不动产实务 | 庄诗岳：论离婚协议中房屋给与约定的排除执行效力

原文载于《中国不动产法研究》2023年第2辑，第232-247页。

作者简介

庄诗岳

法学博士

中国政法大学民商经济法学院讲师

硕士生导师

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。《中国不动产法研究》2023年第2辑（总第28辑）定为“农村土地集体所有制的法律实现”专号，现陆续推送相关文章。微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

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论离婚协议中房屋给与约定的排除执行效力

摘　要：离婚财产分割协议不具有直接发生物权变动的效力，夫妻一方基于房屋给与约定只享有债权。接受房屋给与方作为案外人基于通过离婚财产分割协议取得的债权提起执行异议之诉时，应当在民事强制执行领域继续贯彻《民法典》确立的实现男女实质平等、保护妇女以及儿童利益最大化的目标，基于不动产登记制度不完善的社会背景和社会效果以及案外人生存权保障的因素考量，赋予接受房屋给与方享有的债权以排除执行的效力。不过，应当严格把握接受房屋给与方享有的债权排除执行的构成要件，准确区分夫妻财产给与法定义务和约定义务的内容，通过民事强制执行立法反向打击案外人与被执行人恶意串通借用《民法典》规定的合法形式进行“假离婚、真逃债”的现象。

关键词：离婚财产分割；房屋给与约定；案外人执行异议之诉；排除执行

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一

问题的提出

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第2条的规定，人民法院可以查封登记在被执行人名下的房屋。但在司法实践中，与被执行人原为夫妻关系的案外人，经常以在离婚协议中已约定登记在被执行人名下的房屋归其所有为由，提起执行异议之诉请求排除执行。对于离婚财产分割协议中约定的接受房屋给与方是否享有足以排除执行的民事权益，司法实践存在以下五种不同的裁判观点：第一，接受房屋给与方享有物权，该物权足以排除执行。第二，接受房屋给与方享有事实物权，申请执行人不属于善意第三人，该事实物权足以排除执行。第三，接受房屋给与方享有物权期待权，满足特定的要件时，该物权期待权足以排除执行。第四，接受房屋给与方享有债权，该债权不足以排除执行。第五，接受房屋给与方享有债权，满足特定的要件时，该债权足以排除执行。其中，对于物权期待权以及债权排除执行的具体要件，司法实践也存在一定分歧。

二

接受房屋给与方与申请执行人的权利对抗

（一）接受房屋给与方享有的民事权益的性质

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第311条、《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民纪要》）第119条的规定，案外人执行异议之诉的审理内容是案外人对特定执行标的是否享有民事权益以及该民事权益是否足以排除执行。

持物权、事实物权观点的裁判认为离婚财产分割协议具有直接发生物权变动的效力，持物权期待权、债权观点的裁判则认为离婚财产分割协议不具有直接发生物权变动的效力。

支持离婚财产分割协议具有直接发生物权变动效力的理由之一是，夫妻之间的财产关系成立、存续、解除与纯粹市场交易中的财产关系不同，具有身份关系属性。问题是，离婚财产分割协议调整的是当事人离婚后的财产关系，此时婚姻关系业已破裂，当事人之间清晰的权利界分和权利保障才是主旨所在。因此，以夫妻身份的亲密性与婚姻家庭的情感性为理由免除登记或交付义务不能成立。支持离婚财产分割协议具有直接发生物权变动效力的理由之二是，夫妻财产关系具有非交易性，不存在保护善意第三人利益的问题，无需严格按照交易规则在物权变动时履行公示程序。问题是，离婚当事人将分得或分出的财产出卖、赠与或抵押给第三人时，必然涉及保护善意第三人利益的问题。因此，离婚财产分割协议不具有直接发生物权变动的效力。

虽然《民法典》第209条第1款规定法律可以例外规定不动产物权变动采债权意思主义，但对于离婚财产分割协议是否具有直接发生物权变动的效力，《民法典》并未作出类似《民法典》第333条第1款、第374条第1句的例外规定。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第2条规定不动产的法律物权与事实物权分离时，应当支持真实权利人的确权请求，但该条所谓的法律物权与事实物权的分离，应当限于非基于法律行为的物权变动、错误登记等情形，而不应当包括离婚双方达成房屋给与约定的情形。如果承认接受房屋给与方享有事实物权，不但无法保护信赖物权登记外观的善意交易相对人，而且会为案外人与被执行人恶意串通通过“假离婚、真逃债”损害申请执行人的债权创造条件。

接受房屋给与方享有的究竟是物权期待权还是债权？不动产物权期待权理论滥觞于德国，且根植于德国物权形式主义的不动产物权变动模式、不动产登记公证制度、不动产登记申请双重赋权原则以及不动产物权顺位规则，只有在不动产受让人的法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏时才成立不动产物权期待权。因我国的不动产物权变动模式采债权形式主义、不动产登记申请采共同申请主义，且不存在不动产登记公证制度、不动产物权顺位规则，故不动产受让人根本无法获得稳固的法律地位，根本不享有具有可处分性、可执行性、受到法律保护并具有对抗效力的不动产物权期待权。

根据《民法典》第209条第1款的规定，即便案外人与被执行人在离婚协议中已约定登记在被执行人名下的房屋归其所有，只要尚未办理过户登记，接受房屋给与方只享有基于债权产生的物之交付或移转请求权。

（二）离婚债权能否对抗执行债权的因素考量

如果只是根据民事权益的实体法性质和效力判断案外人执行异议之诉的异议事由是否成立，则离婚协议中约定的接受房屋给与方享有的具有相对性的债权显然不足以对抗申请执行人的执行债权。

根据《民诉法解释》第303条第1款第2项、第310条第1款第1项、第310条第2款的规定可知，关于案外人执行异议之诉的法律性质，《民诉法解释》采取了形成之诉说（诉讼法说）。形成之诉说（诉讼法说）认为，案外人执行异议之诉的异议事由不直接等同于实体法上的排除妨害请求权，而是基于更为灵活包容的判断标准被嵌入诉讼法因素的民事权益。

基于形成之诉说（诉讼法说），债权能否排除执行的诉讼法因素包括正向和负向两个方面，正向因素包括社会背景和社会效果、案外人生存权的保障等，负向因素包括案外人与被执行人恶意串通规避执行、案外人与被执行人的行为具有违法性或不正当性、案外人本身存在过错等。

首先，离婚协议中约定的接受房屋给与方享有的债权存在社会背景和社会效果的正向因素。考虑到很多买受人未及时办理不动产物权变更登记的原因在于我国的不动产登记制度尚不完善，且不动产在我国属于人民群众重要的生活资料，《执行异议复议规定》第28条赋予了无过错不动产买受人的债权以排除执行的效力。根据我国的民间习惯，夫妻共有或家庭共有的场合，不动产登记簿记载的物权人往往只有部分成员。基于不动产登记制度不完善等原因，当事人签订离婚协议约定登记在一方名下的房屋归另一方所有后，也存在不能及时变更登记的问题，且房屋往往是民众的主要财产。因此，《执行异议复议规定》第28条赋予无过错不动产买受人的债权以排除执行效力的正向考量因素，同样适用于离婚协议中约定的接受房屋给与方享有的债权。

其次，离婚协议中约定的接受房屋给与方享有的债权存在保障案外人生存权的正向因素。基于维护房屋消费者生存权这一基本人权的考虑，《执行异议复议规定》第29条赋予了消费者对买受房屋的债权以排除执行的效力。《民法典》第1084、1085条规定了离婚夫妻对子女的抚养义务，第1088条规定了离婚经济补偿制度，第1090条规定了离婚后的扶养制度，第1091条规定了离婚损害赔偿制度。离婚协议之所以约定登记在一方名下的房屋归另一方所有，通常是为了实现以上制度目的，而以上制度可能涉及接受房屋给与方的生存权。此时，《执行异议复议规定》第29条赋予消费者对买受房屋的债权以排除执行效力的正向考量因素，同样适用于离婚协议中约定的接受房屋给与方享有的债权。

再次，离婚协议中约定的接受房屋给与方享有的债权存在案外人与被执行人恶意串通规避执行、案外人与被执行人的行为具有违法性或不正当性、案外人本身存在过错等负向因素。比如，“假离婚、真逃债”在司法实践中屡见不鲜。

就离婚协议中房屋给与约定的排除执行效力而言，基于正向因素，接受房屋给与方享有的债权具有成为案外人执行异议之诉异议事由的潜质，但若要排除执行，还需通过要件设置排除负向因素。

三

接受房屋给与方权利优先保护的要件构成

（一）基于不动产登记现状排除普通金钱债权执行的要件

第一，执行债权为无担保的普通金钱债权。

由于接受房屋给与方享有的债权与申请执行人享有的权利均属于财产权，不动产登记制度不完善等社会背景和社会效果的正向因素，不涉及价值位阶更高的基本人权等内容，因此仅能赋予接受房屋给与方享有的债权以对抗无担保的普通金钱债权的效力。

第二，案外人与被执行人已经完成离婚登记。

因离婚财产分割协议的生效以完成离婚登记为条件，故只有案外人与被执行人已经完成离婚登记，案外人才享有债权。

第三，案外人与被执行人在人民法院查封之前已签订合法有效的离婚财产分割协议。

司法实践中，不少法院在判断离婚协议中约定的接受房屋给与方享有的债权是否足以排除执行时，会审查案外人与被执行人离婚财产分割的时间是否早于执行依据确定的申请执行人与被执行人债权债务形成的时间。对此，笔者认为并不妥当。

一方面，即便案外人与被执行人离婚财产分割的时间早于执行依据确定的申请执行人与被执行人债权债务形成的时间，也不能直接排除夫妻双方恶意串通逃避执行的嫌疑。先通过离婚将夫妻共同以及个人财产全部或者部分转移给夫妻一方，再由离婚协议中约定的财产给与方单方负债，进而使债权人即便胜诉也无法通过执行财产给与方的财产或者追加接受财产给与方为被执行人实现债权，已经是司法实践中不少债务人逃避执行的高明手段。

另一方面，即便案外人与被执行人离婚财产分割的时间晚于执行依据确定的申请执行人与被执行人债权债务形成的时间，也不能直接认定夫妻双方存在恶意串通逃避执行的行为。根据《民法典》第1041条第2款的规定，夫妻双方自愿离婚的，有权自由决定离婚的时间。且夫妻一方因赌博、吸毒等各种原因四处举债，进而导致夫妻双方感情破裂协议离婚的情形，亦不少见。而且，夫妻一方有时对于另一方在外单方负债的行为根本无法控制甚至并不知情。

《查扣冻规定》第24条第1款规定了查封的相对效力，案外人与被执行人离婚财产分割的时间应当早于人民法院采取查封措施的时间。

第四，案外人与被执行人签订的离婚财产分割协议公平合理，二者达成的房屋给与约定属于法定义务或者等价有偿约定义务的范畴，不存在旨在恶意串通逃避执行或者情感补偿的无偿或者非等价有偿给与财产的行为。

案外人与被执行人签订的离婚财产分割协议是否公平合理，是认定夫妻双方是否存在恶意串通逃避执行事实的核心内容。

司法实践中，不少法院将离婚财产分割协议中的夫妻权利义务是否对等、离婚财产分割是否对夫妻一方过分倾斜等内容，作为判断离婚财产分割协议是否公平合理的判断标准。这些判断标准有一定的合理性，但不能准确地判断离婚财产分割协议是否公平合理。

基于保护妇女、未成年人、老年人与残疾人的合法权益的原则，《民法典》规定了离婚夫妻对子女的抚养义务、离婚经济补偿制度、离婚后的扶养制度和离婚损害赔偿制度，这些内容属于夫妻财产给与法定义务的范畴。基于法定义务，离婚财产分割制度实际上倾向于以非均等分割为主要原则的矫正补偿。因此，离婚财产分割如果是基于法定义务的考量对夫妻一方进行了倾斜，也应当将离婚财产分割协议认定为公平合理。由于法定义务旨在实现对弱者利益的保护和救济，因此基于法定义务而产生的离婚协议中约定的接受房屋给与方的债权应当优先于申请执行人的债权而保护。

离婚协议中夫妻超出法定义务的财产给与条款，属于约定义务的范畴。如果夫妻财产给与约定属于等价有偿行为，即存在等价的对待给付义务，则离婚财产分割协议应当认定为公平合理。此时，由于等价有偿行为或者说等价的对待给付义务的存在，被执行人的责任财产并不因离婚财产分割协议而减少，申请执行人的债权并不因离婚财产分割协议而受到损害，因此基于等价约定义务而产生的离婚协议中约定的接受房屋给与方的债权应当优先于申请执行人的债权而保护。如果夫妻财产给与约定属于无偿或者非等价有偿行为，则离婚财产分割协议应当认定为不公平不合理。此时，由于不存在对待给付义务或者不存在等价的对待给付义务，被执行人的责任财产将因离婚财产分割协议而减少，申请执行人的债权将因离婚财产分割协议而受到损害。如果被执行人系基于逃避执行目的而无偿或者非等价有偿给与案外人财产，离婚协议中约定的接受房屋给与方的债权当然不能优先于申请执行人的债权而保护。如果被执行人系基于情感补偿目的而无偿或者非等价有偿给与案外人财产，由于被执行人的无偿或者非等价有偿给与行为损及申请执行人的债权实现，且案外人属于纯获利益的行为，执行无偿或者非等价有偿给与的财产亦不损害案外人的合法利益，因此离婚协议中约定的接受房屋给与方的债权不能优先于申请执行人的债权而保护。

第五，案外人在人民法院查封之前已合法占有该房屋。

合法占有房屋既可以间接证明案外人与被执行人不存在恶意串通逃避执行的行为，也可以通过一定的公示保护申请执行人程序法上的信赖利益。

第六，非因案外人自身原因未办理房屋过户登记。

如果案外人可以登记，却因自身原因未办理房屋过户登记，则前述正向因素不复存在。

（二）基于生存权保障排除附担保的金钱债权执行的要件

第一，案外人与被执行人已经完成离婚登记。

第二，案外人与被执行人在人民法院查封之前已签订合法有效的离婚财产分割协议。

第三，案外人与被执行人签订的离婚财产分割协议公平合理，二者达成的房屋给与约定属于法定义务或者等价有偿约定义务的范畴，不存在旨在恶意串通逃避执行或者情感补偿的无偿或者非等价有偿给与财产的行为。

第四，案外人在人民法院查封之前已合法占有该房屋。

第五，除给与的房屋，案外人及对案外人有扶养义务的人名下无其他能够维持生活必需的居住房屋，且申请执行人不同意按照当地廉租住房保障面积标准为案外人及所扶养家属提供居住房屋，或者不同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金。

如果给与的房屋不是案外人维持生活必需的居住房屋，案外人及对案外人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋，则不存在保障案外人生存权的问题，离婚协议中约定的接受房屋给与方不能基于生存权保障的正向因素主张其享有的债权足以排除执行。司法实践中，有不少法院直接以给与的房屋是案外人及对案外人有扶养义务的人的唯一住房或者说案外人及对案外人有扶养义务的人名下无其他能够维持生活必需的居住房屋为由，支持案外人排除执行的诉讼请求。笔者认为，即便除给与的房屋，案外人及对案外人有扶养义务的人名下无其他能够维持生活必需的居住房屋，基于与《执行异议复议规定》第20条的相同考量，登记在被执行人名下的唯一住房也并非不可执行的房屋。

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