农村土地集体所有制 | 陈敦：权利分割视角下土地经营权的物权定性

原文载于《中国不动产法研究》2023年第2辑，第17-33页。

作者简介

陈　敦

法学博士

北京工商大学法学院教授

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。《中国不动产法研究》2023年第2辑（总第28辑）定为“农村土地集体所有制的法律实现”专号，现陆续推送相关文章。微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

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权利分割视角下土地经营权的物权定性

摘　要：《民法典》规定了土地经营权，但因其权利性质之争，学界关于农地的权利结构、土地经营权的设立方式、土地经营权再流转或融资的规则安排等问题，依然难成共识。从“两权分离”到“三权分置”，究其实质，是对于土地权利的分割。土地权利从内部可以按照时间、空间和权能等进行分割，从外部则受到土地权利的性质以及公共政策的影响。遵循土地权利分割的内在逻辑和外在影响的分析框架，可以解释土地经营权的物权性及由此引发的争议点，明确其运行的具体规则。

关键词：三权分置；土地经营权；权利分割；物权说；债权说

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农地“三权分置”改革旨在落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，对于促进农业农村现代化影响重大、意义深远。然在《民法典》颁布前后，就土地经营权的性质，学者观点始终存在分歧。问题聚焦于：从土地承包经营权这种用益物权能否再分割出用益物权性质的土地经营权？派生的权利为何会包含原权利所不具备的权能？等等。

从“两权分离”到“三权分置”，究其实质，是对于土地权利的分割。唯有破解土地权利分割之谜，方可解土地经营权定性之惑，因此，需要从土地权利分割的理论入手，探究我国农村土地集体所有权的性质，以回应前述土地经营权性质认定中的争点问题，期望推动农地“三权分置”改革的进展。

一

土地权利分割的理论框架

土地权利分割的理论与实践普遍存在于英美地产权理论和我国传统农地制度之中。虽然不同法域风格各异，但内在机理具有一致性。

（一）权利分割理论所依赖的法理论或法技术

剩余权理论。该理论认为：所有人是财产的最终剩余权人，无论一个财产进行了多少次的分割，也不论剩余的权利是否存在实在的意义，拥有剩余权者即是该财产的所有者，而该财产的所有权也归属于该权利人。在所有权的语境中，倘若在土地上设定地上权、典权或将其出租，所有权的支配因主要权能的分割而大为缩减，甚至缩减殆尽，成为学理上的“空虚所有权”（也被称为“裸体所有权”或“所有权虚有化”）。唯因所有权所具有之弹力性，当设定在其上的定限物权全部消灭时，所有权又立即恢复全面支配之圆满状态。

时间维度的权利分割。英美财产法以目前是否占有和享受该财产的现实利益将地产权分为现实占有的地产权益和未来权益。未来权益一经创设就已存在，享有未来权益的地产权人可能会在未来某个时刻获得对该地产的现实占有。这些权利与作为权利源头的地产权并没有本质差别，而是具有平等性。未来权益本身就是权益所有人的一种法定权利，可以自由的流转和继承，极大地拓展了地产上的权利类型。时间维度的权利分割，挖掘出物质财富的未来价值并允许其流转，同时也使得“定限财产权”的形态得到极大丰富。

（二）权利分割的内在维度

两大法系财产权的类型差异源于权利分割的维度不同。英美的地产权体系偏重从时间的维度进行分割，大陆法的物权体系则倾向于从权能的维度入手。偏向任何单一维度的权利分割会造成法定财产权（物权）数量过多或过少的问题。因此，财产权制度安排应当同时兼顾权利分割的不同维度。综观权利分割的现有实践，空间、时间和权能是三个主要的分割维度。

1.权能。权能维度的权利分割回应了人们对物质财富的功能性需求。物权体系中定限物权的设立就来源于所有权权能维度的分割。由此产生具有不同权能的定限物权，包括用益物权和担保物权。当子权利由母权利分割而来时，其应当具备对世性和排他性。在我国传统农业社会得到广泛应用的田底权和田面权体现了权利分割理论的运用。田面权相较于农村土地承包经营权只是具有更加完整的处分权能，本质上二者都是实际耕种农地的权利。可见，如果能够灵活运用权能维度的权利分割方式，能够实现更加多元的制度目标，比如赋予农民更多的财产性权利。

2.时间。在大陆法系物权体系中，时间主要用于确定权利的期限。实际上，权利在时间维度上是具有可分性的，地产权体系即证明了这一点。所有权作为最大、最圆满的权利，其在时间轴线上的范围是无限的。当所有权从权能维度分割出相应权能时，同一块土地在时间维度上可以同时并存着多个定限物权，且后次序的定限物权并非于前次序的定限物权消灭后才能实现权利，而是在其被创设之后即具备流转的能力，能够被转让或继承。这些被创设的定限物权，仍然可以作为时间维度分割的母权基础，极大地丰富了土地权利人的财产权。

3.空间。空间维度的分割是在依上述维度进行权利分割后，确定子权利在形式上或物理上的行使范围，如地下空间权或地上空间权。权利的行使范围可以是整个土地的全部也可以是土地的一部分，当子权利行使的范围为部分土地时，应当借助人为方式在原权利客体上进行划分以达到社会观念认识上的独立性。

（三）权利分割的外部影响

两大法系的财产法制度均通过权利分割回应人们对财产的功能性需求。然而，仅仅依靠权利分割的内在维度，并不能合理解释现实中的所有权利配置。立法者还依据土地权利的性质以及由此产生的政策考量，从外部施加影响来满足政治经济学等方面的目的，从而影响了现实中的权利配置方式。

1.外部影响的因素。影响权利配置的外在因素包括土地权利的性质及其产生的政策考量。例如，集体土地所有权本质上是一种团体法视角下的具有公共性的权利。集体土地上的权利配置应考虑土地权利的性质。外部影响作为政策目标的实现手段，其正当性也必须与政策目标关联证成。“两权分离”到“三权分置”体现了政策目标的变化。当然，“三权分置”中“稳定承包权”的政策目标仍然受农村集体土地性质的影响。

2.外部影响的基本类型。权利分割的外部影响独立于权利体系之外，包括权利体系的限权与权利体系的赋权。限权的结果是具体权能无法全部表达。如对土地的流转设定限制等。赋权的结果则会打破权利分割的逻辑，形成分割后的权利具有更丰富权能的权利状态。

二

土地经营权性质相关争点的回应

土地权利分割及配置遵循的内在逻辑可通过前文所述分析框架得窥一斑，运用权利分割的理论框架，还能对“三权分置”改革中土地经营权定性过程中的争议点进行回应，并就土地经营权的物权性予以合理化解释。

（一）土地权利的多层结构

土地经营权的物权定性首先面临的是“一物一权”原则的诘责，即同一物上不能并存性质及内容相冲突的他物权。此外，当承包经营权分离出土地经营权后，由于土地经营权的权利内容与承包经营权完全相同，意味着土地承包经营权的权利内核已被掏空，无法再成为用益物权，也就难以成为土地经营权的“母权”，因此，《民法典》中不存在土地经营权定性为用益物权的母权基础。

然而，同一土地上不可能并存相互排斥的土地用益物权并非古今中外，概莫能外。相反，在英美法中以及我国历史上都存在一种权利分割制度，即按照时间分段设置土地权利。“三权分置”改革中土地经营权的设置，来源于土地经济学者对农村土地权利流转实践的经验总结，符合我国传统社会中农地权利分割的实践，也能在英美地产权理论中找到比较法依据。土地经营权是对土地承包经营权人所支配的土地在权利期限内的某一特定时间段，占有、使用、收益同一土地的用益物权。由于土地经营权是某一时间段内对土地的用益物权，故构成对土地承包经营权的限制。土地承包经营权也同样是在特定时间段内对土地的用益物权。换言之，唯有从时间轴线分割土地实际占有的角度，才能解读土地经营权与土地承包经营权系针对同一土地的用益物权，也才能理解农地“三权分置”政策在土地权利分割上的理论创新。

采用“剩余权理论”，也可以很好地解释土地经营权成为物权后是否存在“母权基础”的问题。土地承包经营权作为用益物权固然以所有权为母权，而土地承包经营权再分割出土地经营权后，根据土地承包经营权人是否保留剩余权判断其权利是否消灭。如土地承包经营权分割土地经营权后，并不保留剩余请求权，则土地承包经营权虽为土地经营权的母权，但其已经分割子权利后归于消灭。土地经营权期限届满时，则回归土地所有权人这一权利分割理论中的最大母权利。反之，土地经营权消灭后，土地回归承包人。因此，土地经营权的母权自然为土地承包经营权。

（二）土地经营权的设定方式

以出租、入股等方式设立土地经营权，此处“出租”并非《民法典》合同编规定的“租赁合同”，“出租”设立的土地经营权具有不同于租赁权的对物权属性，且其期限亦不受租赁合同最长不超过20年的限制，而只需要不超过土地承包经营权的剩余期限即可。就入股而言，在“三权分置”政策实施之前，由于土地承包经营权转让受到限制难以入股公司，故只有以债权形式入股农民专业合作社的实践。然在土地经营权物权化后，自然可以依据《公司法》和修订后的《农民专业合作社法》之规定，以入股方式为公司或合作社设定土地经营权。土地承包经营权人可以合适的方式来设定土地经营权。基于“出租”这一用语所产生的内涵共识，应当将其使用与土地经营权设定方式作一区分，以免产生土地经营权为债权的误解。比较而言，“出让”更符合土地经营权设定方式的通常表述。

（三）土地权利配置的权能差异

现行法上，集体土地所有权并不具有担保权能，土地承包经营权的担保权能也受到限制，而土地经营权却具备担保权能，次级定限物权大于所有权以及其权源的定限物权，这改变了传统用益物权的权利结构。集体土地所有权与其他权属主体的所有权并无二异，均是指所有权人在物上享有的最大利益，因此其权利内涵中自然包含着担保权能。从集体土地所有权分割而产生的土地承包经营权也包含着担保权能，随着权利的进一步分割，担保权能随之流转至土地经营权处。土地经营权作为次级定限物权，在内容上并未超出集体所有权与作为其权源的土地承包经营权，而是土地权利分割所受到的外部影响限制了集体所有权与土地承包经营权中担保权能的表达。具体而言，对农地权利体系的限权，集体土地所有权和土地承包经营权的部分权能受到限制。而基于赋权，土地经营权中的权能得以彰显，以符合土地制度改革的政策目标。

（四）土地经营权再流转或融资的限制

《农村土地承包法》第46条和第47条规定土地经营权再流转、向金融机构融资担保需经承包方书面同意，并向本集体经济组织（或发包方）备案。对土地经营权的再流转和融资的限制依然需要从土地权利的外部限制角度进行解释。土地经营权作为实际经营土地的权利，再流转或融资可能导致权利人发生变更，为了确保农村土地经营秩序，从而对其再流转或融资设定了外部限制。这种限制来自外部，自然不应影响土地经营权的物权定性。当然，这种限制的目的并非为了保护承包人的利益，而是为了维护农地经营的秩序，确保农村集体的共同利益。因此，承包方“不同意必须基于法定理由”，这并非“债权人通常可以自由行使权利”。

（五）“三权分置”改革目的的影响

对于“保持农村承包经营关系稳定”的农地法制改革目的如何影响土地经营权定性的问题。“三权分置”政策的重点是“放活土地经营权”，将土地经营权定性为物权有助于“三权分置”政策制度目标实现，有益于农地权利体系的科学构建。首先，稳定承包关系和放活土地经营均为本轮农地制度改革的政策目标，关键在于实现政策目标的路径选择。针对土地承包经营权的债权流转，在“三权分置”改革之前普遍存在，但由于难以实现政策目标，才有了土地经营权设置的“三权分置”改革政策出台。其次，土地经营权的设置事实上丰富了土地承包经营权的内容，增加了承包人处置土地的合法选项，可以满足承包人流转土地的个性化需求，从历史经验看，只会让农地流转制度更加发达，而非相反。土地经营权物权化之后，承包人既可以传统债权流转方式利用承包地，如限定在本集体经济组织内部的租赁、转包等，也可以物权流转方式设定土地经营权，让承包地的财产价值得以最大发挥，并保留“剩余权”，确保不失去承包地。对于土地经营人，一方面范围扩大到了本集体经济组织成员之外，增加了实际经营土地者的范围，另一方面取得物权性的土地经营权，可以提高其对未来土地收益的期待值，从而稳定土地经营关系。准此以言，土地经营权物权化不仅不会减损承包人的权益，反而会极大促进土地经营关系，从而实现“三权分置”改革目标。第三，“三权分置”改革的政策目标也构成土地权利分割的外部影响，而且是以“赋权”方式给予土地经营权以符合其物权性质的权能和内容，松绑了原来设定在集体所有权和土地承包经营权上的“对外流转”“融资担保”的限制。从这个角度出发，有助于更好理解承包人同意并非其个人可以自由决定的权利的观点。

三

结   论

土地经营权派生于土地承包经营权，如属于债权，现有出租、转包等方式即足以产生租赁权这种债权，自无须以土地经营权另行命名，更无需在修订后的《农村土地承包法》中专节予以规定。无论在《农村土地承包法》修法之前或之后，农地权利流转既可以采取债权方式流转，也可以采取债权以外的方式流转。债权性质的土地经营权，法律流通性不足，难以满足权利转让中交易安全的需要，也无法满足设置抵押权的需要，难以匹配权利人对土地长期性投资的需要，以及权利人获得法律刚性保护的期待。相反，物权性质的土地经营权恰给予承包人一种新的用地方案，可以满足承包人和农地实际经营者的需求。我国农地制度改革的政治背景、国情背景和发展背景决定了土地经营权承载着与以往土地租赁权不同的历史使命，唯有确认其用益物权性质，方可实现“三权分置”改革的目标。

土地权利分割的理论框架可以合理解释“三权分置”后土地经营权的物权性，并回应当前学界的观点分歧。土地经营权物权化后，相应的法律规则自然得以一一明确。以土地经营权担保融资，所设定的担保物权应为抵押权。为此，应当尽快落实土地经营权登记制度，且不分期限皆对其予以登记发证，同时，对《民法典》第339条和第342条中的“出租”改为“出让”，以区别于土地租赁产生的土地租赁权。土地经营权抵押登记的效力，应与土地经营权物权公示效力相一致，以登记作为对抗要件，从而平衡农地利用关系和交易第三人的权益保护，促进农地“三权分置”改革目标的实现。

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