更好地推进庭审实质化工作，应跳出对监察调查人员出庭作证时身份进行单一界定的藩篱，找寻一种无须过多考虑监察调查人员身份样态的作证方法配置，即以类似“证人”作证模式为主导方法，辅之以有效发挥监察调查人员出庭作证功效的身份分类实体无涉方法。
关键词：监察调查人员；出庭作证义务；庭审实质化；类似“证人”作证方法；身份分类实体无涉方法
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期刊信息
期刊名称：《西部法学评论》
国际标准刊号：ISSN 1674-3687
国内统一刊号：CN 62-1198/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《西部法学评论》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
订阅：全国各地邮电局（所）
邮发代号：54-184
定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢双月20日出版）
编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号
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编辑 ▏王 琪
审核 ▏高成军