《甘肃政法大学学报》2023年第6期要目
本期专题
传统与现代性：
沈家本与中国法律近代化
（三篇）
改造旧法——沈家本与清季《秋审条款》的编纂
作 者：陈新宇，清华大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
摘 要：宣统二年（1910年）的《秋审条款》是清代官方颁行的第三部，也是首次主动编纂的秋审条款。秋审条款与条例、通行、成案等传统法源之间有着密切的渊源关系，其性质介于条例与通行之间。晚清修律大臣沈家本的《秋审比校条款附案》是《秋审条款》最为重要和直接的渊源，其认识到成案的创新和会通价值，并以司法审判的专业化、独立化、人道化为目标主张改革与保留秋审制度。沈家本关于旧法的态度与改造，对当代中国自主法学知识体系的建构具有启迪与借鉴意义。
关键词：沈家本；《秋审条款》；晚清法政改革
沈家本思想与当代重刑主义思潮的检讨性反思
作 者：罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师，法学博士；许华萍，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
摘 要：轻罪时代的到来引发了轻罪治理难题。轻罪涉及罪与非罪的模糊地带，在犯罪维度和刑罚维度均表现出潜在的重刑主义思潮，包括犯罪圈扩大趋势和轻罪重刑风险，存在悖乎义、乖乎情、失其序、违乎礼的可能性。如何应对轻罪时代的潜在重刑主义思潮，从百年前的沈家本思想中可以找到答案。在犯罪维度，明晰法律和道德在犯罪评价体系中的定位和作用，礼与刑“自是两事”，入罪时坚持“律无正条不处罚”，出罪时“不能舍情理而别为法也”。在刑罚维度，“化民之道，固在政教，不在刑威”，刑罚配置实现“裁之以义而推之以仁”，刑罚执行坚持“刑罚为最后之制裁”，以契合“义、序、礼、情”四端，防范当代重刑主义的潜在风险。
关键词：沈家本思想；重刑主义；轻罪治理
晚清涉外刑案的应对与启示——以沈家本辑《刑案汇览三编》为中心的考察
作 者：黄飞翔，清华大学法学院博士研究生，清华大学法学院近代法研究中心兼任研究人员。
摘 要：晚清以来，国门开放，涉外案件日益增多。早在晚清法律改革启动前，沈家本就注重思考并收集涉外案件，形成了对涉外案件的基本认识。本文以沈家本辑《刑案汇览三编》中的中外交涉案件为中心，通过分析刑部、督抚对涉外案件的处理方式，不仅可以看到涉外案件所呈现的复杂面相，而且可以看到涉外案件在司法管辖、法律程序、司法适用等审理程序上具有的特殊性。此外，《大清刑事民事诉讼法草案》中外交涉案件章节的立法争议，能为当前我国的涉外法治建设提供借鉴。
关键词：沈家本；《刑案汇览三编》；涉外刑案；《大清刑事民事诉讼法草案》
探索争鸣
锁定效应下互联网平台反竞争行为的法治因应
作 者：何凯立，武汉大学法学院博士研究生。
摘 要：锁定效应的产生归因于交易相对方的需求转换成本。锁定效应下的平台反竞争行为有别于传统滥用市场支配地位行为，平台无需拥有绝对的市场支配力，就可以对交易相对方实施不合理交易安排以达到排除限制竞争的目的。根据锁定用户规模的大小，平台既可损害局部、微观的竞争秩序，亦可造成宏观、结构性的竞争失序，应由反垄断法与反不正当竞争法“双管齐下”但从两部法律具体规则设置来看，均无法有效应对锁定效应下平台跨界竞争、零边际成本以及相对优势地位滥用等诸多特殊性。基于此，在反垄断法上，应转换竞争关系认定视角，从用户注意力维度认定异类平台竞争关系，同时调整市场支配地位认定范式，由“以产能为中心”转向“以用户为中心”，以规制整体性锁定下的平台反竞争行为。在反不正当竞争法上，应当引入“相对优势地位”规制条款以规制局部性锁定下的平台反竞争行为。
关键词：锁定效应；互联网平台；转换成本；反竞争行为；支配地位；竞争秩序
对空间进行建筑规划的物权法意义——从《民法典担保制度司法解释》第51条第2款展开
作 者：关剑夫，北京大学法学院博士研究生。
摘 要：《民法典担保制度司法解释》第51条第2款第2句的规定，对在建建筑的续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物作为抵押物的资格不造成影响。对建筑物的规划及相关的登记，使得建筑物预计会占据的空间形成“有体物”，该空间符合物权客体的标准。这是因为，空间自始存在；政府和土地权利人等有权主体，按照合法程序划定、公示了具体封闭空间的界限位置；且该公示内容具备必要的稳定性。将建筑物的概念归为空间，否定了在建建筑是“未来物”的理论，为在建建筑抵押提供了实体法支撑。该理论也符合一物一权原则和房地一体处分原则；它对于建筑物区分所有和违法建筑的情形亦有解释力。
关键词：在建建筑；抵押；建筑规划；空间；违法建筑；房地关系
数据产品的法益识别与刑法保护路径
作 者：刘哲石，东南大学法学院与早稻田大学联合培养博士研究生。
摘 要：数据产品是通过算法规则对原始数据进行分析处理生成的、属于具有极高经济价值的网络虚拟物。数据产品与数据权利性质、权利归属的判断不应放在同一维度，数据处于多权利主体与复杂权利内容的“权利束”状态。数据产品与原始数据不同，不具有个人信息主体的人格利益；数据产品不承载数据安全法益，不属于数据犯罪的保护对象。在信息网络时代，财产犯罪的客体不局限于有体物，数据产品具备经济价值性与事实上的支配可能性，本质上是以算力为基础的财产性利益，属于刑法保护的财产。数据产品可能是知识产权的价值载体，但不属于知识产权犯罪的保护客体。非法使用数据产品的行为符合财产性利益盗窃的行为构造，非法接入数据产品程序向第三方提供服务的行为属于三角诈骗。
关键词：数据产品；权利束；财产性利益；三角诈骗
法学论坛
论宪法中的主权概念
作 者：陈楚风，清华大学法学院博士研究生，清华大学国家治理研究院研究人员。
摘 要：在近现代的宪法学领域中，对主权一词主要存在以下四种理解：国家或国家权力的一种属性；国家权力本身或国家诸种权力的总和；国家内部最高或最终的决定权；国家正当性的来源或基础。从中国近现代宪法史上看，中国宪法中主权原理的一个发展变化规律是朝正当性要素和实体权力要素相结合、主权者同时成为国家正当性来源和实体权力所有者的方向不断演进。进入新中国后，人民被认为拥有“一切”权力，同时成为国家正当性来源、国家权力本身归属者、最高与最终决定权归属者三种意义上的主权者。中国现行宪法中法治主义对主权的约束不是通过虚化主权者、将主权所有者和行使者分离来实现的，而应从主权的自我约束、国家维持其存在的必要条件的角度加以理解。
关键词：主权；人民主权；国家权力；最高权力；正当性
继承权的可侵性及救济路径研究
作 者：侯圣贺，山东大学法学院博士研究生，山东农业大学泰山法治研究院研究员。
摘 要：《民法典》未明确规定侵害继承权的救济方式，亟待整合。继承权作为一项绝对权，受侵权法的强力保护。学界普遍采取继承回复请求权的立法模式或学说，但传统意义上的继承回复请求权主要关注继承人继承地位的回复和遗产返还问题，未认识到侵害继承权行为的客体为继承权。继承回复请求权是回复继承权之全部内容的独立请求权，具有返还遗产、停止侵害、排除妨碍的复合构造。根据侵害继承权行为的不同，继承回复请求权具有不同的行使要件和法律效果。继承人可依《民法典》第1165条获得损害赔偿请求权救济。损害不限于不能取得遗产之上权利的损害，还包括侵害继承遗产选择权所生损害和回复继承权的必要费用损失；过错应根据不同的侵权行为及行为人的注意义务认定。继承回复请求权具有优先适用性，但为实现继承权的全面救济，也存在与损害赔偿请求权的并用关系。
关键词：继承权；返还遗产；继承回复请求权；损害赔偿请求权
法律与实践
粤港澳大湾区民商事司法协同机制研究
作 者：李晟，广州商学院法学院副教授。
摘 要：粤港澳大湾区在民商事领域的往来越来越密切，由此产生的纠纷也越来越多，三地司法体制不同给民商事纠纷的解决带来了重重困难。多年来，内地、香港、澳门在民商事司法协同方面做出了巨大努力，也相互签订了不少协议，但还存在“安排模式”难以满足形势发展需要、司法协同覆盖民商事纠纷的范围有限、公共秩序存在不确定性、司法协同的方式跟不上时代发展等问题。未来粤港澳大湾区应当坚持以宪法和港澳基本法为基本依据、坚持粤港澳三地法律地位平等、互利共赢，通过创新协同模式、促进协同范围全覆盖、对公共秩序的适用作出明确限制、搭建多元化协同平台等途径，完善三地司法协同机制，使民商事纠纷得到及时有效解决。
关键词：粤港澳大湾区；司法协同；协同模式；协同范围；公共秩序；协同平台
党内法规制度治理效能提升的实践探析
作 者：徐航，中共河南省委党校法学教研部副教授，中国政法大学法学院博士后流动站研究人员；王超奕，中国政法大学讲师，法学博士后。
摘 要：制度优势是否能够转化为治理效能，关键在于政策执行的效度。在实现国家治理能力现代化进程中，党内法规的执行力扮演着重要角色，当下关于是否要制定党内法规已经不再是主要问题，更为关键的是党内法规体系是否完善，是否真正有助于提高我们的治理效能。提升党内法规制度的治理效能可以通过健全执行体制机制，压实党内法规实施责任、强化党内法规实施评估、完善党内法规实施督导考核、优化党内法规实施环境等方面来实现。
关键词：党内法规；治理效能；实践
论董事的生态环境损害赔偿责任
作 者：袁红萍，武汉大学环境法研究所博士研究生。
摘 要：公司是生态环境损害的主要责任主体，董事作为公司的决策经营者在履职中有重大过错时也应与公司一起承担生态环境损害赔偿责任。这种突破传统法人机关理论的做法，既是践行公平正义理念、顺应环境损害担责主体扩大化趋势的表现，也是对《民法典》“绿化”背景下《公司法》“绿化”要求的回应。构建董事的生态环境损害赔偿责任制度还应设置严格的适用条件及责任减免机制，如在适用条件上要求董事主观上应具有故意或重大过失，客观上导致公司造成生态环境损害。此外，董事应与公司承担比例连带赔偿责任，以实现损害填补与威慑效果的统一，既落实损害担责原则又贯彻预防为主原则。
关键词：生态环境损害赔偿；损害担责；董事；连带责任
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期刊信息
编辑 ▏牛静菲
审核 ▏张军历