《甘肃政法大学学报》2022年第4期要目
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探索争鸣
比例原则的立法适用与展开
作者：梅扬，武汉大学法学院副教授，法学博士。
摘要：基于“一元两级多层次”的立法体制以及法律位阶体系间的框架性约束，我国立法主体在立法过程中获得了广阔的裁量空间。作为限制公民权利的国家权力的再限制，比例原则的逻辑起点是人权保障，核心功能是裁量治理，其在立法中适用有助于权衡立法主体是否选择了最佳的规制手段或措施，借此达致良法善治之目的。在具体适用上，比例原则主要针对的是“公法”的立法内容和私法的“立法活动”，可以为开展合宪性审查或备案审查工作提供具有可操作性的判断标准，通过其三个子原则依次进行合目的性判断、后果倒查审视以及公私法益衡量。
关键词：比例原则；立法裁量；良法善治；法益均衡；合宪性审查
环境公益诉讼之“诉讼标的”辨析
作者：张辉，西南政法大学副教授，法学博士。
摘要：传统一体化的诉讼法理论将诉讼标的与当事人的实体性权利保障实质关联。然而，在环境公益诉讼中，原告诉讼资格的取得及其诉权的行使不以自身实体权益为前提，原告在公益诉讼中仅具有诉的工具价值，而不具有诉的目的价值，诉讼请求的利益指向与原告并无直接关联，而且原告和被告之间除了诉讼法律关系之外，不存在实体性法律关系。传统的诉讼标的理论无法解释并指导环境公益诉讼的成立及其运行。环境公益诉讼的出现对传统的一体化诉讼标的理论产生了重大冲击，但同时也促进了该理论的革新。从美国经验和中国当前实际来看，环境公益诉讼需要在相对化语境下加强和完善诉讼标的在有关诉的合并、重复诉讼以及既判力客观方面的功能性效用。
关键词：环境公益诉讼；诉讼标的；一体化；相对化
刑事证明标准的经济分析？——与桑本谦、戴昕教授商榷
作者：赵常成，中国人民大学法学院博士研究生。
摘要：经济分析方法的融入对于证据法学有所助益，然而当其被应用于刑事证明标准时，应当对此保持警惕。刑事证明标准的经济分析以“清晰界定证明标准”为出发点，摒弃了发现真相的道德义务，转向社会福利最大化的政策目标，简称“社会福利论”。这一理论以“冤纵比”为立论前提、以预期效用模型为基本结构、以威慑1效用为核心要素，将证明标准的界定与判断改造为福利权衡问题。社会福利论不仅存在内部的结构性缺陷，同时面临来自实体法与程序法等外部的正当性质疑，因而并非可取的理论立场。解释刑事证明标准的应然路径不在于经济分析，而是在坚持客观证明标准的基础上，将最佳解释推理的证明方法与“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准相融合。
关键词：证明标准；证明方法；经济分析；社会福利；道德义务
学术视点
交强险“第三者”认定的困境与逻辑回归——基于《民法典》第1213条的展开
作者：赵银仁，河海大学法学院讲师，法学博士。
摘要：《机动车交通事故责任强制保险条例》将车上人员和被保险人排除在交强险第三者的范围之外。现行审判实务中将交强险定性为基本保障保险，脱离了责任保险的理论逻辑，导致审判思想带有强烈的政策解读色彩。审判人员将目光聚焦在“车上”“车下”的语词解释，加剧了同案不同判现象。现行交强险第三者的认定存在制度上冲突、司法上矛盾、功能上错位的困境。在后《民法典》时代，以《中华人民共和国民法典》第1213条为基础展开交强险定性和第三者范围的认定，适时修正《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，可以避免制度上的冲突，实现司法上的逻辑统一，也可以更好地发挥交强险的功能。遵循法的内在逻辑来界定交强险的第三者，在科技进步不断带来新情况的时代，能保持法律逻辑的合理与稳定。
关键词：交强险；交强险第三者；车上人员；《民法典》第1213条
没收组成犯罪行为之物的实质解释
作者：冯文杰，西南政法大学行政法学院暨监察法学院讲师，法学博士。
摘要：司法实践中组成犯罪行为之物没收形式化解释的泛滥，严重损害了国民合法财产权。为合理解释并容纳组成物，避免出现供犯罪所用的本人财物没收的漏洞，应将供罪财物解释为包括犯罪工具与组成物。没收组成物的规范性质是保安处分，应以特殊预防必要性作为限制的正当根据。应坚持实质的直接专门说，组成物意义上的供罪财物应被限制解释为“直接且专门供犯罪所使用的财物”，由此实现仅仅将值得《刑法》没收的被作为或准备作为组成物的财物没收的正义结果。所谓“供犯罪使用”，是指直接供犯罪使用或准备直接供犯罪使用。所谓直接关系，是指财物对犯罪的完成起到了决定性或促进性的作用。某种财物是否被行为人专门作为或准备作为组成物，应当从使用次数、使用比例、财物获取难易程度、主观目的、财物数量、财物特殊性以及行为人的社会角色等方面进行类型化界定。
关键词：组成犯罪行为之物；保安处分；实质解释；类型思维；实质的直接专门说
医师刑事责任的限缩：假定同意理论之提倡
作者：徐前，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生。
摘要：随着医疗模式由父权主义发展到尊重患者自主决定权，医师的释明义务也逐渐被泛化。当医师存在说明上的瑕疵，如若以违背释明义务为由追究医师的刑事责任，极易导致处罚范围的不当扩张。在医疗父权与患者自主决定权发生冲突的情况下，假定同意理论从刑法教义学的立场出发为如何缓解医患矛盾提供了一种有效的路径指引。以“软法律父爱主义”为哲学基础的假定同意理论结合“理性的一般人标准说”和“被害人本人标准说”两种观点，从维护患者最佳利益的立场出发，并兼顾患者本人的特殊价值观，可以合理限缩医师释明义务扩张所带来的刑事责任扩大问题。假定同意理论有其特定的应用领域和界限，主要适用于超越患者同意范围的治疗行为：“未充分告知手术风险”和“扩大手术范围未予告知”，这为处理部分专断性医疗行为提供了解决路径。
关键词：医事刑法；假定同意；释明义务；自主决定权；法律父爱主义
法学论坛
我国民事诉讼争点整理的历史源流、制度演进及功能重塑
作者：刘韵，南京师范大学法学院讲师，法学博士，江苏区域法治协同创新中心研究员。
摘要：基于民事诉讼争点整理的历史源流和制度演进，我国争点整理一方面实现了从无到有的发展，另一方面在规范化和体系化建构上仍存在不足。争点整理依托于审前程序和庭审程序的二阶段结构，从制度源起和制度逻辑中可推演出其服务于庭审的固有功能，而服务庭审之功能在域外各国的民事司法体制中具体化为集中审理之实现或庭审中心之达成。除此之外，为契合我国法律文化传统、破除司法困境、满足司法改革之要求，应强调争点整理的多重化功能。因此，我国争点整理的制度建构应以庭审中心的实现为主要遵循，同时兼顾诉讼程序精细化和裁判水平技艺化的具体需求。
关键词：司法改革；庭审中心主义；争点整理；功能重塑
有限责任公司股东除名的司法图景与工具转向
作者：莫志，北京大学法学院博士研究生。
摘要：自公司法《司法解释三》发布后，股东除名相关纠纷中“无程序瑕疵”与“符合第17条列举情形”对法院判决支持均有显著影响，司法呈现出除名权法定化的现象。该现象源自对除名结果维度与工具维度的认识误区，资本维持过度与目的考察缺失是根本原因。为矫正此类司法限制，恢复除名的公司自治，理论上需持工具中性原则，并在保护团体利益的基础上展开规范。除名乃公司用以形成组织秩序的权力，直接指向股东的成员身份关系。应承认公司有权设定个性化的除名情形，但需受到团体规则正当性与合理性的双重限制。法院应将除名决议与资本变动分离，以“不合理可行”为标准进行诉讼检验，同时可创设除名决议的工商预登记，保证权力的贯彻。
关键词：股东除名；工具与结果；团体利益；有限责任公司；实证研究
法概念论：以实证法概念为核心的要素分析
作者：刘浩，东南大学法学院博士研究生。
摘要：法概念的认识前提是坚持法学学科的自主性，其首先要为法学的一般范围划界。法学语境下的法概念旨在对“法是什么”的问题予以法学层面的认识，法概念的分析应当以实践为导向，故纯粹的法概念分析必然以实证法为基础，这既体现了法学学科的自主面向，也有利于发挥法的现实功能。在难以对法概念作出统一定义的情形下，应当以法学的自主性与实践性为导向，进而对法概念进行构成要素层面的分析，即至少具备哪些要素的规范属于法的范畴。实证法概念的构成要素包括法定化的权利、权力、义务和作为理性而存在的法治精神，而以实证法为基础的法概念构成要素则包括权利、权力和义务，但其并不强调要素的法定化，只需具备规范性或者具有能够予以规范性表达的能力。一般的法概念包含实证的法概念，其与实证的法概念之间存在最低程度的关联性。法治要素在法概念中具有不同的含义，除了作为法概念的精神理性而存在的法治要素外，还包括作为制度属性的法治环境，这体现了法概念具有时空性的特征。
关键词：法概念；实证法；法治；法学语境；要素体系
法律与实践
工期延误的类型分析与法律救济——兼论情事变更原则的适用可能
作者：张永，河南财经政法大学民商经济法学院讲师，法学博士。
摘要：建设工程合同的标的额较大，履行期较长，是典型的继续性合同。这使得合同在履行过程中极可能遭遇各种情况，导致工期延误。但工期延误的成因复杂，请求权基础多元，法律效果亦不统一，必须进行类型化分析方有意义。工期延误大致分为“可归责之延误”和“不可归责之延误”。若可归责于承包人，则其需承担迟延责任、赔偿责任，必要时发包人可解除合同。若不可归责于承包人，则其可主张展延工期。若可归责于发包人，则承包人可主张合同解除、发包人给付迟延及赔偿损失。若不可归责于双方当事人，在必要时应有情事变更原则的适用可能。
关键词：工期延误；情事变更；类型化；可归责迟延；不可归责迟延
从法律系统走向社会系统：我国侦查裁量权的具体检视
作者：赵安晓宇，中国人民公安大学侦查学院博士研究生；马忠红，中国人民公安大学侦查学院教授，博士生导师。
摘要：当前对侦查裁量权的研究多以法律系统视角为出发点，多维度视角的引入尤为必要。侦查裁量权是具有一定司法属性的行政权，是国家权力与侦查行为选择的体现，具有法律文本“再释”、侦查行为“激励”、犯罪治理“矛盾舒解”等功能。但于缺乏必要的“对话机制”，法律系统将侦查裁量权的解读分别置于抽象的刑事司法程序与具象的刑事警务之中，这实际上造成了侦查裁量权客观呈现的困境。尝试将仿查裁量权的运行纳入社会系统进行观察，发现当前侦查场域中裁量空间逐步被削减但暗含扩张趋势，侦查行为中蕴含着有限的“不出事”与“一线弃权”逻辑。基于此我们需要对作为侦查裁量权实施的侦查行为进行密切关注，减少对裁量空间不必要的削减。这有利于维护侦查权正常行使，提升犯罪治理效能。
关键词：侦查权；自由裁量；社会系统；犯罪治理
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期刊信息
期刊名称：《甘肃政法大学学报》
国际标准刊号：ISSN 2096-9392
国内统一刊号：CN 62-1219/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《甘肃政法大学学报》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
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定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢单月30日出版）
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编辑 ▏张 琪
审核 ▏高成军