《西部法学评论》2021年第5期要目
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理论研究
原料药行业垄断的产生机制与《反垄断法》规制路径
作者：张泰安，清华大学法学院博士研究生。
摘要：原料药行业垄断频发引起社会各界广泛关注。我国原料药行业整体呈现“五强四弱”的特点。运用“结构—行为—绩效”框架分析表明，在“五强四弱”市场环境中，原料药行业垄断多发生于进入困难的寡占型市场结构中，而这种市场结构极易诱发原料药经营者的限制竞争行为，突出表现为共谋行为和排他交易行为，进而导致福利转移和影响制剂供应稳定；结构、行为和绩效三者之间也存在反作用，加剧了原料药行业垄断顽疾。短期看，应考虑通过《反垄断法》对原料药行业中的共谋行为和排他交易行为进行规制，但在此过程中《反垄断法》也存在类型化不充分、威慑不足和市场结构难以改变的困境。立足长远，克服原料药行业垄断需更加完善的竞争法治、更加健全的产业政策和更加智慧的监管制度协调发力。
关键词：原料药；结构—行为—绩效；排他交易；反垄断
督促程序性质澄清与规则修补——从督促程序制度效能不足切入
作者：龙乙方，南京大学法学院博士研究生。
摘要：司法解释对督促程序定性模糊是督促程序制度效能低下的根源。为提高督促程序适用率，首先应澄清督促程序既不是非讼程序，也不是诉讼程序，而与略式程序具有较高适配性。在此基础上，应当以略式程序法理修补督促程序规则。如应从宽解释“支付令能够送达债务人”、督促程序可以适用财产保全、债务人异议只有构成实质性争议时才能终结督促程序，且理应为督促程序配备救济机制。
关键词：督促程序；略式程序；程序相称原理；支付令异议；最低限度程序保障
被害人目的落空与诈骗罪的认定
作者：刘哲石，东南大学司法大数据研究基地特聘人员，博士研究生。
摘要：募捐诈骗、骗购经济适用房等被害人目的落空案件引发了诈骗罪可罚性范围的争议。现有学说将被害人目的作为财产损失的计算要素判断被害人目的落空案件的可罚性，但将被害人目的作为财产损失的计算要素会使得财产损失要件认定的规范化程度更高，导致损失数额无法准确计算，突破了犯罪既遂后不能回溯的原则，并且被害人目的在财产损失中的具体判断标准也不明确。被害人目的应当纳入欺骗行为要件中进行规范判断，欺骗行为的不法本质是行为人对被害人交付判断基础的重要性事项进行欺骗。被害人目的只是重要性事项的判断材料，重要性事项的判断应当从事实和规范两个步骤进行，即被害人目的属于重要性事项应当符合经验事实的通常性以及规范价值的适当性。当被害人目的属于交付判断的重要性事项，但不存在客观经济损失时，成立诈骗罪未遂。
关键词：被害人目的落空；财产损失计算要素；交付判断的重要性事项
法律实务
公司存续中股东出资义务加速到期的困境及其破解
作者：薛波，深圳大学法学院特聘研究员，硕士生导师，法学博士。
摘要：2013年底我国公司资本缴纳制度改革将有限制的认缴制改为完全认缴制，由此引发了股东出资未届期可否适用加速到期规则之理论争议。实证数据显示，非破产非解散情形下能否适用出资义务加速到期规则，司法裁判分歧明显。虽然学界提出了多种替代性解决方案，但均存在重大缺陷和不足。完全认缴制在赋予股东出资缴纳期限完全自治的同时，却没有建立相应的出资缴纳约束/控制机制，从而诱发了股东出资期限自由和债权人利益保护之间的冲突和失衡。鉴于此，我国《公司法》修改可以考虑建立完善的出资催缴机制，将未届期出资催缴权赋予股东(大)会或者董事会/执行董事，并对催缴事由、催缴主体、催缴通知、缴纳时限以及催而未缴的法律后果进行明确规定，借此实现股东和公司债权人权利之均衡保护。
关键词：出资义务；加速到期规则；适用率；催缴机制
土地征收中“公共利益”司法审查的现实路径与应然定位
作者：方涧，法学博士，浙江工商大学法学院讲师，行政执法理论与实践研究中心副主任；钟方圆，浙江工商大学法学院行政执法理论与实践研究中心助理研究员。
摘要：“公共利益”是土地征收的核心要件之一，囿于概念本身的模糊性，在立法上一般以原则性规定为主，实践中也常常被行政机关“泛化”甚至“架空”。通过对浙江省高级人民法院2015—2020年相关裁判的分析发现：法院对公共利益进行审查时，通常以“规划＋目的”的方式进行形式上的判断，而在实体内容上保持了对行政权的尊重和克制。此种审查路径虽然可以弥补由公共利益概念的模糊性带来的法律适用上的缺陷，但由于行政规划与公共利益的非对等性、征收期待目的与公共利益的非同一性，使得此类论证方式缺乏足够的证明力度。从整体架构而言，对公共利益的初次判断应交由立法机关，而司法机关应保持司法避让的态度；在公共利益的最终判断上，司法机关则应充分利用程序和比例原则对公共利益的司法审查进行必要补强。
关键词：土地征收；公共利益；司法审查；现实路径；定位
论高空抛物罪的规范构造、处罚动因与司法适用
作者：刘天宏，武汉大学刑事法研究中心博士研究生。
摘要：高空抛物罪是《刑法修正案(十一)》中所热议的新增罪名，也是被立法机关认为是与妨害安全驾驶罪、冒名顶替罪等共同反映人民群众呼声，呵护和谐社会和谐生活的“亮点罪名”。然而，对于高空抛物罪的处罚根基在刑法学界存在较大争议。本文认为，高空抛物罪是抽象危险犯，只有行为创造了对不特定人和财物的抽象危险才构成犯罪，其不是行为犯和具体危险犯。抽象危险的判断应当以情节严重为核心，对于无危险和极低危险以及仅能反映出行为人主观道德素质低下的情节不属于本罪的情节严重，不构成犯罪，应当由民法和行政法调整，刑法不应贸然介入。
关键词：高空抛物罪；情节严重；抽象危险犯；轻罪立法；司法适用
探索争鸣
侵犯公民个人信息罪法益的再确证 ——以场景公正理论为分析框架
作者：孙其华，中国社会科学院大学法学院博士研究生。
摘要：当前，我国刑法学界对于侵犯公民个人信息罪的法益存在超个人法益论与个人法益论两种截然对立的观点。其中，超个人法益论的论证过程有失完整，且存在较为明显的逻辑缺陷，因而有悖于现行法律规范的规定与当前刑法理论的发展趋势，可能导致处罚漏洞产生；个人法益论虽然肯认了该罪的个人法益，但仍存在论证瑕疵。因此，应当将本罪法益确定为个人信息权法益，并运用场景公正理论，通过综合评估该理论框架下信息主体、信息类型与传播原则三个变量，厘定具体情境中的个人信息权利边界，从而协调个人信息保护与利用之间的紧张关系，实现对个人信息权法益的场景化保护。
关键词：侵犯公民个人信息罪；超个人法益；个人法益；个人信息权；场景公正理论
黄河保护立法的历史背景与现实任务
作者：田钝夫，中国政法大学法学院博士研究生。
摘要：推进黄河保护立法，构建“共同抓好大保护，协同推进大治理”格局，为黄河流域生态保护和高质量发展提供法治保障，具有现实性和前瞻性意义。黄河保护立法要吸收古代治河的历史经验，并借鉴《长江保护法》和域外流域立法成果，坚持综合治理原则，坚持生态优先、绿色发展，把“共同抓好大保护，协同推进大治理”的总安排以法律形式确立下来。黄河保护立法中，要明确法律适用的“流域”范围，完善黄河治理体制，健全流域规划制度，发挥市场机制作用，拓展公众参与渠道，从整体上构建黄河流域统一监管、整体保护、系统治理、协调发展的法律体系，推动流域治理体系和治理能力现代化。
关键词：黄河流域；综合治理；生态优先；绿色发展；法治保障
域外法学
国际投资中间接征收认定的要素分析与路径选择
作者：王涵，南开大学法学院博士研究生。
摘要：间接征收认定问题已经成为国际投资领域的焦点问题之一，该问题的合理解决关系到政府在多大范围内行使管理外资的权力而无需向投资者支付补偿，背后是东道国利益与投资者利益的权衡。学界基于仲裁实践对此问题的探讨集中在传统间接征收认定标准上，而传统的三种认定标准各有其内在缺陷，且并没有给予仲裁庭一个具体的路径指引，因此仅仅停留在间接征收认定标准的讨论并不足以解决复杂的间接征收认定问题。根据国际投资条约和仲裁实践的新发展，间接征收认定可以采取要素分析的方法，具体分析影响间接征收认定的诸要素，包括政府措施的经济影响、政府措施的目的、政府措施对投资者合理期待的干预程度以及政府措施的持续时间。在要素分析的基础上，仲裁庭应坚持个案分析、综合考量诸要素以及比例测试的间接征收认定路径，以最大限度地实现投资者利益与东道国利益的平衡。
关键词：间接征收；要素分析；利益平衡
“合理隐私期待”标准及其对中国的借鉴意义
作者：纪庆全，中国政法大学法学院博士研究生。
摘要：联邦最高法院将隐私权纳入第四修正案的保护范围之后，Harlan大法官在Katz案的协同意见中提出了“合理隐私期待”标准。只有公民的隐私权主张符合合理隐私期待标准，法院才会认定公民享有隐私权，政府的刑事侦查因侵犯公民的隐私权而构成搜查或者扣押。联邦最高法院在适用合理隐私期待标准的过程中又进一步提炼出一目了然原则、第三方原则、非法信息无隐私等具体化合理隐私期待标准的下位标准。为了维护自由与安全的平衡，联邦最高法院对一目了然原则和第三方原则进行了修正。联邦最高法院在修正一目了然原则时提出了Mosaic理论，其后，Mosaic理论又被联邦最高法院用于修正第三方原则。虽然合理隐私期待标准饱受争议，但不可否认合理隐私期待标准契合了隐私权的基本属性，并且具有很强的灵活性。鉴于我国隐私权保护的现状，应借鉴合理隐私期待标准，加强保护我国公民在刑事侦查中的隐私权。
关键词：合理隐私期待；自由与安全；隐私权；第四修正案
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期刊信息
期刊名称：《西部法学评论》
国际标准刊号：ISSN 1674-3687
国内统一刊号：CN 62-1198/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《西部法学评论》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
订阅：全国各地邮电局（所）
邮发代号：54-184
定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢双月20日出版）
编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号
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编辑 ▏王 琪
审核 ▏高成军