《西部法学评论》2021年第3期要目

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理论研究

人工智能支配自动驾驶受“电车难题”诘难吗？——一个重构“伤害伦理”的视角

作者：凌霞，东南大学法学院博士研究生，人民法院司法大数据研究基地研究人员；文宁，湖南大学法学院博士研究生，湖南女子学院副教授。

摘要：“电车难题”是一个在伦理学上常谈常新的话题，它的重要意义在于深刻的属人性质。传统伦理学也正是从这个角度切入，就“电车难题”提出了“功利主义”和“道德主义”两种解决方案。不过，在人工智能方兴未艾的当代、在自动驾驶技术逐渐由可能变为现实的今天，这一新的要素合置，是否会影响“电车难题”的解决，乃至于直接化解这一难题？本文尝试从“伤害伦理”入手，基于“道德主义”立场对“人工智能”背景下的“电车难题”进行进一步的解析，并且指出那种可能的“技术主义”解决方案，在根本上是规避“人之为人”的“责任”的“狭义功利主义”的体现，进而说明要在道德主义的 “运思”中，不断反思“技术”和“伦理”的关系。

关键词：“电车难题”；人工智能； 伤害伦理； 责任伦理；技术反思

法益一百五十年的嬗变史

作者：冯文杰，法学博士，西南政法大学行政法学院暨监察法学院讲师，西南政法大学金融刑法研究中心研究员。

摘要：与其考察继受法益知识本身是否真实可靠，不如细致研究法益知识本身的本体功能，从而探索出契合我国司法实践需求的本体知识。法益定义应在应然与实然两个层面做出：前者是指，根据自然法的基本原则所应保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益；后者是指，根据自然法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。自由主义的实现依赖法益论的坚持与完善。法益的状态说与利益说之争蕴含着前实证法意义上的法益上升为刑法法益的正当性难题，应坚持人本主义法益论去逐步解决。法益抽象化、精神化并非不合理，不合理的仅仅是以刑法保护所有的抽象化、精神化法益。唯有在完善法益论自身的基础上，妥当依赖刑法理论等论说的不断合理化，形成内外互动机制，才能使得法益论自身更为合理。

关键词：法益；嬗变史；人本主义法益论；功能主义；内外互动

“新业态”视角下电竞产业链的线上环节及政策应对

作者：刘福元，法学博士，东北财经大学法学院副教授、硕士生导师。

摘要：新冠肺炎疫情期间电子竞技产业的运行状况及增长速度，显示出了以“线上线下相融合”为导向之一的“新业态”发展模式的积极效用。经过近年来的高速发展，电子竞技已经形成了复杂多元的产业链条，包括软件产业、竞赛表演产业、直播产业等13个环节。线上部分，直播产业（赛事）存在着赛事版权等问题，周边产业（虚拟）存在着系统性不足等问题。通过梳理各地共计15部电竞专项文件中的政策措施可知，充分支持线上部分发展，分别优化直播产业、周边产业、信息产业等各个环节的措施并形成系统性的政策集群，是改善电竞产业线上环节发展的合理应对方案。

关键词：新业态；电子竞技；产业链；线上环节；政策应对

商标混淆可能性判定中的商品销售渠道因素

作者：杨祝顺，法学博士，广西师范大学法学院讲师、硕士生导师。

摘要：商标混淆可能性的判定适用多因素测试法，司法实践主要关注商标近似性、商品类似性因素，商品销售渠道因素则容易被忽略。商品销售渠道因素关注相关消费者群体是否重合，进而能否同时遇到原告商标和被告商标，乃至发生混淆可能性。商品销售渠道是否重合，应综合分析商品的实际销售渠道、广告方式、价格区间、混淆可能性的其他判定因素等方面。当事人均利用互联网销售商品，通过相同场所销售商品，不能必然得出商品销售渠道重合的结论。商品销售渠道存在客观差别，不能必然削弱混淆可能性的判定。我国司法解释将商品销售渠道融入商品类似程度的分析过程，缺乏理论依据。有必要明确规定混淆可能性的多因素测试法，并将商品销售渠道作为单独的判定因素。

关键词：商标侵权； 混淆可能性； 商品销售渠道； 适用规则

法律实务

重复诉讼遮蔽下的既判力遮断效——以民诉法解释第248条为中心

作者：闫宾，法学博士，西南政法大学人民法庭研究中心研究员。

摘要：民诉法解释第248条并非重复诉讼适用上的例外，而是关于既判力遮断效的规定，应当将既判力遮断效从重复诉讼中剥离出来独立发挥作用。不受既判力遮断效排斥的对象不是“判决发生法律效力后”的“新的事实”，而应当是“法庭辩论终结后”的“新的事由”，该“新的事由”必须构成前诉作为判决基准的要件事实且该要件事实能直接决定判决结果。对于法庭辩论终结前不可预见的事由和后诉行使已经成立的解除权的部分事由，可以例外地不受前诉既判力遮断效的排斥。在确定既判力遮断效的适用范围时，应根据既判力客观范围与诉讼标的的大小关系分别讨论其适用范围上的特殊形态。

关键词：既判力遮断效；一事不再理；重复诉讼；既判力基准时；原因事由

附带民事诉讼赔偿范围限制合理性的实证研究——以C市两级法院数据取样为基础

作者：鲁润芫，法学博士，四川警察学院讲师、硕士生导师。

摘要：我国司法解释将非法占有性财产犯罪损害赔偿排除在附带民事诉讼提起范围之外，然而司法解释不等于任意解释，限制理由应当合理合法，不能简单以诉讼便利为由超越立法解释。理论界对司法解释限制附带民事诉讼范围的合理性论证有二：一是附带民事诉讼案件数量增多，超过立法者预期；二是限制措施实施后，附带民事诉讼提起率降低，到达限制预期。因此围绕前述两个论证，研究其是否具备足够的实践资料支撑实有必要。

关键词：实证分析；附带民事诉讼赔偿范围；司法解释

P2P网贷涉刑风险泛化的二元化治理路径

作者：张郁，甘肃政法大学司法警察学院副教授、硕士生导师。

摘要：P2P网络借贷作为普惠金融的一种创新形式，在贡献于实体经济的同时，也表现出极大的涉刑风险，整个行业相当一部分网贷平台都会以非法吸收公众存款罪被追诉，网络借贷存在的合法性也将遭到质疑。此时，以非法吸收公众存款罪在网络借贷中的扩张适用为主线，分析得出P2P网贷涉刑风险泛化的诱因主要体现在：一是非吸罪保护法益和P2P模型在价值追求上存有矛盾；二是P2P模型特点与非吸罪认定标准的高度契合；三是P2P网贷行政前置法上的“违法性”倾向。这些诱因必然导致投资人风险意识淡薄、金融创新的有益尝试被金融垄断主义阻断及网络借贷合法性存疑。进而提出二元化治理路径：在模型维度根本转变的基础上，将P2P网贷定位为证券产品，规避涉刑基础；在刑法维度转变的基础上，对非吸罪加以法益保护思维及相应的重新界定其入罪标准，以期减少P2P涉刑风险，促进我国网贷行业健康发展。

关键词：P2P模型缺陷；行政前置法； 法益保护； 二元化治理；非法性

探索争鸣

我国环境公益责任的属性错置问题研究

作者：辛帅，法学博士，青岛科技大学法学院讲师。

摘要：环境公益责任是指因损害纯粹环境公共利益而应承担的法律责任。学界主流观点和部分重要立法错误地将环境公益责任的本质属性设置为民事法律责任。环境公益责任的正确属性和隐含的既存属性应为行政法律责任。将环境公益责任本质属性错误设置为民事法律责任导致了无过错责任原则的错误适用、举证责任倒置的错误适用，公民组织错误地成为公益代表人、民事法律程序错误地应用于环境公益责任实现的一系列法理和制度后果。而民事救济论与环境权具体化理论的影响、跨法系制度移植中的误解、对侵权责任法在环境公害案件中适应性改变原因的误解是造成环境公益责任的本质属性被错误设置为民事法律责任的原因。环境公益责任应当在理论和立法上回归行政法律责任序列。

关键词：环境公益责任；环境行政责任；环境民事责任；环境公益民事责任

大数据时代个人信息立法第三条路径初探——兼评欧盟本体主义与美国实用主义立法模式

作者：靳雨露，北京师范大学法学院博士研究生。

摘要：欧盟本体主义与美国实用主义立法模式形成于小数据时代，在信息技术发生了革命性跃迁的大数据时代遭遇信息技术的壁垒，造成了个人权益保护与数据利用公共利益增进双重失灵的困局。从目前我国《个人信息保护法（草案）》的内容来看，我国个人信息立法有向欧盟强控制本体主义模式靠拢的势头，既无法为公民个人信息权益提供切实保障，也忽略了个人信息日益凸显的社会价值属性带来的数据利用公共利益，以及实际普遍存在的个人信息、数据滥用问题。未来我国个人信息立法应突破欧美两大传统模式的桎梏，在尊重大数据时代信息技术客观规律的基础上，采取欧美模式之外的第三条路径。

关键词：大数据； 信息技术； 个人信息立法； 欧美立法模式； 第三条路径

青年法苑

论民事公益诉讼中法官依职权发出文书提出命令——原理证成与限制性适用

作者：王瑞祺，中南财经政法大学法学院博士研究生。

摘要：在民事公益诉讼中，证据偏在的问题更加严重，仅依靠当事人申请文书提出命令，难以保证公共利益的维护。基于职权探知主义，人民法院在民事公益诉讼中可不受约束性辩论原则的限制，有必要也有义务依职权发出文书提出命令以维护公益。但就我国现有的规范而言，文书提出命令制度为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》所规定，司法解释不能为法官创设权力，且职权发出提出命令具有单向性偏失，弱化了文书持有人权益的审查保障程序，易致程序正义受损。因此在适用时，应当将文书的范围限制在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第46，47条之内，在作出裁定前应先向当事人释明由其申请，在当事人不申请的情况下，法院依职权作出裁定，并须对心证过程进行详细说理。

关键词：民事公益诉讼；文书提出命令；法官职权；《新民事证据规定》

“高空抛物”犯罪化：立法正当性审视与规范体系性控制——以《刑法修正案（十一）》为视角

作者：郭艳东，澳门科技大学法学院博士研究生。

摘要：晚近以降，我国刑事立法、修改频繁，凸显积极刑法观，显现一般预防特征，其主要表现为犯罪化。“高空抛物”于第一次审议时纳入刑法规制圈，经过征求意见，第二次审议时对“高空抛物”入刑进行了部分修改，第三次审议时正式获得通过。日前立法已定，而对“高空抛物”犯罪化所涉及的几个重要问题仍须审慎审视。我们需秉持罪刑法定原则与刑法谦抑性原则，恪守刑法保护的底线伦理之念，重视刑事立法的道德诉求，并经受立法正当性审视与刑法体系性控制的双重制约，审视刑事立法正当性问题。严格的法律道德主义可以成为高空抛物犯罪化的正当性根据，高空抛物入刑具有合理性，保护了底线伦理与民众的安全。在教义学上循着体系性思考的路径，对高空抛物罪的犯罪构成与其他犯罪的比较进行辨析有助于本罪的廓清与认定。在立法正当性审视与规范体系性控制双重制约的追问下能够为本罪提供理论支撑，也为刑法的公众认同与信仰提供了一种可能。

关键词：刑法修正案（十一）；高空抛物罪；犯罪化； 正当性；体系性

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期刊信息

• 期刊名称：《西部法学评论》

  国际标准刊号：ISSN 1674-3687

  国内统一刊号：CN 62-1198/D

• 主管单位：甘肃省教育厅
  主办单位：甘肃政法大学

  编辑出版：《西部法学评论》编辑部

• 主编：陈君武
  副主编：高成军  辛春霞

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编辑  ▏张   琪

审核  ▏高成军