新案追踪 | “查戈斯”咨询意见案（上）：国际法院咨询意见管辖权异议

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前言

咨询意见(advisory opinion)在国际法院的实践中占有重要的地位。与处理国与国之间争议的争端性案件（contentious disputes）不同，咨询意见是国际法院对于符合宪章规定的联合国机关提出的法律问题的解答。虽然法院的咨询意见本身不具有法律上的拘束力，但由于其对国际法问题的分析和说理，咨询意见对国际法的澄清和发展也具有相当的影响力。2017-2018年无疑是国际法院的“大年”，众多案件纷纷找上国际法院。其中，“查戈斯”咨询意见案（Legal consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965），则再一次将国际法院咨询管辖权的问题推上了国际法前沿。

案件背景

2017年6月22日，通过第71/292号决议，联合国大会向国际法院提出关于查戈斯群岛的咨询意见请求。该咨询意见请求涉及两个问题：（1）在查戈斯群岛与毛里求斯分离后，毛里求斯于1968年获独立时其去殖民化(decolonization)进程是否合法完成；（2）英国对查戈斯群岛持续管理的法律后果。

从咨询意见提出的问题来看，这是个关于毛里求斯去殖民化的问题。但同时，由于毛里求斯原为英国的殖民地，其去殖民化进程与其从英国独立的过程息息相关，查戈斯群岛也是在这一过程中与毛里求斯分离而仍处于英国的管理和控制之下。因此，这一咨询意见案不可避免地牵扯到一个双边争端。

在帝国主义殖民扩张的年代，位于印度洋西南部的毛里求斯诸岛屿，以及位于印度洋中部的查戈斯群岛，于1814年从法国手里转手给英国。50年代开始，毛里求斯开始谋求独立，并于1968年正式从英国独立。在毛里求斯逐步走向独立的过程中，英国提出将查戈斯群岛分离。这一提案原因在于，美国向英国要求，意图将查戈斯群岛（特别是其中的Diego Garcia岛）作为美国在印度洋的军事基地。毛里求斯和英国就查戈斯群岛的分离问题进行了一系列会谈，最终毛里求斯同意查戈斯群岛仍属于英国的领土，查戈斯群岛由此成为英属印度洋领地的组成部分，但英国承诺当查戈斯群岛不再被用于防务需要时将会被归还给毛里求斯。然而，在“查戈斯”咨询意见案中，毛里求斯主张其并非完全自愿自主，因为查戈斯群岛的分离自始至终已被英美两国所预设，并作为毛里求斯独立的交换条件之一。毛里求斯声称其去殖民化进程是不完整的。

1968年至1973年之间，为了将查戈斯群岛作为美国的军事基地，英国将查戈斯群岛上的居住人口强制转移，并禁止任何人进入查戈斯群岛。1975年，一位查戈斯群岛的原住民在英国起诉英国政府并要求赔偿。而英国和毛里求斯政府于1982年签订协议，英国同意支付400万英镑用于赔偿查戈斯群岛的原住民，而毛里求斯则放弃代表查戈斯群岛的原住民群体向英国追责。然而，之后查戈斯群岛的原住民仍然陆续在英国起诉英国政府，甚至在欧洲人权法院提出了诉讼。

在毛里求斯独立之后直至1980年，毛里求斯并未在任何公开场合或外交通信中质疑查戈斯群岛的分离问题。但是，随着新一任政府在1982年上台，毛里求斯开始主张对查戈斯群岛的主权。在国内，毛里求斯修改宪法，将查戈斯群岛归属于自身主权之下；颁布专属经济区法案，公布查戈斯群岛的专属经济区坐标。在国际层面，毛里求斯也一直寻求通过诉讼或仲裁的方式解决和英国之间的领土争端，但英国并不同意。2010年，毛里求斯针对英国在查戈斯群岛宣布建立海洋保护区的行为，依据《联合国海洋法公约》附件七提起仲裁，其中一项请求即要求仲裁庭对究竟哪国是查戈斯群岛的“沿海国”做出判定。仲裁庭认为“沿海国”的判断涉及到两国的领土主权争端，因而不属于其管辖权范畴 （Chagos Arbitration, paras.213-221）。

可见，在联合国大会提出的“查戈斯”咨询意见案背后，有一个历时多年、积怨已深的双边争端。而对这一双边争端的理解，也成为“查戈斯”咨询意见案中国际法院能否行使管辖权的关键。

国际法院咨询意见管辖权

国际法院咨询意见的管辖权有其特殊的规定，与争端性案件的管辖权不同。关于国际法院在争端性案件中的管辖权，参见新案追踪 | 国际法的反击——“伊朗诉美国违反《友好条约》案”中的临时措施及管辖权问题（上）。

咨询意见管辖权的规定来源于《联合国宪章》第96条：

“

一、大会或安全理事会对于任何法律问题得请国际法院发表咨询意见。

二、联合国其他机关及各种专门机关，对于其工作范围内之任何法律问题，得随时以大会之授权，请求国际法院发表咨询意见。 

”

第96条从两方面规范了国际法院对咨询意见的管辖权：一是提请咨询意见的机关；二是咨询意见所请求的问题。对于联合国大会和安理会而言，只要其提出的是一个法律问题，国际法院便具有管辖权；对于联合国专门机关，其提请咨询意见须经大会授权，并且提出的是其工作范围内的法律问题。

同时，《国际法院规约》第65条第一款规定：

“

The Court may give an advisory opinion on any legal question at the request of whatever body may be authorized by or in accordance with the Charter of the United Nations to make such a request.

”

之所以引用英文，是因为英文文本直观地展现了国际法院行使咨询意见管辖权所具有的自由裁量权(discretion)：在符合宪章第96条的情形下（也就是说具有管辖权的情形下），法院并不是必须给出咨询意见，文本使用了may，而不是shall，因而给出了法院拒绝回答问题的空间。

因此，当国家对国际法院咨询意见管辖权有异议时，应首先考虑法院是否具有管辖权；若具有，则考虑法院是否应当行使管辖权。后者即为行使管辖权的适当性问题(propriety)。

咨询意见管辖权异议

 通常，针对国际法院咨询意见管辖权，有以下一些常见的异议理由：

针对管辖权：

1.提起咨询意见的机关的权限（competence）:

（1）当问题是由联大提起时，有的国家会以联大越权为由主张国际法院不享有管辖权。这一异议主要依据宪章第12条第1款：“当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行本宪章所授予该会之职务时，大会非经安全理事会请求，对于该项争端或情势，不得提出任何建议。”

比如，在Construction of A Wall一案中，有国家主张由于安理会对中东局势包括巴勒斯坦问题的密切关注，联大在此时提出咨询意见的请求违反了宪章第12条第1款，属于越权行为。然而，对于这一问题，国际法院做出三层回应：首先，法院认为提起咨询意见的行为本身并不是宪章第12条第1款所说的“针对争端或局势提出的建议”；其次，依据宪章第24条，安理会对于维护世界和平与安全负有首要责任（primary responsibility）， 而不是专属性责任（exclusive responsibility）；最后，在联合国的长期实践中，联大和安理会逐渐倾向于同时对影响世界和平与安全的问题进行审议，只是安理会更注重和平与安全的部分，而联大更关注人道主义、社会及经济方面的问题。考虑到联合国对宪章第12条第一款的实践，联大提请咨询意见并不违反这一条款。

（2）当提起咨询意见的机关不是联大和安理会，而是联合国专门机关时，一个核心问题是，提出的问题是否属于“其工作范围之内”的法律问题。这在1993 Legality of the use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict咨询案中是法院认定自己不具备管辖权的关键。世界卫生组织提出咨询意见请求，要求法院回答“考虑到健康和环境问题，一国在武装冲突中使用核武器是否违反包括《世界卫生组织组织法》在内的国际法”。 法院回应，对于世界卫生组织而言，其工作范围包括使用核武器的健康影响，在使用核武器的环境下的人类健康保护等问题，但由于其提出的问题是使用核武器的合法性问题，这一问题已经超出了世界卫生组织的工作范围。

2. 法律问题：

针对管辖权的这一要件，常见的异议理由包括：（1）提出的问题不具体、模糊、过于抽象、或者只关系到事实判断，因而不是一个“法律问题”；（2）提出的问题实际上是一个“政治问题”，或者涉及到高度政治敏感性的情形。对这些异议理由，法院都没有支持。

从法院的实践来看，判断一个问题是否是“法律问题”的门槛是非常低的，法院从来没有以“不是法律问题”为由拒绝对一个咨询意见的回复。事实上，法院反复强调：只要一个问题采用了法律语言（framed in terms of law）并且涉及到国际法问题（raises problems of international law），就可以认定为一个法律问题。并且，法院通常会直接援引问题中的用语来证实这点。比如，“legality”, “in accordance with international law”, “legal consequences”, 等等。这些用语被认为是该问题关乎国际法的证明。至于问题本身是抽象还是具体、会不会涉及到对事实的判断，都不影响它是不是一个法律问题。

至于问题的政治属性，法院的回复也非常统一。无论问题是否具有政治性（political aspects/political nature）, 也无论问题背后的政治动机（political motives）,抑或是问题可能引发的政治影响（political implications），都不足以剥离这个问题的法律属性。因此，可以说，只要问题使用了法律语言，就可以满足这一要件，而不问其政治内涵。这在Construction of A Wall, Threat or Use of Nuclear Weapons, Kosovo, 包括更早时期的Namibia, Western Sahara这些极为政治敏感的咨询案件中都得到了法院的确认。当然，这并不意味着法院不会重视或者考虑案件的政治属性。政治对法院咨询意见的影响，往往会通过其他方式表现出来。比如，法院可能会对问题重新组织语言（比如在Kosovo咨询意见案中），或者干脆得出类似于“我也不太确定”的结论（比如，在Threat or Use of Nuclear Weapons咨询意见案中，法院的其中一项结论是法院不能确定在自卫这一极端状况下使用或威胁使用核武器是否合法）。

针对行使管辖权的适当性（propriety）：

对这一问题，法院奠定的基调是：作为联合国主要的司法机关，国际法院发表咨询意见是其参与联合国实践的一种方式，因而其原则上不应拒绝行使管辖权，除非存在“强有力的理由”（compelling reasons）使其拒绝行使管辖权(Construction of A Wall advisory opinion, para.44.)。实际上，国际法院从来没有行使过《国际法院规约》第65条赋予的裁量权，也从来没有认定任何异议符合其所说的“强有力的理由”的标准。

但是，这不妨碍国家从不同角度提出管辖权适当性的异议理由。比如，（1）咨询意见的提出不是为了协助提出问题的机关，而只是为了满足某些特定国家的诉求（Kosovo）；（2）联大在提出咨询意见时没有说明其目的，即使法院发表了意见，对联大的工作也没有实际意义, 或者会产生负面的政治影响 （Construction of A Wall, Kosovo）;（3）安理会已经对咨询意见关涉的问题做出了决议，而咨询意见的发表可能会影响安理会决议的执行（Construction of A Wall）；（4）这个咨询意见应当由安理会提出而不是联大提出。

这些异议理由也未曾成功说服过法院。对于第（1）、（2）项异议理由，法院通常认为，法院发表咨询意见的对象是提起该咨询意见的机关，而不是国家，因此无论是由哪些国家在背后驱动、这些国家的动机是什么，都不是法院关心的范畴(Kosovo, para.33)；至于咨询意见是否有实际意义、是否会产生负面的政治影响、以及联大在获得法院的咨询意见后将采取何种行动，也不是法院可以揣测的（Construction of A Wall, para.62； Kosovo, para.35.）。至于第（3）、（4）项，法院也通常援引其对宪章第12条第1款的解释，并考虑具体案件的情形，认为联大和安理会权限划分并不构成法院不应行使管辖权的理由（Kosovo, paras.40-45.）。

但是，在形形色色针对法院能否行使咨询管辖权的异议中，有一项与“查戈斯”咨询意见案极为相关，那就是：要求法院回应的问题涉及到国家之间的争端。英国在“查戈斯”咨询意见案中提出的异议就立足于此。然而，法院从来没有因此拒绝行使管辖权——无论是在Western Sahara（关乎摩洛哥和西班牙的争端）还是Construction of A Wall（以色列和巴勒斯坦的争端）咨询意见案中。

其实，从上文关于管辖权异议的梳理可以看出，“查戈斯”咨询意见案中国际法院确立管辖权不成问题：由联大提出的法律问题（注意该问题所使用的法律语言）。事实上，英国在陈述意见中也没有质疑法院的管辖权，而是将论证焦点放在英国和毛里求斯的双边争端上，力图证明法院对该咨询意见不适宜行使管辖权。

国际法院在判断能否行使管辖权时，如何看待所涉双边争端对其行使管辖权的影响？在“查戈斯”案中，英国和毛里求斯之间的主权争端，能否突破以往国际法院对双边争端做出的分析框架，并构成法院不应行使管辖权的“强有力的理由”？请见下期内容。

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“查戈斯”咨询意见案（下）：

双边争端与咨询管辖权的行使

12月15日推送

敬请期待！

美编：李尚文