《西部法学评论》2021年第6期要目
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理论研究
百年变局下的中美知识产权规则竞争
作者：谢迪扬，复旦大学法学院博士研究生；马忠法，法学博士，复旦大学法学院教授，博士生导师。
摘要：中美知识产权规则竞争激烈，以商业秘密、药品专利和技术转让制度为代表的美式规则暂时取得竞争优势，但在百年变局下，其面临“超TPP”规则孤掌难鸣、美国意志扩散乏力等困境，可能趋向衰落。“中国支持的知识产权规则”（IPRSC）已发展出五大议题，分别是：恶意商标；知识产权合作与技术转让；专利及相关权利；遗传资源、传统知识与民间文学艺术；知识产权实施。中国虽然尚处守势，但其顺应百年变局之大势，已走上国际化正轨。当前中美知识产权规则竞争尚存悬念，中国应针对本国知识优势扬长避短，暂时搁置短期内无法解决的制度分歧，发掘中美制度共识，并积极推进知识产权国际合作。
关键词：百年变局；知识产权；美式规则；IPRSC；国际化
总体国家安全观下中资私营安保企业境外服务的法治保障
作者：李璐玮，武汉大学国际法研究所博士研究生，武汉大学海外投资法律研究中心研究员。
摘要：总体国家安全观要求统筹国内与海外利益安全，打造命运共同体。为保障我国逐渐增加的海外人、财、物等多元利益，驱需中资私营安保企业广泛“走出去”。然而目前中资私营安保企业从市场准入到日常经营等各个环节都遭受着因规则差异或制度不完善带来的诸多困境。除企业业务水平、企业内部合规等自身因素外，需要从国际法理论与政府构建国内安保企业境外服务制度的实践层面剖析问题根源。为助力中资私营安保企业有效提供境外服务、保障我国海外利益安全，需从转变产业发展理念、尝试参与国际私营安保产业全球治理以及完善国内规则、弥补机制空缺等方面寻求破解之道，以构建完善的中资私营安保企业境外服务法治保障体系。
关键词：总体国家安全观；中资私营安保企业；境外安保服务；法治保障
特殊没收中利害关系人权利保障的规范检视与结构重塑
作者：严林雅，法学博士，中山大学法学院特聘副研究员、博士后。
摘要：2012年，违法所得没收程序催生了利害关系人、案外人、第三人三类指向财产的称谓。利害关系人专属于违法所得没收程序，案外人同时存在于普通程序和违法所得没收程序，第三人是平衡没收与保障交易安全的产物。三者权利均不同程度被压缩或简化处理。利害关系人的权利保障是“程序二分式”的且存在程序断裂；案外人审前程序中权利保障缺位，审判程序中受制于“必要性”检验缺失参与权，执行程序和执行后程序中权利渠道繁杂、互有重叠、与民事诉讼规则链接失灵；第三人权利保障空白。应基于对物诉讼重新整合利害关系人的范围。利害关系人视参加诉讼目的不同分为独立的利害关系人和非独立的利害关系人。独立的利害关系人在审前程序、审判程序、执行程序和执行后程序的权利配置应比照犯罪嫌疑人、被告人，非独立的利害关系人不具有此身份。
关键词：利害关系人；案外人；第三人；独立的利害关系人；特殊没收
促进型法的概念证成
作者：李洋，重庆市地方立法研究中心助理研究员，西南政法大学博士研究生。
摘要：促进型法作为独特的法律类型与立法模式，学界存在多种概念界定。原有的软法定义、“管理型法——促进型法”的框架都无法涵盖日益丰富的促进型法立法实践。促进型法在概念上可被定义为以特定行为指引或目标规划为主要内容、不依靠强制力为主要手段的法律类型，在实践层面上能有效弥补道德、政策等其他社会规范的缺陷，并补强其正当性。同时，促进型法在法律语言、法律规则结构上的特殊性并未突破法律界限，促进型法由此得以证成。
关键词：促进型法；法律功能；回应型法
法律实务
论法学通说在我国司法实践中的应用——以裁判文书说理为视角
作者：周晓帆，浙江大学光华法学院博士研究生。
摘要：法学通说是法学研究的产物，是学术思想的凝结，也常常应用于司法实践。裁判文书中，通说既表现为理论通说，也包含了司法判例等实践通说。经验观察表明，当事人与法官都会应用通说，通说对于案件事实认定具有作用。在法律适用环节，通说有助于法律规范的选择、案件事实与规范之间的衔接并提高裁判结论的说服力。疑难案件是通说应用的主要场域。法学通说不是规范意义上的法的渊源，而是一种裁判理由，通说司法应用的本质是一个裁判说理问题。司法实践中，存在通说不发挥实质论证效力、法官不对当事人援引通说进行回应以及不同主体对通说的差异化应用等问题。未来需要对通说的援引条件和援引程序加以规制，论证义务是对法官主动应用通说的实质要求。在法律规范的基础上，法官以通说说理需要平衡当事人、法律职业者以及社会公众不同需求，以提高裁判结论的可接受性。
关键词：法学通说；司法应用；功能定位；现实问题；应用规范
论检察机关对移送监察案件的审查起诉
作者：陈辉，法学博士，河南工业大学法学院讲师、监察法治研究中心执行主任，东南大学党内法规研究中心研究员，河南大学监察制度研究中心兼职研究员。
摘要：移送起诉与审查起诉是职务犯罪监察案件前后衔接的两个阶段，前者系监察机关依法作出的将案件移送检察机关审查起诉的处置类型。作为检察机关法律监督权组成部分的审查起诉权，在事实上与监察机关移送审查起诉权形成了监督制约关系。移送起诉的案件应符合基本的构成要件。对“互相制约”宪法原则的贯彻实施、保障检察机关公诉职能实质化、保护被调查对象的合法权益，构成检察机关对移送案件审查的价值诉求。为解决法法衔接的问题，应明确监察规范在检察机关审查起诉活动中的可适用性。基于受理审查和公诉审查的二元界分，检察机关在不同阶段的审查机构、内容和后果也不尽相同。在特定条件下，检察机关可以对职务犯罪的取证活动进行合法性审查。
关键词：监察机关；监察案件；移送起诉；审查起诉；合法性审查
我国行政公益诉讼立案管辖的实践逻辑与理论反思
作者：胡靖，法学博士，重庆工商大学法学与社会学学院副教授，重庆知识产权运营中心研究员，硕士生导师；张辊蓓，法学博士，重庆工商大学法学与社会学学院副教授，重庆知识产权运营中心副主任。
摘要：由于我国法律未对行政公益诉讼检察机关立案管辖作出明确规定，各地检察机关立案管辖实践存在特色有余，但统一性、整体性、协同性、专业性不足的现象。为了规范行政公益诉讼检察机关立案管辖，应遵循国家机关功能适当原则，坚持法律监督，在尊重检察权力组织结构的基础上，构建行政公益诉讼检察机关立案管辖规则：在纵向上，修正形成以违法行政机关所在地基层检察机关管辖为原则，以其他层级和地域管辖为例外的“条条管辖”；在横向上，明确专门检察机关立案管辖，合理设置集中管辖，调整专门办案机构数量以增补“块块管辖”。
关键词：行政公益诉讼；立案管辖；实践逻辑；法律监督
探索争鸣
对《民法典》中买卖瑕疵检验通知义务规则的审视
作者：秦静云，法学博士，农业农村部党校农业农村法治研究中心助理研究员。
摘要：基于公平正义之立法追求，确保买卖双方权益之平衡，《民法典》延续规定买卖瑕疵检验通知义务规则，且将其一体适用于民事合同和商事合同，这是值得肯定的。但仍存在三个方面的问题：第一，在瑕疵检验期、通知期时长方面，混淆检验期和通知期，并将检验期的标准确定为“及时”而非“合理期限”；第二，在通知失败的法律后果方面，将买受人怠于履行通知义务的法律后果规定为“视为标的物的数量或者质量符合约定”，而非“直接推定标的物的数量或者质量符合约定”；第三，在瑕疵检验通知期内，直接推定瑕疵的存在时点为标的物交付时，未将司法实践中的默认做法上升为明确的立法规定。
关键词：买卖瑕疵检验通知义务；合理性；适用范围；履行标准；法律后果
民法变通规定的法源变迁及其可行性
作者：李俊，云南大学法学院博士研究生。
摘要：民法典没有规定民族自治地方的变通规定制定权，产生的法律后果不是形成“新的一般规定与旧的特别规定”冲突，无需全国人大常委会作出裁决。“法源冲突论”的判断基础——民法变通规定是授权立法，存在形式和实质上的缺陷。民法变通规定立法变化产生的后果是法源变迁，即民法变通规定的表现形式和直接产生根据都发生了变迁，形式上会逐步融入自治法规，其直接上位法基础变迁为立法法，这一法源变迁的理论根基是我国独特的宪法实施方式和“优惠照顾”政策理论。民法变通规定的法源变迁理论可以扩大到整个民族自治地方法律变通规定体系，最终能够起到统一法律位阶和完善法律监督的客观效果。
关键词：民法典；民族自治地方；民法变通规定；法源变迁
法学教育
民族地区双语法治人才培养之路径探索——以汉藏双语教学模式为例
作者：焦盛荣，甘肃政法大学教授，硕士生导师；罗艺，甘肃政法大学副教授，硕士生导师。
摘要：双语法治人才的培养是落实、推进民族区域法治化的重要举措，对于建设中国特色社会主义法治社会具有重要作用。实践证明汉藏双语教学模式作为民族地区法治人才培养模式的一种创新探索，具备可行性和区域推广优势，对民族地区的法治事业建设具有重要意义。通过对民族地区法治人才培养现状的分析，进一步阐述民族地区法治人才培养的汉藏双语教学模式探索，对汉藏双语教学应用于民族地区法治人才培养现实予以理性反思，提出民族地区法治人才培养中汉藏双语教学的改革方向，以期优化汉藏双语人才培养模式，推动民族地区法治人才培养事业的进步。
关键词：民族地区；法治人才培养；汉藏双语教学
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期刊信息
期刊名称：《西部法学评论》
国际标准刊号：ISSN 1674-3687
国内统一刊号：CN 62-1198/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《西部法学评论》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
订阅：全国各地邮电局（所）
邮发代号：54-184
定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢双月20日出版）
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编辑 ▏张 琪
审核 ▏高成军