《甘肃政法大学学报》2022年第2期要目
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学术观点
贪污罪与受贿罪二元式法定刑的立法形塑
作者：李海滢，吉林大学法学院教授，博士生导师；王延峰，吉林大学法学院博士研究生。
摘要：在贯彻罪刑法定原则与罪刑均衡原则的前提之下，行为的社会危害性是决定法定刑设置的根本标尺，而决定行为社会危害性的最核心的要素便是该罪的保护法益。目前，我国《刑法》中的贪污罪与受贿罪共用同一法定刑，然而，贪污罪与受贿罪的保护法益大相径庭，二者的社会危害程度也具有显著差异，另外，由两罪的保护法益和不法内涵决定，数额和情节在二者社会危害性的评价中的作用亦大异其趣。所以，贪污罪与受贿罪并无适用同一法定刑的法理基础。在对二者法定刑予以分离的立法设想下，贪污罪的法定最低刑应高于受贿罪的法定最低刑，法定最高刑应低于受贿罪的法定最高刑，受贿罪应构建以情节为中心的入罪条件和法定刑升格条件，并采用交叉式法定刑。
关键词：贪污罪；受贿罪；法定刑；法益
资源市场化配置下农地产权法律制度的体系建构与完善
作者：许明月，西南政法大学经济法学院教授，中国农村经济法制研究中心研究员，博士生导师；卞开星，西南政法大学经济法学院博士研究生。
摘要：对作为农村最重要要素资源的土地实现市场化配置，无疑是发展现代农业，实现农村产业兴旺，进而带动乡村全面振兴的必然选择。从法学角度来理解，土地资源的市场化配置就是通过土地产权在不同主体间的转移，使作为权利客体的土地资源通过权利主体的变更而被配置或安排到社会的各个领域。合理的土地基础产权制度是市场化配置农村土地资源的前提，完善的产权市场交易制度是实现土地产权市场运行高效的基本条件，健全的农村土地产权市场调制制度是产权市场运行规范、有序的基本保障。只有从市场配置资源的要求出发，进行总体谋划、系统建构，分类完善农村土地产权的制度体系，才能充分发挥市场优化农村土地资源配置的作用，助力粮食安全和乡村振兴伟大战略目标的实现。
关键词：要素市场化；资源配置；土地；产权制度；流转化
重大改革特别授权机制应遵循授权明确性原则
作者：郭文涛，西南政法大学行政法学院讲师、博士后，法学博士。
摘要：为了对授权行为进行监控，授权明确性原则广泛适用于公法领域的授权行为，由最初适用于授权立法领域，扩大适用于行政授权和地方人大常委会紧急性授权领域。重大改革特别授权机制是一种立法性授权行为，理应遵循《中华人民共和国立法法》上的授权明确性原则，其法理基础来源于人民主权理论、法律保留理论和法的安定性理论。我国已经确立了独具中国特色的授权明确性原则，授权决定应当明确的要素不仅包括授权目的、授权事项、授权范围、授权期限以及应当遵循的原则等，还包括监督报告义务、提请制定法律义务和不得转授权。宪法和法律委员会在适用授权明确性原则，对授权决定进行合宪性审查时，应确立可了解性、可预见性、可审查性三项标准。适用授权明确性原则检视重大改革特别授权机制，已有的若干授权决定在实践中仍存在着一些缺陷，需要在全面依法治国的实践中予以健全和完善。
关键词：重大改革特别授权机制；授权明确性原则；授权决定
法学论坛
论作为治统的秦法——以秦始皇石刻为中心
作者：吕川，中山大学法学院博士后、助理研究员，法学博士。
摘要：秦始皇统一六国后，秦治道面临从地方法治到天下法治的转型。以秦始皇石刻为中心分析可知，秦法治以治的大一统为目标。其内容首先是治政，一方面隆高皇帝的地位，一方面予以规范以使之去个人化、符号化。其次治官，秦法治推动从让渡型治权向代理型治权的变革，试图以严密的法律规范官僚体系，确保官僚运行统一无私。再次治民，注重以小家庭而非大家族作为社会的基本单位，对作为家制基础的夫妻关系加以改造，除了保留小部分伦理因素外，还推动家庭内部的职责化和法律化。然而继任者未能理解法治对政权的限制，法治之下的治权亦难以充任政权与民众之间的媒介，反致秦法速败。从思想渊源看，石刻体现了秦法治将法、儒与黄老等思想熔为一炉的尝试。
关键词：秦代；法治；秦始皇石刻；治道；大一统
网络平台内容治理的公法规制
作者：李延枫，中国社科院信息情报研究院副编审，法学博士。
摘要：网络平台权力在网络言论自由领域具有赋权和控制两种权力形态。内嵌于“服务协议”中的网络平台权力逃逸了与公权力相伴相生的权力监督体系，由此产生权力的肆意性，如对政府网络信息监管行为缺乏有效法律制约，对网络平台过度限制公民网络表达自由缺乏合理救济等。与“国家行为”理论相比，“基本权利第三人间接效力”理论更适合作为将公法引入网络平台与用户间内容监管法律关系的理论依据。从将基本权利第三人效力理论应用于网络信息内容公私法混合治理的实践方式看，可在互联网服务协议中引入公法的实体正义价值和程序正义价值，从而既对网络平台行为进行公法约束，又可防止公法对私法的不当干预。
关键词：网络平台权力；网络言论自由；网络信息服务协议
论法律修改后的文本发布
作者：江辉，中国社会科学院大学法学院讲师，法学博士。
摘要：我国将法律修改后的文本发布（“修正发布”），混同在法律公布中。产生不完整发布、条文序号变动导致引用不便、法律名称指向不清等问题，亦对法律修改活动造成限制。就修正发布，英国采取的是修订汇编，我国香港地区是主体条例修订汇编，美国是汇编修改《美国法典》。修正发布的性质是立法工作机构的编辑出版活动，不是立法机关的立法活动。应在法律上明确修正发布的机构和性质，明确修正发布文本的法律地位等。负责修正发布的机构应当借鉴比较法上的经验，不断完善修正发布技术，从而为人们查找、确定和引用法律提供便利。从长远来看，应考虑由工作机构编辑完成性质为法律汇编的《中华人民共和国法典》。
关键词：法律修改；文本；公布；发布；法典
探索争鸣
我国宪法“特赦”制度的刑事法治完善
作者：王志亮，广州商学院教授，博士；张晓华，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生。
摘要：我国于2015年、2019年先后实施了两次特赦。这两次特赦意义重大，不仅彰显了我国政治法律社会制度的优越，也向世人展现了我国依法治国、以德治国的魄力，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。同时，特赦制度存在的缺陷导致具体实践操作中存在困难，应分析我国特赦制度存在的问题，进而从立法规定、执行落实、回归安置等方面入手，进一步完善特赦制度。
关键词：宪法；刑事法；特赦；刑罚执行；法治完善
机动侦查权的解读与实化：回归权力本位的研究思路
作者：刘为军，中国人民公安大学侦查学院教授，博士生导师；漆晨航，中国人民公安大学侦查学博士研究生。
摘要：我国《刑事诉讼法》第19条第二款规定了检察机关的机动侦查权，此类具有兜底性的权力本应成为侦查活动的保障，但由于受案范围窄、启动程序严、行权规则缺位等因素影响，机动侦查权几乎处于“休眠”状态，全国范围内的应用案例屈指可数。对机动侦查权的分析，应回归侦查权本位，根据追求侦查权运转效能及实现监督双重目的进行制度上的重新设计。从横向权力观视角来看，应当将权力启动程序转化为立案程序，将公安机关不宜侦查以及存在争议的案件纳入机动侦查的范畴。从纵向权力观视角来看，应当赋予检察机关采取更广泛侦查措施的权力，并允许检察机关在实施机动侦查期间使用公安数据库等侦查资源。此外，为实现对机动侦查权本身的有效制约，还需使其相对独立于其他检察权。
关键词：机动侦查权；权力理论；权力本位；权力配置；制约机制
论董事对股东出资的监督义务——兼评“斯曼特”损害公司利益责任纠纷案
作者：邹学庚，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。
摘要：董事应否对股东出资负有监督义务，是公司法理论和实践亚待解决的难题。基于股东出资对公司资本形成的决定性作用和董事的职能定位，董事应对股东出资负有监督义务。该义务在法律性质上并非仅属注意义务，而是区分不同情形分属注意义务和忠实义务。斯曼特案中，胡秋生、薄连明等六名董事违反的是忠实义务而非注意义务，再审法律适用存在错误。董事对股东出资的监督义务在义务构造、因果关系等诸多方面存在特殊性，人民法院在未来审理此类案件时，应严格依照行为、损害、因果关系、违法性和过错五大侵权构成要件，谨慎、精细地认定董事违信责任，以司法保障公司法的有效实施。
关键词：董事；股东出资；监督义务；信义义务；违信责任
法律与实践
跨界环境损害预防中的国家勤勉尽责义务刍议
作者：王金鹏，中国海洋大学法学院副教授，海洋发展研究院研究员。
摘要：勤勉尽责是法律主体的一项行为义务。在国际法语境下勤勉尽责的内涵逐渐发展，不再仅限于“转承责任”或“次要规则”。在预防跨环境损害方面，国家应采取一切适当措施预防重大跨界损害或减少其发生的风险，以履行勤勉尽责义务。在具体实践中，勤勉尽责通常体现为采取损害预防措施、适用风险预防方法和提供相应救济等实体性义务，以及进行环境影响评估、核准、监测、通知与协商等程序性义务。而勤勉尽责标准的判定，需要结合个案的具体情况，基于活动造成重大跨界环境损害的风险程度、相应的科技水平和国家能力等因素进行综合考量。日本核污染水排海的决定及协议的排海行为明显违背了勤勉尽责的要求。
关键词：勤勉尽责；国际环境法；跨界损害；国家责任；核污染水
违法性认识可能性司法判断研究
作者：舒登维，北京师范大学法学院博士研究生。
摘要：当前，处理违法性认识错误问题的核心之一在于判断标准的具体构建。在进行判断前提厘定时，应当遵循普通领域“行为人为主，一般人为辅”，特殊领域按照“职业领域一般人”的标准。在具体审查违法性认识可能性有无时，应当首先考察行为人客观上是否存在违法性疑虑或者知法的契机，然后根据具体情况来决定是否考察主观上为认识法律做出了努力。当客观上不存在违法性疑虑的条件时，此时也就无违法性认识的可能；倘若具备知法契机，则需要进一步考察行为人是否为知晓、认识法律做出努力，当竭尽努力后仍不能认识法律时，也就意味着行为人不具违法性认识可能性；此外的情形，应当肯定行为人具备违法性认识可能性。另外，在具体认定违法性认识可能性时，原则上应当根据对事实的认识来推定行为人具备违法性认识可能性，只有在行为人对不具备违法性认识可能性进行主张时，才会启动违法性认识可能性的具体审查。
关键词：违法性认识错误；违法性认识可能性；司法判断；避免可能性
涉外继承中“必留份”的法律适用
作者：王诣博，南京大学法学院博士研究生。
摘要：《法律适用法》第33条有关遗嘱效力的规定无法解决涉外继承中必留份的法律适用问题，原因在于其“非典型”择一适用的系属设置无益于解决必留份与特留份之间的法律适用冲突。必留份的法律适用无可回避，然而援引公共秩序保留以及修改《法律适用法》第33条的系属设置方式都不是解决上述问题的上佳之选。为必留份设立指向我国继承法的单边冲突规范，或可破解必留份的法律适用困局。
关键词：遗嘱继承；必留份；遗留分
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期刊信息
期刊名称：《甘肃政法大学学报》
国际标准刊号：ISSN 2096-9392
国内统一刊号：CN 62-1219/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《甘肃政法大学学报》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
订阅：全国各地邮电局（所）
邮发代号：54-95
定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢单月30日出版）
编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号
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编辑 ▏张 琪
审核 ▏高成军