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易中天：包青天是靠不住的

来源：云中君

我今天想讲一下法治中国与文化传统。围绕这个主题，我们来思考三个问题。
01
第一个问题，中国有法治传统吗？
可以这样说，辛亥革命之前，有法制，无法治。这两个词有什么区别？法治是以法治国，王在法下，这是约定之法，可以商量；法制则是依法治国，王在法上，王定之法，没有商量。
《管子·任法》里有这样一段话，“法者，天下之至道也，圣君之实用也。有生法，有守法，有法於法。生法者，君也；守法者，臣也；法於法者，民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”所有人分成三等，君主是立法者，官员是执法者，民众则受制于法，这个法是不可以商量的。
有人说，约法三章不就是可以商量吗？我们想想，约法的时候哪有商量，那叫宣布。没有立法程序，没有商量，所立之法可能是良法，也可能是恶法，这个要碰运气。
只有刑讯逼供，没有辩护制度，没有无罪推定，这是王权时代一个重要特点，包括商鞅自己都身受其害。秦惠王上台后，有人上了一份奏折，称商鞅欲反，秦惠王下令全国通缉，商鞅百口莫辩，只好逃跑。当他跑到边境想住店休息时，店老板拒绝说，商鞅有令，住店的人如果没有证件，店主要连带判罪。商鞅闻听此言长叹说，没想到，新法之弊竟然到了这样的地步。这也是典故“作法自毙”的来源。商鞅的遭遇涉及到两个问题，取证和庭辩。他被扣上谋反的罪名，没有取证，也不给他辩论的权利，直接通缉。

大家都知道狄仁杰，武则天时代的大臣，他被来俊臣诬陷谋反，没有取证和庭辩，马上就被抓起来了。狄仁杰入狱后立刻认罪，当时的规定是，抓进来的人只要招了，一般就不对他动刑。由于已经认罪，对他的看守很松，狄仁杰写了一封申冤的血书藏在棉袍里，以天热换单衣为由，让家人带了回去。狄仁杰的儿子发现了信，马上求见武则天，把父亲的情况一五一十说了。武则天就召见狄仁杰，问他为什么承认谋反，狄仁杰说，我要是不承认，早就死在皮鞭下了，如何见陛下？武则天就把他从轻发落了，这才死里逃生。
甚至直到今天，一些民众看重的也是实质正义，而非程序公正。中国人不理解辛普森案，控方辩方在那辩来辩去，盘问证人，最后辛普森被无罪释放。中国人喜欢看包公案，包青天日断阳、夜断阴，一审就审出谁是坏人来，三口铡刀，龙头铡，虎头铡，狗头铡，把那贪官污吏给我铡了，好过瘾。这也从一个侧面说明了我们法治传统的缺失。

02

第二个问题，中国为什么没有法治传统？

“以法治国”这个词战国时期就有了，韩非子说，“以法治国，举措而已。”只要措施对，就可以用法来治国。法家所讲的法治，君主是治国主体，法是君主治国的手段，这不是我们要的法治，我们今天讲的法治，是人不治，法来治。
古代的中国人有三个梦。一个叫圣君梦，梦想有个好皇帝，仁慈、英明，最好是圣君。能不能实现，得碰运气。
第二个梦是清官梦，皇帝差一点就差一点吧，天高皇帝远，皇帝管不了我这里来。我的父母官好也不错，这叫清官梦。
第三个梦是侠客梦，皇帝是昏君，父母官是贪官，但是有一个侠客半夜到县衙取了贪官首级也可以。所以中国人喜欢看《三国演义》，刘备代表圣君，诸葛亮代表清官，关羽、张飞代表侠客，圣君梦破灭了就做清官梦，清官梦破灭了就做侠客梦，侠客梦破灭了看武侠小说，所以武侠小说也是中国特色。

中国的文化传统为什么会是这样？

中国人现在还是讲面子，但把“礼”丢了。最典型的表现就是称自己老婆为夫人，这叫没文化。夫人是称别人老婆的，称自己老婆可以用我太太，我妻子，传统社会用的是拙荆、贱内、内子。
再举个例子。中国的文化传统中，有一个习惯是抑己扬人，放低自己，抬高别人。我们那时候，称呼父亲的同事，不论年龄大小一律叫伯伯，我父亲动不动就说，你帮叔叔倒杯茶，其实那人跟我差不多年纪，但我必须照做，这是礼。
传统社会里，儿子带同学来，见到父亲，同学可以坐着，儿子要站着，得把人家抬高一层。我父亲的老师我要叫太老师，但太老师绝对不会叫我孙子，而是叫我世侄，他把自己降下来跟我父亲同辈，非常谦虚。
现在呢，只要面子，礼没了。前不久有个人发微博说，自己在日本住酒店，为了报复日本帝国主义，把房间里的水龙头全打开，故意浪费水还洋洋自得，丢人丢到国外去了。
还有的人把摆谱当成有面子，在餐厅里大声的呵斥服务员，人家为你服务你不道谢，这不叫有面子。有教养才有面子。现在居然以没教养为面子，这是很成问题的。
03

第三个问题，我们应该怎么办？
我们回顾一下人类文明史就会发现，在古代社会，法治最健全的是古罗马。罗马法包括公法和私法，逻辑非常清晰，其中私法又比公法重要，它把对公权的规范和约束以及对人权的保护写得清清楚楚，是非常典型的以法治国。
罗马人为什么能做到呢？因为他们是希腊文明的继承人，而希腊文明诞生自商业民族。我们知道，商品经济有两个前提，一是产权明晰，二是公买公卖。希腊人实现了人类历史上彻底的私有制，财产归个人所有，这是至关重要的一步，而这一步我们没有走出来。
中国历史上，私有制并不彻底，古代的私有制是家庭所有制，财产归家庭所有，但不归个人所有。你没有个人财产，上无片瓦，下无立锥之地，怎么会有独立人格，人格不独立，思想就不独立，意志也不自由。
我们对比中西方文化就会发现，中国人的人际关系要靠血缘和泛血缘关系，要么是亲属，要么称兄道弟，而西方人的人际关系靠的是契约精神。婚姻就是典型的契约关系。在婚礼现场，神职人员分别向新郎新娘确认是否愿意和对方终身厮守，还要问在场的嘉宾一句“各位有异议吗”，没有异议就可以结为夫妻了。
这就相当于一个合同签署仪式。有效合同有两个前提，一是合同本身合法，二是双方当事人自愿签订。西方人普遍有信仰，婚礼上的神职人员是在代表上帝发问，新人在承诺彼此相爱、至死不渝的同时，也等于是和上帝签署了契约，靠自律来遵守。一旦现场有人反对，那么合同作废；全部环节走完了，合同生效。你会发现，契约关系可以规范人与人之间的经济关系，也可以规范人与人之间的社会关系。
可能会有人抗议，怎么把中国说得一无是处啊？其实不是的。宋代可能是中国历史上司法制度最健全的一个时代，比如一个刑事案件，宋代会分成三个流程：逮捕，审讯，判决。权力是分散而相互制约的，每个机关只有一部分权力，因为流程非常多，想造成冤假错案成本很大，要买通太多人。
经过一审推勘，二审录问，主审法官要告诉犯人有权喊冤，犯人一旦喊冤，案件必须重审，所有证据都要核对一遍，直到没问题了再移交下一步。怎么定罪和量刑也要从大宋刑律中找到适用的法条，行刑时如果犯人喊冤，对不起，把人拉回来，全部重来一遍。
为什么宋代的司法程序到了明清以后就不再沿袭了？因为宋代是一个商业社会，商品经济非常繁荣。我们都认为炒股是现代社会才有的行为，其实宋代就已经有了。宋代的“股票”叫度牒，是政府机构发给出家人，证明其合法身份的凭证，出家人要有两份证明，一份叫戒牒，是僧官机构及传戒师签发的，另一个就是度牒。
宋代的度碟很有意思，需要花钱买，还可以买空白度碟，随时把名字签上就出家，《水浒传》鲁智深就是这么出家的，写上他名字就OK了。
度牒有什么好处呢？有了度牒可以不服兵役，也可以不交赋税。有好处就有买卖，于是民间开始炒度牒，最初定价100多贯，到徽宗年间炒到了200多贯，宋政府看到炒度牒的人发财了，觉得吃亏，决定增发10倍，结果市场供大于求，“股价”跌到80贯。
宋代还有盐钞，又叫盐引，政府允许民间经营盐业，但是要特许经营，每个营业执照可以卖200斤盐。因为有利润，那些特别有钱的人就从有盐钞的人那里买入，加点钱，我还是有利润的。
不光是商品经济很繁荣，宋代的统治者也很有意思，遇到问题了，但凡能用钱解决的，不废话。宋真宗的时候，萧太后带着辽圣宗从北方打过来，大家都清楚谁也灭不掉谁，于是坐下来谈判，宋真宗跟他们签订了檀渊之盟，每年给契丹三十万银绢，用少量的钱换回一百多年的和平。如果不是后来宋徽宗犯浑，北宋不会垮。
建设法治中国的道路将艰难而漫长，可谓任重道远。鄙人无能为力，只能拜托诸位了。

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