邹 兵，黄政乔 | 论危险作业罪中的“现实危险”

论危险作业罪中的“现实危险”

邹 兵 黄政乔

(西南大学 法学院,重庆 400715)

[摘 要] 为准确区分危险作业违法行为与危险作业犯罪行为,应对危险作业罪中的“现实危险”予以限缩解释。“现实危险”的本质是客观存在且接近严重后果的具体危险状态,具有结果与行为复合性,客观、具体性,严重性,紧迫性等特征。“现实危险”由危险因素与触发因素构成。其中,危险因素由物的不安全状态与人的不安全行为构成,触发因素为存在事故诱因但尚未诱发实害结果。对“现实危险”的司法认定,可借鉴风险评估专业领域的方法与模型。应参考第三方评估意见进行风险等级认定,将“现实危险”限于“较高风险及以上”的风险等级;应基于“现实危险”的构造进行事实认定,在环境安全、技术方法、组织管理、监控预警等方面提取危险因素与触发因素。

[关键词] 危险作业罪;现实危险;危险因素;触发因素;司法认定

一、背景与问题

近年来,党中央、国务院高度重视防范化解重大风险工作,针对重大危险源建设了风险监测预警系统,以有效防控重大危险源安全风险,遏制重特大事故[1]。数据表明,2001年至2019年,我国生产安全事故起数与死亡人数呈稳步下降态势,安全生产重特大事故多发、频发的现象得到遏制[2]。不过,生产安全事故死亡人数仍较多,2020年达2.74万余人[3]。其中,90%以上的事故都是企业违法违规生产经营建设所致[4]。但在安全监管中,对未引发事故的安全生产重大违法行为只能施以行政处罚,存在威慑力较弱且难以实现有效预防之弊。因此,为应对公共安全“轻罪规制缺失”现象[5],使刑法积极地提前介入重大隐患事件,遏制危险因素骤然爆发[6],进一步强化公共安全保护,我国《刑法修正案(十一)》新增了危险作业罪。

构成危险作业罪须以行为人在生产、作业中的三类违法行为“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”(以下简称“现实危险”)为前提。“现实危险”设定了危险作业罪成立的危险量化标准,可谓危险作业罪客观构成要件的“末端”关口。如果仅有上述三类行为,但不存在“现实危险”,则不构成危险作业罪 [7]。在危险作业罪司法适用伊始,有必要深入解析“现实危险”:一是,“现实危险”是危险作业罪的关键构成要素,对该罪处罚范围的把握影响重大;二是,危险作业罪是我国刑法目前唯一在构成要件中规定“现实危险”的罪名,这一新型立法技术为理论和实践带来了全新挑战;三是,理论上对“现实危险”的本质、构造、认定标准、认定方法等问题,远未达成广泛共识;四是,司法实践对“现实危险”共性的把握较弱,不同办案机关的认识差异较大。

对“现实危险”的理解与认定,目前亟待探索与解决的疑难问题主要有:其一,应如何进一步把握“现实危险”解释的基本立场?目前,我国刑法学界普遍持限缩解释说,以防止本罪处罚范围过于扩大[8,9];但少有理论研究综合刑法理论、社会背景、司法实践经验等因素,有力支撑这一立场。其二,如何进一步揭示“现实危险”的本质与特征?众多学者、实务人员主要从一般意义上强调其“紧迫性”“重大性”等特征[10-12],暂未完整、深入揭示“现实危险”的本质,尚缺乏从危险测算原理、不同行业作业条件等维度的挖掘。其三,如何透析“现实危险”的具体构造?亟待明确的问题有三:一是“现实危险”的类型化构成要素;二是危险作业行为在“现实危险”构造中的定位,实施三类危险作业行为是否一定具有“现实危险”;三是“重大事故隐患”与“现实危险”的关系(1)司法实践中,部分实务部门以“重大事故隐患”简单、直接推导行为具有“现实危险”。参见浙江省应急管理厅:《浙江省安全生产委员会办公室关于8起安全生产领域涉嫌危险作业罪典型案例的通报》,http://yjt.zj.gov.cn/art/2021/5/26/art_1228978417_59052571.html,最后访问日期:2022年9月15日;杭州市临安区人民法院(2021)浙0112刑初454号刑事判决书等。。其四,如何构建一套规范的行之有效的“现实危险”司法认定方法?对此,现有研究基本以“具体分析”“综合判断”等笼统表述一带而过,恐难真正满足司法实操之需。

综上,针对“现实危险”的具体认定,需以司法实践需要为导向,基于“现实危险”的本质、特征与构造,“依据安全生产相关法律规定以及各行业技术认定标准”[13],构建一套具体化、体系化、规范化、可操作的“现实危险”司法认定方法。本文旨在明确“现实危险”的基本解释立场,解析“现实危险”的本质与特征,在此基础上剖析其具体构造,归纳类型化的构成要素,凝练“现实危险”的判断要点,构建合法、合理的“现实危险”司法认定方法,以便正确划定该罪处罚范围,最终助力我国产业经济与公共安全平衡发展。

二、基本立场:应对“现实危险”予以限缩解释

危险广泛存在,但仅有部分危险需要刑法处罚。对危险作业罪而言,需准确区分危险作业违法行为与危险作业犯罪行为,既严格限制入罪条件,力求精确打击以实现有效预防,又为出罪预留必要、适度的实体裁量空间[14-15]。“两高”联合发布《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2022〕19号)时指出,需“将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪,而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁”(2)有关危险作业罪立法原意、入罪条件的具体表述,参见最高人民检察院:《依法惩治危害生产安全犯罪 切实保障人民生命财产安全》,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202212/t20221215_595637.shtml#4,最后访问日期:2023年2月17日。。本文认为,对危险作业罪中的“现实危险”应予限缩解释,主要原因有:

其一,“风险社会”中刑法谦抑性要求对“现实危险”限缩解释。不能一概认为,社会具有无处不在的危险,便需以无处不在的刑法加以规制。[16]“即使在‘风险社会’,亦只有对那些离实害结果距离很近且发生实害结果概率较高的行为,才能实行犯罪化。”[17]在危险作业罪构成要素的关系上,“现实危险”与实行行为既相互关联,又相对独立,前者是对后者危险程度的进一步限制。不可简单认为,只要实施了危险作业行为,便当然具有“现实危险”。应当认为,通过规定“现实危险”,彰显了对危险作业行为的二元处罚区分体系,即明确区分危险作业违法行为与危险作业犯罪行为;若不具备“现实危险”特性,则仅当以行政处罚、行政强制措施等非刑法手段予以规制。而行政法的处罚原理系“秩序不法”,对“危险”的评估较为粗略[18];若刑法不紧扣“现实危险”的具体危险性,广泛打击危险作业行为,将不当扩张刑法的处罚范围,且破坏上述二元处罚体系的稳定性。因此,对生产、作业中的危险,刑法应严守谦抑性原则,容许轻微的、适度的危险存在。

其二,产业经济与公共安全的平衡发展要求对“现实危险”限缩解释。很大程度上,产业经济的发展需容忍适度的风险。危险作业行为往往涉及化工、能源、煤矿、气体等行业,专业性较强,且风险性较大。在危险作业罪的适用中,若不谨慎把握“现实危险”,对具备风险性的生产、作业行为不加节制地处以刑罚,势必对生产活动的正常秩序造成极大破坏,不利于经济与产业发展;而且,对社会危害性不大的生产、作业人员而言,因刑罚的后续否定评价效果,其工作、家庭、生活等亦将遭受沉重打击。总体上,若不顾及产业经济与公共安全的平衡发展,盲目对普遍的风险处以刑罚,非但无法实现危险作业罪的立法规范目的,也会徒增社会矛盾与社会治理难度。

其三,司法实践认定“现实危险”正反两方面的经验表明,有必要对“现实危险”限缩解释。目前,司法实践对“现实危险”的认定广泛存在简单、机械、模糊的现象。如多个案件的判决表明,对被告人实施了无证经营汽油等危险物品的行为,裁判文书未体现对“现实危险”的研判与论证,即当然认定具备“现实危险”,进而以危险作业罪予以处罚(3)参见浙江省嘉兴市中级人民法院(2020)浙04刑终268号刑事判决书、山东省滨州市博兴县人民法院(2021)鲁1625刑初26号刑事判决书、广东省东莞市第一人民法院 (2021)粤1971刑初1378号刑事判决书、山西省高平市人民法院(2021)晋0581刑初104号刑事判决书、河南省林州市人民法院(2021)豫0581刑初277号刑事判决书等。。此类认定方式值得商榷,易使“现实危险”的边界被不当扩张。作为具体危险,危险作业罪中的“现实危险”显然不等同于“危险作业行为”;与生产安全专业领域挂钩,“现实危险”较之一般意义上的具体危险更为特殊。因此,需将含“危险作业行为”在内的多项要素纳入对“现实危险”的评估中,对“现实危险”进行必要限缩,使其评估更精密、立体、规范。对此,部分司法机关进行了较好的探索(4)如浙江省杭州市萧山区余某某危险作业案,“经专家分析,余某某经营的公司所存储危化品的仓库未经设计、审批,危险化学品经营不符合相关技术要求,仓库内安全设施设置不到位、安全条件不具备,存在多处事故隐患,极易导致火灾爆炸等事故,具有现实危险性,且危险品仓库与员工宿舍相邻,一旦发生火灾、爆炸事故将导致大量人员伤亡和财产损失。”此外,萧山区检察院在承办案件过程中,“通过夯实被告人是否具有储存危险化学品的资质,该仓库是否安装相关的防雷、防静电、防爆及报警和通风设施等相关安全设施,相关危险化学品的存放是否符合相关规则等证据细节,综合评估确定余某某所经营管理的该仓库存在较大安全隐患,具有发生重大事故或者其他严重后果的现实危险。”参见《有期徒刑六个月!杭州首例危险作业罪案宣判》,百度公众号“萧山检察”,2021年7月16日。。总之,司法实践应立足于危险作业罪的特殊性,对“现实危险”予以限缩解释,强化相关证据的搜集、分析与论证,综合考量案件中各项具体因素,确保对“现实危险”的理解与评估清晰、全面、准确。

其四,类似罪名的司法经验表明有必要对“现实危险”限缩解释。危险作业罪与危险驾驶罪在罪名设置上具有相似性。尽管因危险驾驶罪在构成要件中未规定“具有造成重大人员伤亡、财产损失或者其他严重后果的现实危险”,似乎更接近于抽象危险犯,但在危险驾驶罪具体适用中,司法实务对其中危险的把握,还是经历了入罪之初的“一刀切”,到后来逐渐限缩危险而自我修正的过程。最终,危险驾驶罪实质上更多被作为具体危险犯把握。近来,更有学者明确提出:对属于刑法保护前置化的危险驾驶罪,应当适当提高其入罪门槛[19],且不宜过分扩大危险驾驶罪犯罪圈[20]。在危险的具体把握上,危险作业罪具有“后发优势”。本文认为,对危险驾驶罪中的危险尚且需限缩解释,当然没有理由不充分借鉴其司法经验,对刑法明确规定为具体危险犯的危险作业罪中的“现实危险”采取限缩解释立场。

三、“现实危险”的本质:客观存在且接近严重后果的具体危险状态

本文认为,“现实危险”的本质应当是客观存在且接近严重后果的具体危险状态。“现实危险”具有结果与行为复合性,客观、具体性,严重性,紧迫性等特性。

(一)“现实危险”应具有结果与行为复合性

危险作业罪中的“现实危险”应具有结果与行为复合性,其结果属性更为突出,即“现实危险”是危险的生产、作业行为导致的危险结果。普通语境中,“危险”的形容词意为有遭到损害或失败的可能,名词意为遭到损害或失败的可能性[21]。而我国刑法学理论对危险犯中“危险”的定义尚无定论,争议焦点主要在于:“危险”是“行为的危险”还是“结果的危险”。行为危险说认为,危险犯是与实害犯对立的犯罪,其实质上是一种行为犯,危险的本质在于行为的危险[22]。结果危险说认为,危险犯与实害犯同为结果犯,危险犯要求的结果是一种危险状态[23]。

本文认为,以科学量化为前提,“危险”既是“结果的危险”,又是“行为的危险”,不应单以行为属性或结果属性界定危险的性质。行为具备危险性,是经验判断的直观结果。但是,在实害结果发生前,危险行为能够形成具有结果属性的“状态”。

一方面,在风险评估等专业学科领域,上述危险状态已可通过科学方法描述、测算。其中,系统工程评价、数学模型评价、事故分析评价等方法运用较多[24]。这些方法对危险状态的评估,不能脱离行为的危险性。例如,对公路隧道施工的风险评估,可采用指标体系法,将评估内容分为总体风险和专项风险,借此确定重大风险源,以矩阵法对重大风险源进行动态估测。在总体风险评估中,以评估指标、风险数值计算公式构建静态的评估体系;在专项风险评估中,以系统安全工程方法,从“人、机、料、工、环”五方面对隧道事故致险因子进行分析,其中的人员因素,便包括施工人员未接受安全教育、未持证上岗等危险行为。由此,以风险矩阵表的形式,模型化、具体化出危险的状态[25]。可见,在科学技术方法上,对“危险行为”与“危险结果”均能够加以评估、测量。进而言之,本文认为:“危险”的行为属性与结果属性同时存在,互不矛盾;科学、规范地整体评价“危险”的行为属性与结果属性,更有利于限缩危险犯的处罚范围。其一,通过数据、表格、模型等形式量化出“危险”,可实现精确、规范地评价“危险行为”与“危险结果”,而此时的“危险行为”与“危险结果”已不再是相对宽泛且抽象的范畴;其二,被量化的“危险行为”与“危险结果”之间存在一定联系,其实质系对“危险”整体的描述与评价;其三,倘若忽略“危险行为”与“危险结果”之间的联系,单以“危险行为”或“危险结果”界定“危险”,既存在理论与技术上的障碍,又容易破坏评估与测算的科学路径,还会因缺乏科学演算,导致“危险”整体缺乏有力的逻辑支撑,而致边界不清。

另一方面,司法实践已对“现实危险”的结果与行为复合性予以重视。对“危险行为”与“危险结果”进行整体评价,才能明确“危险”的量化结果,并依此对危险犯的处罚范围进行限缩。只不过,基于不同犯罪构成的特性,“危险”的行为或结果属性存在侧重。“现实危险”作为具体危险,其结果属性更为突出,但不能否认,实行行为的危险性亦是形成危险状态的重要原因。譬如,应急管理部指出,擅自拆除或关闭“船舶自动识别系统”(简称“AIS系统”)设备,属于关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,具有“现实危险”,可能构成危险作业罪[26]。但需认识到,在评价危险行为时,不能忽略危险结果,而不当扩大“现实危险”的范围。具体而言,随着运输船舶的大型化、现代化发展趋势,其抵抗风险的能力较强;并非拆除AIS系统,便当然具有“现实危险”,还需评估恶劣天气、船舶抗风等级、船舶适航状况等客观因素[27]。更有研究证明,船舶航运事故的发生,环境因素与货物因素的原因力大于船舶因素;三者的共同耦合作用,是计算航运风险并确定风险“质变”为事故的评估值的必要条件[28]。可见,在科学测算层面,没有依据表明,仅存在危险行为,便当然具备“现实危险”;通过测算客观因素,全面、谨慎地评估危险结果,并综合危险行为予以认定,才能够准确、恰当地限缩“现实危险”的范围。司法实践中,已有办案机关对此作出正面探索。如辽宁省东港市于某香等人危险作业案中,行为人为逃避监管,拆卸“船载北斗终端设备”,在恶劣天气擅自进行捕捞作业(5)参见辽宁省丹东市中级人民法院(2021)辽06刑终216号刑事判决书。。本案侦办过程中,办案机关着力完善相关证据,以证实“北斗”具有“一键报警”“船只颠覆入水自动报警”等救助功能;同时,结合恶劣天气的具体条件,渔船自身抗风险能力,船只可否接收风险提示、可否被及时救援等因素,综合评价“现实危险”[29]。可见,“现实危险”具有结果与行为复合性,是司法实践可探索、可操作并准确限定“现实危险”成立范围的良好方向。

(二)“现实危险”应具有客观、具体性

危险作业罪中的“现实危险”应具有客观、具体性,即生产、作业行为创造客观存在且具体可察的危险。“现实”的名词意为客观存在的事物,形容词意为合于客观情况[30]。以“现实”限定“危险”,即在客观存在与否方面,强调危险是有非无;在具体与否方面,强调危险是实非虚。对于不同主体,“危险”或许是较为主观、模糊的标准。如煤矿企业的作业人员和卫生人员在知识储备、作业经验、专业技术等方面存在差异,两者对作业过程中的“危险”可能存在不同认识与感受。然而,在“渗漏”“冒顶”等事故出现时[31],不论是作业人员、卫生人员等特殊人员,还是不具备相关职业身份的一般人员,都能够察觉、感知到“危险”。此时,以具体形式呈现的“危险”,对主观标准的依赖程度已降低。在一般人认知中,已出现的“渗漏”“冒顶”等事故中,“危险”是实际存在的,而非虚构的、设想的;其具备客观、具体性,已脱离主观、虚拟、模糊的影响因素。因此,“现实”的危险,应当是一个客观、具体的状态,即危险存在,并表现为可察、可感的情形。

需注意的是,不能以相关人员对危险的察知与否,决定性地判断“现实危险”。一方面,哪怕没有出现具体事故,只要危险对一般人而言可察、可感,便具备客观、具体性;但另一方面,只要危险客观、具体地出现并存在,即使没有人员察觉、感知到危险,也不影响危险状态的存在。这是因为,出现实害结果的责任事故类案件,即便相关人员未察知到危险,亦不影响危险向实害结果的转化,该转化同样是一个客观、具体的过程。对“现实危险”的考察,若需评价“是否确有人员察知到危险”,一是将不当加重“现实危险”的主观性,放大主观因素的评价作用,不利于判断标准的统一;二是与“现实危险”转化为实害结果的可能性存在矛盾,因为,“相关人员是否察知到危险”对“危险转化为实害结果”不存在原理上的影响(6)只不过,在相关人员察知到危险后,能够采取应急措施避免危险的进一步恶化,但相较于对“现实危险”本身之客观、具体性的判断,显然不属于同一层面。。总之,在个案中,不能以“无人员察知到危险”为由,得出“危险不存在”的结论。

(三)“现实危险”应具有严重性

危险作业罪中的“现实危险”应具有严重性,指一旦发生实害后,其损害结果的性质、程度、数量、范围,即在客观上已经具有导致“重大伤亡事故或者其他严重后果”的危险。基于体系性解释的要求,危害生产安全犯罪中,具体危险所指向后果的严重程度,应与实害犯保持一致。因此,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,危险作业罪中“重大事故或者其他严重后果”指:“其一,造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;其二,造成直接经济损失一百万元以上的;其三,其他造成严重后果或者重大安全事故的情形”。其中,“其他造成严重后果或者重大安全事故的情形”,主要包括三种:其一,间接经济损失,指事故引发的产值减少、环境污染、资源破坏等其他损失。如“事故造成路面污染6141米,受污染面积24 358.75平方米……车辆损失价值人民币62 091元”(7)参见广东省中山市第一人民法院(2018)粤2071刑初2306号刑事判决书。。其二,无法查证具体价值的大范围财物损失。如“新佳公司A区、C区、D区共一万多平方米仓库及存放的货物被大火烧毁”(8)参见广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605刑初1593号刑事判决书。。其三,对社会秩序、社会安全造成的不良影响。如“爆炸产生的碎片导致高铁触电网断电,爆炸产生的碎片将该车车厢外体多处划伤,还导致多趟高铁列车停运长达近3小时,1.3万余名旅客滞留,造成重大社会影响”(9)参见山东省济南市槐荫区人民法院(2017)鲁0104刑初328号刑事附带民事判决书。。

(四)“现实危险”应具有紧迫性

危险作业罪中的“现实危险”还应具有紧迫性,指发生实害的概率较大,即客观上已经具有容易转化为实害结果的危险。如前所述,危险作业行为涉及行业的专业性较强、风险性较大,如果危险不具有紧迫性,刑法的介入便欠缺法益保护的必要性与提前干预的正当性[32]。有学者将“现实危险”的属性概括为“千钧一发”[33],以此形容事态极其危险[34]。换言之,此时的危险状态万分危急,事故一触即发。例如,上海市金山区一居民房中,因电气线路老化、故障,引燃周边的木质装饰面造成火灾[35]。日常生活中,电气线路、电力设备等老化系引发火灾的重要原因。但是,电力设备、设施老化几乎不可避免,不能一概认为,上述硬件设施老化,便当然具有发生火灾事故的“现实危险”。发生电气火灾通常需具备两个条件,一是易燃物质和环境,二是引燃条件[36]。生产、生活场所中,特殊的生产材料、堆放的杂物、房屋木质材料等可能形成易燃环境,经电气设备和线路产生的火花、电弧等引燃,便可造成电气火灾。此外,某些特殊电气设备(如变压器、油断路器、电力电容器等充油设备)自身便可形成易燃物质与环境,无需其他介质,也能引发火灾[37]。如果不按时检查、更换已老化的相关设备,虽有可能引发火灾,但若不存在完整的火灾条件,短期内继续使用,火灾事故不一定紧迫即发。然而,上述金山区火灾事故中,老化电气线路的危险具有紧迫性,即周边存在易燃物质与环境——木质装饰面。一旦线路发生故障,引燃木质装饰面,发生火灾是“情理之中”的结果。通俗地说,“现实危险”具有紧迫性,即指危险距离实害结果很“近”,若无其他因素的介入,发生实害结果具有“合情合理”的可能性;不具有紧迫性的危险,指危险距离实害结果很“远”,不具备转化为实害结果的必要条件,不属于“现实危险”。

四、“现实危险”的构造:危险因素+触发因素

本文认为,“现实危险”主要由危险因素与触发因素构成。同时,对其构造的剖析应当严格依据其前述本质与特征展开。另外,国内主流的综合论事故模型(见图1)[38]分阶段、分性质地概括了事故发生过程,可为“现实危险”的构造提供参考。

图1 国内主流的综合论事故模型

(一)危险因素:物的不安全状态+人的不安全行为

参照综合论事故模型,本文认为,危险因素由物的不安全状态与人的不安全行为构成,表现为重大事故隐患。

1.危险因素由物的不安全状态与人的不安全行为构成

首先,仅在基础原因(社会因素)与间接原因(管理因素)存在阶段,还不存在形成“现实危险”的空间。在综合论事故模型中,危险因素是事故发生的直接原因。若不具备危险因素,便无从判断“现实危险”。因为,尚不具备物的不安全状态与人的不安全行为,是否存在危险都难以确定。换言之,只有在具有危险因素时,才能够确定“危险存在”,在事实与逻辑上,这是判断“现实危险”的起点。

其次,物的不安全状态与人的不安全行为对应三类法定实行情形。个案中,需从人员因素、物品因素、设备因素、环境因素等方面综合认定物的不安全状态与人的不安全行为。譬如,当前司法实践中,无证经营成品油涉嫌危险作业罪的案件数量较大,包括私设加油点(10)参见河南省正阳县人民法院(2022)豫1724刑初356号刑事判决书、广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院(2022)桂0110刑初330号刑事判决书、辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院(2022)辽0111刑初48号刑事判决书等。,非法运输、销售成品油(11)参见广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院(2022)桂0110刑初385号刑事判决书、辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院(2022)辽0111刑初15号刑事判决书等。等行为类型。这类案件中,物的不安全状态与人的不安全行为主要体现为:其一,行为人不具备经营资质,其经营行为系违规经营;其二,“黑油”往往不符合安全标准,其质量难以保障,易造成车辆燃油系统堵塞、发动机损坏等后果;其三,非法加油点及运输场所、设备、人员等相关安全保障不足,不具备应急处理条件。如浙江省龙港市周某某等人所涉案中,行为人通过“运输、装卸、分销”等活动将液化石油气销售给不具备经营资质的个人,且运输、储存的场所不具备合法的安全条件[39]。该案中,液化石油气在运输、装卸、分销等过程中,因无资质、不规范的处理方式而处于不安全的状态,“危险”已客观存在。

2.危险因素表现为重大事故隐患

物的不安全状态与人的不安全行为具体表现为事故隐患。对“重大事故隐患”的理解与认定,直接关系到不法行为与“现实危险”的合理联结[40]。“隐患”意指潜在的危险、祸患,即发生危害结果的“可能性”。而“现实危险”的严重性,为危险作业罪的事故隐患限定了程度,即“现实危险”的事故隐患应是“重大事故隐患”。

首先,“重大事故隐患”已具备国家层面的规范性标准。根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》,重大事故隐患指“危害和整改难度较大,应当全部或者局部停产停业,并经过一定时间整改治理方能排除的隐患,或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患”。其整改和排除的困难较大。并且,重大事故隐患的影响范围较大,能够与“重大伤亡事故或者其他严重后果”的严重程度形成对应。在某些行业,重大事故隐患的标准已规范化。如《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》规定,“自然发火严重,未采取有效措施”重大事故隐患,主要包括:其一,开采容易自燃和自燃煤层的矿井,未编制防灭火专项设计或者未采取综合防灭火措施的;其二,高瓦斯矿井采用放顶煤采煤法不能有效防治煤层自然发火的;其三,有自然发火征兆没有采取相应的安全防范措施继续生产建设的;其四,违反《煤矿安全规程》规定启封火区的。直观看来,其列举情形已形成危险状态。规范标准将其定义为重大事故隐患,系对严重性的描述。原因在于,上述作业具有人员较多、设备丰富等特征,这类行业一旦发生生产安全事故,其实害后果往往较严重。因此,将特种行业的部分危险作业定义为重大事故隐患,实际是从量化角度切入,对其严重程度加以限定,以此形成规范的警示。

其次,“重大事故隐患”仅是危险因素的表现形式,在本质与定位上均不同于“现实危险”,亦非“现实危险”的充分条件。司法实践中容易产生一个误区,即以对重大事故隐患简单、直接推导具有“现实危险”。如绍兴某有限公司案中,应急管理局指出:“该危险化学品储存点存在重大事故隐患,具有发生重大伤亡事故的现实危险。”[41]此论证方式有待商榷。原因在于,三类危险作业行为本就是对部分重大事故隐患的类型化归纳。且不说第二类行为本就以“重大事故隐患”作为构成要素,在某些情形下,仅实施第一类或第三类行为,同样可产生重大事故隐患。例如,部分重大事故隐患对应本罪的第一类行为:《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》第七条规定了“高瓦斯矿井未建立瓦斯抽采系统和监控系统,或者系统不能正常运行”重大事故隐患的情形(12)《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》第七条 “高瓦斯矿井未建立瓦斯抽采系统和监控系统,或者系统不能正常运行”重大事故隐患,是指有下列情形之一的:(一)按照《煤矿安全规程》规定应当建立而未建立瓦斯抽采系统或者系统不正常使用的;(二)未按照国家规定安设、调校甲烷传感器,人为造成甲烷传感器失效,或者瓦斯超限后不能报警、断电或者断电范围不符合国家规定的。。再如,部分重大事故隐患对应本罪的第三类行为:《化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》对“单位主要负责人和安全生产管理人员”“特种作业人员”的合法资质进行规定,主要包括“负责人需依法考核”与“作业人员需持证上岗”(13)《化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》依据有关法律法规、部门规章和国家标准,以下情形应当判定为重大事故隐患:一、危险化学品生产、经营单位主要负责人和安全生产管理人员未依法经考核合格。二、特种作业人员未持证上岗。。若仅依据“存在重大事故隐患”便认定“具有发生重大伤亡事故的现实危险”,将带来不利后果:一是架空“现实危险”的规范性要求,而以重大事故隐患取代;二是易使危险作业罪滑向行为犯范畴;三是忽略综合论事故模型中“触发因素”的作用(这点于下文展开)。因此,在基本逻辑上,“存在重大事故隐患,具有发生重大伤亡事故的现实危险”这种论证不够严谨。应严格将重大事故隐患限缩于危险因素内,避免其体系定位错乱,影响“现实危险”的规范结构。

(二)触发因素:存在事故诱因但尚未诱发实害结果

触发因素指可将危险因素转化为事故的具体条件。在危险因素已经形成时,需要触发因素对危险因素与实害结果进一步联结。若仅存在危险因素,不存在触发因素,则无法完整体现“危险”的紧迫性,不属于“现实危险”。

触发因素的最直观作用是使危险与事故不断“接近”。例如,浙江省东阳市吴某某所涉案中,“现场作业人员安全意识极差,在厂房内边作业边抽烟,地上的烟头就有80余个”[42]。再如,浙江省宁波某助剂厂案中,行为人储存乙酸的简易木结构平房外约2米处,“有一套平时用来烧饭的煤气灶具”[43]。两案中,均存在作为触发因素的点火源(烟头、煤气灶具),且能在具有危险因素的环境下,触发实害结果。此时,触发因素具备联结危险因素与实害结果的重要作用。

此外,如前所述,“重大事故隐患”不等同于触发因素。众多案件中,应急管理局基本系以“场所不具备储存危险化学品的安全条件”与“场所紧邻居民楼、宿舍楼”两个标准,认定“具有发生重大伤亡事故的现实危险”[44]。但是,是否具备安全条件,系对应物的不安全状态与人的不安全行为;危险可影响的“范围”,系对应重大事故隐患的严重程度。该二者均是对危险因素的认定,与触发因素属于不同的评价内容。换言之,具体情形中缺少触发因素时,不可盲目地认定存在“现实危险”。

若从紧迫性特征出发,考察触发因素的作用,较简单的方法是:具有危险因素时,相较于无触发因素的案件,存在触发因素的案件,其“危险”程度更为“紧迫”,危险更接近于实害结果。“现实危险”的每一个特征,均影响危险的“质与量”。完整地具备所有特征,即便个案情形有所差异,危险的质与量也应当处于一个合理的“区间”当中。案件中存在触发因素与否,其质与量的差别体现在紧迫性方面。没有理由认为,不存在触发因素的案件与存在触发因素的案件,在危险的质与量上位于同一“区间”。因此,与紧迫性对应的触发因素是不可回避、不可替代的判断标准,忽略对触发因素的判断,很难合理得出“具有现实危险”这一结论。

然而,现阶段的司法实践,如前述大量的无证经营成品油案,普遍欠缺对触发因素的考量。问题在于,如前所述,忽略触发因素,无法完整体现危险的紧迫性;即便实施了无证经营成品油行为,并不必然具有事故诱因,进而不一定具有“现实危险”。较有代表性的是,部分案件中,行为人仅在危险化学品经营许可证逾期的情况下,进行汽油经营活动(14)参见河南省正阳县人民法院(2022)豫1724刑初356号刑事判决书、河南省正阳县人民法院(2022)豫1724刑初138号刑事判决书、河南省正阳县人民法院(2021)豫1724刑初686号刑事判决书等。。这种情况下,“危险”是否具有严重性特征,尚存在疑问;退而言之,即便以汽油经营场所人、车流量大等条件,认定危险的严重性,也无依据说明其是否紧迫。质言之,对限缩解释“现实危险”而言,触发因素的作用不可忽视。更何况,在危险因素的认定中,各标准“弹性”较大,所以,更应扣紧起“收尾”作用的触发因素。

五、“现实危险”的司法认定

刑法理论界与实务界对“现实危险”的认定尚处探索阶段。在此过程中,本文认为,随着科学技术不断进步,刑事司法应充分汲取其中养分,以实现司法认定规范化、专业化、精确化。因此,可基于刑事法律规定与原理,借鉴风险评估专业领域的方法与模型,建构对“现实危险”具体的司法认定标准和方法。

(一)参考第三方评估意见进行风险等级认定

如前所述,对危险的科学测算,有助于准确认定“现实危险”。但是,即便办案人员具备相关专业领域的知识、技能,恐怕也无法确保其面对具体案情时,就一定能作出科学、规范的危险测算。因此,由办案单位以外、相对高层级的研究单位出具评价报告,作为客观、公正、中立的评估意见,进行专业的危险测算,可为司法机关认定“现实危险”提供重要参考[45]。通过第三方评估意见,区分风险等级,有助于在一定的等级范围内限制对“现实危险”的认定。风险评估相关专业领域,已具备风险等级的详细标准;由办案机关委托第三方研究单位评估风险等级,并出具专家意见,在理论层面与实操层面,均不存在障碍(15)有实务部门提出,刑事诉讼法及相关司法解释规定,“有专门知识的人”可参见刑事诉讼活动,其意见具有证据资格。因此,参考专家意见,借助其风险分析结论研判危险作业案,有助于完善证据,明确个案中“现实危险”的认定标准。参见安徽省检察院:《[典型案例]安徽发布5起危害安全生产典型案例》,http://www.ahxiuning.jcy.gov.cn/jwgk/xwfbh/202207/t20220719_3759068.shtml,最后访问日期:2022年9月16日。。

本文认为,可参考相关专业领域的风险等级标准,确定案件中“危险”的程度(见图2)[46]。以图示为例,“现实危险”应限于“较高风险及以上”的风险等级。从图示风险描述与接受准则来看,“较高风险”等级中,“后果严重、大范围破坏、应立即采取措施”等用语与“现实危险”的严重性、紧迫性形成了良好对应。“高风险”等级自不待言。此外,根据“一般风险”等级的描述,其“可能的破坏范围较小”,恐难以实现“现实危险”的“严重性”;根据其接受准则,风险控制措施尚需“对损失与成本进行均衡考量”,且“需适当”,即在风险控制成本较高时,危险可暂时被搁置,这显然不具备紧迫性。因此,风险等级在“一般风险”及以下时,危险不具备严重性与紧迫性,不属于“现实危险”。

图2 风险描述与接受准则

(二)基于“现实危险”的构造进行事实认定

对“现实危险”的事实认定,司法机关需以“现实危险”的构造为基础,锁定证明危险因素与触发因素的证据。事实认定的要点主要有三:一是,考察是否存在法定的危险作业行为,如无证经营成品油、擅自切断安全监控电源等;二是,考察物的不安全状态与人的不安全行为是否表现为重大事故隐患,以确定是否存在完整的危险因素,如存储危险化学品数量巨大且不具备储存条件、无证经营成品油场所临近居民区等;三是,考察是否存在将危险转化为事故的触发因素,以判断危险状态与实害结果的“距离”,如违规用电瓶为油泵搭电,导致汽油蒸气遇电火花爆燃致面包车起火等。

具体言之,基于“现实危险”与综合论事故模型的对应关系,对“现实危险”的事实认定,应在环境安全、技术方法、组织管理、监控预警等方面提取危险因素与触发因素。其一,环境安全方面,包括水文、地质等自然环境,交通、建筑等作业环境;其二,技术方法方面,包括机械设备、勘测设计、防护措施等客观条件;其三,组织管理方面,包括建设单位、勘察设计单位、施工单位等相关主体,专项施工方案、作业人员经验、安全管理人员配备等管理措施;其四,监控预警方面,包括风险管理、监控设备与数据、预警发布管理等设施与预案[47]。除上述四方面外,生产、作业中的各类事项,均可能形成危险因素与触发因素。故需通过综合评估,立足于具体案情,考察全案证据所能够证明的事实,以保证司法认定的全面性、细致性、准确性。如上海市袁某、陈某危险作业案中,办案机关委托了化工专家进行评估。化工专家通过实地查探,发现被告人储存危险化学品的仓库严重缺少各项安全管理措施,并考察了仓库周边的员工宿舍、办公室、厂房、河流及危化品的种类、总的吨量等情况。通过综合评估,认定具有“现实危险”[48]。值得一提的是,该案中,在质证环节,公诉人通过电子示证的方式,将“评估报告认定的程序和结论”向法庭进行了展示。可见,专业评估结果能够有效保证事实认定“聚焦”于关键证据,从而保证司法认定的清晰、有力及准确。

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On “the Real Danger” in the Crime of Dangerous Operation

ZOU Bing,HUANG Zhengqiao

(Law School of Southwest University, Chongqing 400715, China)

Abstract：“The real danger” in the crime of dangerous operation should be interpreted in a restricted manner. The essence of “the real danger” is a specific dangerous state that objectively exists and is close to severe consequences, and is characterized by a combination of results and behaviour, objectivity and concreteness, severity, and urgency. “The real danger” consists of the risk factors and the trigger factors. Among them, the risk factors consist of the unsafe state of things and unsafe human behavior; the trigger factor is the existence of accident inducement, but the actual harm result has not yet been induced. The judicial identification of “the real danger” can be based on the methods and models in the professional field of risk assessment.The risk level should be determined by referring to the third-party assessment, limiting the “realistic risk” to the risk level of “higher risk and above. ”Facts should be determined based on the structure of “real danger”, and risk factors and trigger factors should be extracted from aspects of environmental safety, technical methods, organization management, monitoring and early warning, etc.

Key words：dangerous operation crime; the real danger; risk factor; trigger factor; judicial determination

[中图分类号] D924.3

[文献标志码] A

[文章编号] 1672-4917(2023)04-0105-10

[收稿日期] 2022-07-18

[基金项目] 教育部人文社会科学研究青年基金项目“极端主义的司法认定标准与程序研究”(项目编号:2019XJC82003)。

[作者简介] 邹兵(1981—),男,四川大邑人,西南大学法学院副院长、副教授;黄政乔(1997—),男,重庆市人,西南大学法学院刑法学硕士研究生。

(责任编辑 刘永俊;责任校对 孙俊青)