《甘肃政法大学学报》2023年第2期要目

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学术视点

【《民事强制执行法》专题】

执行回转程序构造论——兼评《民事强制执行法（草案）》第91条第1款

作者：马登科，西南政法大学执行研究院教授，博士生导师；黄月婷，西南政法大学法学院博士研究生。

摘要：自制度设立伊始，执行回转一直采取再执行传统构造，由执行机构对所涉权利作出裁定并实施强制执行行为。该构造虽有利于提高执行效率，却存在缺乏执行依据、限缩适用范围、违背“审执分离”原理的症结。《民事强制执行法（草案）》构建了执行回转“申请与诉讼”的选择型构造，申请延续了再执行构造的程序规则，诉讼的适用范围发生扩张。选择型构造形式上为当事人提供两种程序选择，实质上仅将申请作为救济途径，将诉讼排除在外。完善选择型构造，一是需具化申请的适用条件，主要是增加申请的适用限制，赋予当事人程序异议权和程序选择权；二是应将诉讼调整为执行回转构造的内在部分，并进行简化审级、缩短审限、禁止再审等规则调整。

关键词：执行回转；再执行构造；选择型构造；不当得利；程序简化

审慎对待执行程序中的商事思维扩张——再论生效法律文书确定的债权转让中申请执行人的变更

作者：冯成丰，北京大学法学院博士研究生。

摘要：我国生效法律文书确定的债权转让中的变更申请执行人制度，深受金融体制市场化进程中利益博奕的影响，呈现出执行公法理念的缺失和商事思维过度侵入的弊病。以2016年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》为代表的相关司法解释，突破了原有《中华人民共和国民事诉讼法》和1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》构建的基本体系，将“权利承受人”的范围不断扩张至各种情形的“权利受让人”，产生系列问题。不良金融债权转让是具有商事属性的债权转让行为，但执行程序法不是商事部门法，执行审查机构不适宜为债权受让人当然提供免费的公权力“转让背书”。将变更追加程序视为“折中选择”的做法不仅错位了执行审查权的功能，也造成了商事债权利益无法实现的难题。生效法律文书确定的债权转让会产生新的实体权利义务，与执行异议和复议案件不同，只能在法律明确授权下有限扩张，难以通过外观形式审查的前置程序完成保障。在民事强制执行立法当下，应格守公法的界限，严格限定执行程序中的“权利承受人”范围，“松绑”执行审查权，以另行诉讼为主要程序选择，保障生效法律文书确定的债权依法流转。

关键词：债权转让；执行力扩张；权利承受人；执行审查权；商事思维

共同共有财产的执行程序分割——兼评《民事强制执行法（草案）》相关条款

作者：赵大伟，吉林大学诉讼法学博士研究生。

摘要：2022年《民事强制执行法（草案）》规定，对于共同共有财产，在不能达成析产协议时，无需经过（代位）析产诉讼，执行法院可直接分割案涉财产确定债务人份额。执行析产面临诸如威胁实体公正、损害共有人权利和违反执行形式化原则等质疑。事实上，权利人对执行析产不服的，可提起执行异议之诉救济，相对于诉讼析产，先析产后救济更有利于界定共同财产范围和财产份额，也更有利于保障共有人权利。确定共同共有财产范围和进行等额分割未违反执行形式化原则，依据出资额分割属于实质审查。为更好地规范执行权行使，平衡保障债权人与其他共有人的权利，执行立法可建构共同共有财产的界定标准、无其他财产可供执行的判断标准、债务人份额的界分方法、财产分割的程序规则。

关键词：共同共有；执行程序；(代位）析产诉讼；执行析产；共有物分割

探索争鸣

论环境保护税征管中纳税人信息申报义务——基于《环境保护税法》第19条第2款的限缩解释

作者：刘锦，东南大学法学院博士研究生；汪进元，东南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

摘要：环境保护税征管所涉信息包括纳税人的身份信息、排污信息和其他辅助信息，这些信息来源于纳税人的申报、税务机关的调查以及其他部门的移送。信息申报是纳税人在征税过程中向税务机关分享涉税信息的法定义务，属协力义务。《环境保护税法》第19条第2款要求纳税人对申报信息的真实性和完整性负责。为避免税务机关过度转移职责，应对该规定作限缩解释。实践中，如果纳税人故意不报、漏报或是错报税务信息，需要承担相应的法律责任。但目前这些责任设置过于强调纳税人的遵从，对其合法权益保护不足。为此，需要完善申报规则，保障纳税人的异议权，并引入诚信激励机制，构建责任豁免制度，以增强纳税人的自主性和积极性。

关键词：环境保护税；纳税申报；协力义务；税收遵从；法律责任

我国民事法律语境下间接反证理论无应用价值

作者：熊德中，上海交通大学凯原法学院博士后，烟台大学法学院副教授。

摘要：间接反证是反证方从反面证明另外的事实可能存在，从而排除法官根据本证方的证明进行推理并否定要件事实存在。间接反证方必须对从反面证明的另外事实承担确认责任，从而减轻本证方的证明责任。尽管德、日通过判例造了间接反证理论及其适用范围，但也存在争议。而我国民事法律向来都规定污染环境者对损害“不存在因果关系”承担证明责任。这被称为“举证责任倒置”，是通过法律明确规定的方式减轻受害者的证明责任。然而，受害者是否对“存在因果关系”承担证明责任仍然存疑。我国环境侵权的司法解释确认了受害者对“存在因果关系”承担提供证据责任而非证明责任。对这种反面证明提供初步证据证明即可，并不要求证明至高度盖然性，其系争辩责任、主张责任。如此解释，是因为因果关系要件的特殊性，其既属于事实性要件，又属于评价性要件。虽然从形式上符合间接反证理论，但解释论的语境不同，不必引用间接反证。

关键词：间接反证；因果关系；证明责任

作品类型限定保护范围论的批判——整体保护观之提倡

作者：黄宇杰，南京大学法学院博士研究生。

摘要：现代技术的发展使得作品的利用方式更加多元化，这也对著作权法的规则带来了全新的挑战。对此，有观点指出应当按照作品的类型和表现形式确定作品的保护范围。这样的观点既是作品类型封闭模式的产物，也是司法实践长期以来将表达理解为表现形式的误读。在理论层面，作品类型限定保护范围论与著作权保护的各个环节相冲突，又与文字作品保护的逻辑相违背，在英美的立法和司法实践中早已受到抵制。在实践层面，作品类型限定保护范围论可能会造成降低著作权保护水平、扰乱著作权法保护范式的恶果，必须予以纠偏。在明确作品保护范围由独创性表达所决定的基础上，针对游戏规则、节目模式甚至是视听作品截图的保护问题，应当坚持整体保护观的侵权判定方式。

关键词：作品类型；权能范围；整体保护；独创性表达

法学论坛

商标权与言论自由的衡平：正品分装问题研究

作者：袁旺然，清华大学法学院博士研究生。

摘要：正品分装是否侵犯商标权，依然存在争议。认为正品分装属于商标侵权行为，是目前的主流观点。但主流观点只单方面关注了权利人商标权的保护，忽视了对经销商言论自由的保护，这使得利益天平向商标权人不当倾斜。经销商在分装后的商品上继续使用原商标，属于商业言论自由的范畴。分装问题的本质是商标权人商标权与经销商言论自由的冲突对立。依据分装行为对商标不同功能的损害，分装可以分为主要影响品质保障功能的分装和只影响商誉承载功能的分装。若分装只影响商誉承载功能，只要其符合高度真实标准，经销商的言论自由抗辩应当得到支持，分装不应被认定为侵权。若分装主要影响品质保障功能，这种分装行为不仅会对商标权人的权益造成损害，还会损害公共利益。如能证明个案中公共利益所承载的价值明显优于私人利益，则应当以公共利益优先为原则，支持权利人的侵权主张，将分装认定为侵权。

关键词：正品分装；商标权；言论自由；高度真实

论领取错误汇款的刑法评价——无罪说之再证成

作者：石佳宇，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

摘要：刑法学界对领取错误汇款的行为素来有夺取罪说、侵占罪说和无罪说的争论。从财产犯罪个罪的构成要件分析来看，受领人的存款债权在形式上具有有效性，但实质上不符合民法上权利滥用的构成要件。同时，受领人相对于银行没有保证人地位，因此，受领人就作为与不作为诈骗均不能满足其构成要件；在存款债权和存款现金二分的背景下，受领人对存款债权的“侵占”面临“物债二分”与“是否存在侵占罪中取得行为”的双重拷问，而受领人就存款现金对汇款人构成侵占的观点，也因存款现金的现实占有不明及其所有权归属于银行而无法成立。因此，受领人就存款债权与存款现金均无法构成侵占罪。无罪说的结论折射出理论上对于不当得利与财产犯罪关系的思考，二者相交但不重合，坚守构成要件行为的边界，保持刑事不法的自我独立性，才能在民刑关系交叉的案件中得出适当的结论。

关键词：领取错误汇款；诈骗行为；侵占罪；债权侵占；现金占有

诉裁衔接视角下的主管竞择规制——以《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第28条为中心

作者：张世超，清华大学法学院博士研究生。

摘要：主管竞择是仲裁协议达成后当事人在协议执行阶段背离仲裁合意，以另行起诉等方式妨碍仲裁的行为。本土化的主管竞择行为主要包括“妨碍型”“否定型”与“隐匿型”三种类型。自裁管辖权的缺失及《仲裁法》第20条失衡的管辖决定权配置是主管竞择的制度肇因。主管竞择规制本质上是管辖决定权分配问题，亦即自裁管辖权赋予问题。2021年《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿）》第28条虽正式确立了仲裁庭的自裁管辖权，但仍有可资检讨的余地。在《征求意见稿》业已出台的背景下，主管竞择的规制问题转化为自裁管辖权规则的解释问题。比较法上，自裁管辖权在主体、时间、内容方面的分段分层授权机制，有助于规制效力的最大化及规制限度的合理化，可为我国主管竞择的规制及自裁管辖权规则的解释提供参考。本文揭示出分段分层授权机制背后蕴含的“仲裁效力/效率价值”与“司法公正/程序效率价值”的二元价值权衡体系，并以此为分析框架对《征求意见稿》第28条进行解释论重构。

关键词：自裁管辖权原则；管辖权异议；仲裁协议效力；仲裁效力

法律与实践

动态体系论下农村集体经济组织成员资格认定研究

作者：汪义双，南开大学法学院博士研究生。

摘要：如何界定农村集体经济组织成员资格是农村集体产权制度改革和集体经济组织立法的核心问题。在立法缺失的背景下，当前存在理论研究标准多样、实践裁判标准不一且法官恣意裁判的问题，应在认定过程中引入动态体系论，明确成员资格的认定要素、要素之间的权重次序以及协动关系，此既可适当限制法官自由裁量权，又可为实践中的复杂样态提供弹性化的认定方式，具有现实必要性与理论可行性。在构建成员资格的要素评价机制时，应明确户籍要素、基本生存保障要素、固定生产生活要素为评价要素；三个要素的权重次序由高到低应为“基本生存保障要素一户籍要素一固定生产生活要素”；三个要素之间形成协动关系，包括同向关系与逆向关系。法官在具体案件中认定当事人是否具有成员资格，乃是动态权衡三个认定要素之结果。

关键词：成员资格；动态体系；要素；协动

失信联合惩戒中的公民权利保障研究

作者：杜成胜，华东政法大学法律学院博士研究生。

摘要：失信联合惩戒制度在推动我国社会信用建设方面发挥了重要作用，对公民权利保障产生了深远影响，其实质是通过减损公民一项或者几项权利，促使失信被执行人履行法律义务。失信联合惩戒的根本目的是保障公民权利，对失信行为进行惩戒应当避免公民权利受到不当侵害，但在实际运行过程中，公民的人格权、劳动权和受教育权等权利都有可能受到限制。我国失信联合惩戒还存在适用主体多元，适用范围宽泛以及法律依据层级较低等问题。本文旨在证成失信联合惩戒应当与公民权利保障实现平衡，确保惩戒依法依规进行。

关键词：失信联合惩戒；公民权利；法权平衡；适当性

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期刊信息

• 期刊名称：《甘肃政法大学学报》

  国际标准刊号：ISSN 2096-9392

  国内统一刊号：CN 62-1219/D

• 主管单位：甘肃省教育厅
  主办单位：甘肃政法大学

  编辑出版：《甘肃政法大学学报》编辑部

• 主编：陈君武
  副主编：高成军  辛春霞

• 印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂

  发行：兰州市报刊发行局

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  定价：15.00元

  出版周期：双月刊（逢单月30日出版）

• 编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号

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编辑  ▏张   琪

审核  ▏高成军