《甘肃政法大学学报》2023年第5期要目

本期专题：

洗钱犯罪理论与实践探析

我国洗钱犯罪发展动向与侦查策略应对

作者：胡向阳，中南财经政法大学教授，博士生导师，法学博士；张静茹，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生。

摘要：自我国《刑法修正案（十一）》明确规定洗钱罪及中国人民银行反洗钱相关规定和措施实施以来，洗钱犯罪活动得到一定程度的遏制，“自洗钱”犯罪行为也得到相应的控制。然而，随着数字货币流通合规化，虚拟货币流通隐蔽化，洗钱犯罪又呈现出新的高发态势。洗钱犯罪样态增多，活动地区由东南部向西部内陆纵深转移蔓延，跨境跨域洗钱犯罪活动加剧，金融领域、监管薄弱行业、特种行业关联洗钱犯罪突出，新兴产业洗钱犯罪威胁严重，洗钱犯罪表现出线索发现筛选难、立案追诉判决难、犯罪行为分离认定难等特征。因此，应利用大数据、视频监控、网络追踪等侦查策略，完善相关法律法规体系，形成全方位、全领域、全行业齐抓共治的侦查预警、情报共享、预防处分系统化犯罪治理体系。

关键词：洗钱犯罪；发展动向；侦查策略；犯罪治理

洗钱罪的司法扩张与理性反思

作者：郑二威，武汉大学法学院博士研究生。

摘要：目前洗钱罪在司法适用中呈现扩张趋势，这种扩张具有多种原因，其中不合理的地方需要理性反思。在司法实践中，对于上游犯罪中的行为存在数罪并罚、上游犯罪共犯、单独洗钱罪以及想象竞合的认定模式，这种混乱适用的现象源于没有把握洗钱罪事后犯的本质。洗钱罪系广义洗钱犯罪体系中的一环，具有洗钱犯罪的事后犯属性，上游犯罪中的参与行为更契合共犯的评价体系，也能够避免陷入重复评价的囹圄，因而将洗钱罪理解为事后犯更为妥当。洗钱罪“洗”的含义在司法实践中也出现扩张理解的倾向，这主要由于对洗钱罪保护法益的理解存在偏差。洗钱罪具有双重保护法益，其中表层法益表现为金融管理秩序，深层法益表现为金融安全，二者是手段与目的的关系。据此对非七类上游犯罪的犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒、单纯的保管、窝藏等物理行为、用于日常生活的消费行为以及仅仅提供资金账户的行为，难以认为侵害了洗钱罪的保护法益，因而不宜将此类行为认定为洗钱罪更为合适。

关键词：洗钱罪；司法扩张；事后犯；金融管理秩序；金融安全

探索争鸣

算法默示共谋反垄断规制的反思与对策

作者：叶明，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师；朱佳佳，西南政法大学经济法学院博士研究生。

摘要：在数字经济时代，算法作为辅助或替代经营者决策的工具，提高了默示共谋的发生率和稳定性，这引起了反垄断理论界与实践界的高度关切。然而，当前对算法默示共谋的反垄断规制不尽如人意，从规制现状考察，发现针对算法默示共谋的立法与执法调整效果甚微；从规制制度审视，探之行为认定存在协同行为路径和共同市场支配地位路径之冲突，且不同路径下证据证明困难重重，责任主体与责任分配问题也未得到妥善解决；从规制理念审思，发现包容审慎的规制理念已非应对算法默示共谋的最佳选择。对此，在规制理念方面，需由包容审慎向“强干预”的规制理念转变，形成对算法默示共谋事前、事中和事后规制并重及法律和技术共治的规制范式。在规制制度方面，行为认定可以协同行为制度为主，以共同市场支配地位制度为辅，灵活利用不同类型的间接证据证明“合意”或“共同性”，确立优势证据标准以判断证据证明力，并合理分配举证责任标准。最后，确立提供者和使用者作为责任主体，并按照控制程度和获益结构合理分配责任。

关键词：算法默示共谋；规制理念；间接证据；反垄断责任

论通谋虚伪表示的法律效力

——《民法典》第146条第1款解释论

作者：侯巍，华南师范大学法学院副教授，法学博士。

摘要：我国《民法典》第146条第1款对通谋虚伪表示的法律效力简单表述为“民事法律行为无效”，采相对无效模式还是绝对无效模式并未明确。相对无效模式理论基础薄弱，制度构造紊乱，制度体系内部逻辑未臻一致，且与相关制度衔接不畅，导致司法适用混乱。绝对无效模式法律效力明确统一，且同时通过动产善意取得、不动产登记公信力、债权表见让与、表见代理等权利外观保护制度及侵权损害赔偿制度为善意第三人提供周延的法律保护，更为可采。应通过司法解释明确我国《民法典》第146条第1款绝对无效的立法定位，并在此基础上厘清各主体间的法律关系。

关键词：绝对无效；相对无效；善意第三人；权利外观法理

二次创作短视频授权规则的法经济学分析

作者：张立新，山东大学（威海）法学院助理研究员，法学博士。

摘要：短视频创作者与长视频著作权人之间发生冲突的根本原因在于现有的二次创作短视频授权规则不符合行业发展的客观情况与实际需求。在各类二次创作短视频均具有一定“交易产出”的情况下，“交易成本”是其与长视频进行权利交易的主要障碍。为了从根本上降低双方的交易成本，司法裁判应当在清晰划定二次创作短视频类型的基础上，以“转换性使用”规则为工具分析其交易产出，通过指导性案例或司法解释，围绕“责任规则”构建二次创作短视频的授权方式。对于影评类、盘点类和混剪类短视频，应明确其“合理使用”地位，减少侵权纷争；对于解说类短视频，应以“法定许可”开放其授权，调整利益分配；对于片段类短视频，由于其交易产出十分有限，仍应适用“财产规则”。如此，才是繁荣著作权市场使之达至均衡的关键。

关键词：二次创作短视频；授权规则；合理使用；法定许可

法学论坛

购置价款抵押权的规则展开及法律适用

作者：徐聪，中国人民警察大学公安法学院讲师，法学博士。

摘要：购置价款抵押权具有的超级优先效力是对《民法典》第414条确立的动产担保物权竞存顺位规则的突破，其不仅可对抗在先浮动抵押权，也可以对抗在先固定抵押权。购置价款抵押权的设立需满足特定要件：首先，购置价款抵押权适用客体限于纳入动产融资统一登记公示系统的有形动产；其次，购置价款抵押权所担保债权系购置物的价款，价款应涵盖债务人为获取抵押物而支出的相关费用，但不包括以旧换新的“负资产”部分；最后，债权人须于宽限期内办理登记，宽限期的起算须满足合同生效与标的物交付两个标准。处理交叉担保、债务更新及再融资等购置价款抵押权的存续问题时应借鉴双重身份规则。当事人可就抵押物转让所得收益合意设立应收账款质押，以此保障购置价款抵押权的超级优先效力得以延续。因存货具有较其他担保物种类的特殊性，应设置特殊的购置价款抵押权规则，如规定即时登记规则，增设购置价款抵押权人的通知义务，明确存货购置价款抵押权间可设立交叉担保。就购置价款抵押权竞存规则而言，数个购置价款抵押权竞存时应按照债权比例受偿，购置价款抵押权劣后于留置权、建筑工程承包价款优先权、标的物买卖前已设立的担保权。

关键词：购置价款抵押权；超级优先效力；交叉担保；抵押物转让；竞存规则

论专属管辖权的反制裁功能

——基于俄罗斯“反制裁”专属管辖权的立法和司法实践研究

作者：苏超，华东政法大学国际法学院博士研究生。

摘要：在制裁与反制裁斗争中，各国都在寻找应对外国干涉和制裁的法律工具。俄罗斯《制裁保护法》规定了涉及制裁争议的“反制裁”专属管辖权，将管辖权作为反制裁工具，为受到西方制裁的俄罗斯自然人和法人单方面改变管辖权约定提供了法律依据。无论从国家间立法管辖权的分配还是从国内司法管辖权的功能价值分析，设定“反制裁”专属管辖权并将其作为反制裁工具，具有理论可行性。“反制裁”专属管辖权作为一项进取型管辖权，具有更广泛的属事范围，使法院在当事人申请的情况下以司法控制的方式阻却制裁带来的潜在风险，因而管辖权是比诉权更有力的反制裁工具。虽然将管辖权作为反制裁工具可能导致管辖权冲突、滥诉、举证责任分配失衡等风险，但可以通过在立法上设定“控制节点”、司法上明确行使标准予以消解。我国可以借鉴俄罗斯的做法，在民事程序法中增加“反制裁”专属管辖权条款，以应对西方国家对我国的制裁，保护我国当事人的利益。

关键词：俄罗斯；制裁；反制裁；专属管辖权；禁令

寻衅滋事罪的性质及其构造

作者：王广利，清华大学与德国弗莱堡大学联合培养博士研究生。

摘要：寻衅滋事罪罪状的模糊性导致该罪面临两个疑难问题：一是如何理解本罪前3项与公共性的关系，以及第4项与前3项的关系；二是如何理解本罪与其他关联犯罪的关系。通说通过拆分解释、创造特设论据等方式解读本罪，不但未能解决这两个问题，而且取消了寻衅滋事罪的独立性。政治共同体提供了一个分析寻衅滋事行为的新框架。寻衅滋事罪是一类特殊的身份犯，即行为人是政治共同体的异议者而非参与者。当该异议者对共同体成员犯罪时，其否定的是某些规范对共同体的重要性，而参与者犯罪不具有这个特点。随意性行为是指在共同体成员看来无理由的行为。该罪的公共性体现为身份的公开性；该罪第4项与前3项之间没有逻辑差别；该罪与其他关联犯罪是排斥关系。仅当如下条件成就时构成寻衅滋事罪：本罪的实行行为与其他关联犯罪相同；行为人无理由地行为；行为人现实地减损了被害人的行动预期；行为人主观上有对抗共同体规范的目的。

关键词：寻衅滋事罪；政治共同体；身份犯；随意性行为

法律与实践

人类生殖系基因编辑技术合理应用的证成逻辑与制度调适

作者：王丽洁，兰州理工大学法学院讲师，东南大学法学院博士研究生。

摘要：人类生殖系基因编辑技术飞速发展，为我国罕见病患者基因治疗带来了机遇。由于其自身安全、技术伦理、技术滥用、生物安全等风险，立法明令禁止该技术的医疗应用，致使罕见病患者无法借助这一技术治愈自身疾病。为促进技术合理发展、保障少数群体基本权利、实现正义价值，生殖系基因编辑技术应从禁止应用转向合理应用。技术的合理应用应遵循例外允许、必要性、风险评估、后世代利益持续保护原则。为了更好落实这些原则，应匹配技术合理应用的分类规制规则、严格准入规则、审慎监管规则。人类生殖系基因编辑技术合理应用的制度调适，既能防范技术应用的潜在风险，又能促进技术在人类生命与健康发展中尽其所长，进而提升人类的共同福祉。

关键词：生殖系基因编辑技术；禁止制度；证成逻辑；制度调适

行政行为引用不规范问题的司法处理

作者：郝安琪，中国政法大学博士研究生。

摘要：行政行为引用不规范问题是指行政机关在作出行政决定的过程中没有引用或没有准确、全面、完整地引用法律依据，而在实体处理上正确的情况。面对这一问题，中央和地方各级法院在司法判决过程中存在着合法、撤销和确认违法三种完全不同的判决，同案异判情况严重。因此，需要确认引用不规范问题作为行政诉讼标的的地位，强化法院在审理过程中对于该问题的审查义务。同时，引用不规范问题具有独立的程序价值，不能被简单视为瑕疵或在诉讼中进行补正。最后，综合引用法律条文的性质、违法程度和行政成本等多种因素，应对存在引用不规范问题的行政行为确认违法。

关键词：引用不规范；适用法律错误；程序违法；实证分析

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期刊信息

编辑  ▏牛静菲

审核  ▏张军历