如何用法律规制平台公司的“家法”

网约车APP IC 图

互联网平台经济近年来出现了爆发式的发展。通过移动互联网、大数据、GPS定位等信息技术，互联网平台的商业、组织和用工模式无不冲击着传统的产业结构、行业分工、企业组织形态以及原有的行业监管。同时，平台自身也受到来自原有法律规范、监管规章和相关观念的挑战。在这些挑战中，平台的用工模式，也即平台与其工作人员的法律关系，已成为极重要的方面，也是备受争议的问题。

从法院审理案件的情况看，围绕平台与其工作人员是否构成“劳动关系”而发生的纠纷，正在大量涌向法院。以经营“闪送”快递的北京同城必应科技有限公司（下称“同城必应公司”）为例，中国裁判文书网截止目前公布了二十余例涉及该公司的此类诉讼案件。除2018年6月北京市海淀区法院认定一例案件的“闪送员”与同城必应公司存在“劳动关系”外，其他案件均否认成立“劳动关系”。

即便在海淀区法院的这一例外判决中，合议庭也极为谨慎地宣布，判决认定本案原告与被告成立“劳动关系”仅具个案效力，不能推而广之地认为所有“闪送员”都与同城必应公司构成“劳动关系”。

一、如何区分“雇员”和“独立合同方”

当中国的互联网平台企业不得不面对上述劳动法问题的时候，它们的美国同行或者竞争者正面临更为严峻的挑战。

今年9月，美国加州议会通过名为“议会第5号法案”（Assembly Bill No. 5）的立法。一些国内媒体在报道此事时称，该立法要求将从事“零工经济”（gig economy）的工作者认定为“雇员”，而不是所谓“独立合同方”（independent contractor）。实际上，相关报道不完全准确。加州只是修改了“独立合同方”的认定标准，而不是将类似优步（Uber）司机的所有零工工作者都归类为“雇员”。

美国关于工作者（worker）地位的法律争议，自罗斯福“新政”时期的劳动立法之后就出现了。美国经济中长期存在许多雇佣关系之外的工作者，人们有时候把这类用工方式的经济叫做“零工经济”。近年来，随着互联网平台经济的迅速发展，“零工经济”成为许多平台的主要用工模式。这些从事“零工经济”的工作者，究竟是“雇员”，还是“独立合同方”？雇主是不是错划了他们的法律地位？

这些问题在美国并不是新问题。围绕这类问题，已经发生许多诉讼。例如，优步近年来应对的很多诉讼都与它的司机应否归类为雇员有关。

加州这次修法实际上是把加州最高法院2018年4月就Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court一案（下称“Dynamex案”）所做判决的意见吸收到制定法中了。这个判决涉及对一个快递公司司机法律地位的认定。2004年以前，这家公司将它的司机都界定为雇员。2004年以后，该公司变更了用工模式（或许是为降低成本、提升竞争力），跟司机们签订合同，将司机界定为“独立合同方”。从2008年开始，一些司机就开始起诉，要求确认自己是雇员，享受雇员待遇。

2019年4月，加州最高法院对其中一个案子做出裁决，其中确立了一套认定“独立合同方”的更加狭窄、更为严格的条件。只有在某个工作者全部符合以下三个条件的情况下，法院才会承认该名工作者是“独立合同方”而不是“雇员”。

第一个条件是，公司要证明这个工作者所从事的工作不是在雇主的控制和指挥下进行的。这是一个普通法历来就有的认定标准。也就是说，工作者要在雇主直接指挥下工作才能被认定为“雇员”。否则，工作者就是与雇主合作的“独立合同方”。

第二个条件是，工作者从事的工作不是雇主营业活动的通常组成部分。Dynamex案判决中，法官举了两个例子说明这一点。

比如，一个零售商店请了电工或管道工来修理商店的设施，这种情况下电工和管道工肯定不是这家商店的雇员。虽然电工、管道工是在为零售店工作，但他们的工作不是这家零售店营业活动的组成部分。所以他们是零售店的“独立合同方”，而不是零售店的“雇员”。相反，假如有一个制衣工厂，它雇了很多工人，即使工人们都在自己家中而不是在制衣厂车间加工服装，而是完工之后再交到制衣厂，他们仍应被认定为“雇员”。

因为，工厂的业务就是制作和销售服装，工人们尽管不在工厂车间工作，但其工作就是制衣厂营业活动的构成部分。（事实上，优步在一些诉讼案件中最初为自己辩解的主要理由就是，它是一个信息服务平台，而不是客运服务提供者；其司机的客运服务不是该平台的营业内容，因此那些司机都应当归类为“独立合同方”。）

第三个条件是，工作者提供的服务或工作是独立于雇主业务的，他自己要创建并维持自己的营业。这个条件实际上是说，这些工作者自己也应该是一个经营者。也就是说，他不是为别人工作而是为自己的生意工作。经营者通常有一些外在的形式特征，例如：有营业执照，有自己的广告，有一定的资本投资、保险，要承担经营风险，可能还有自己的雇员等。

这三个条件为什么比原来的判例法认定的标准要严格？因为，传统的判例法只是确认了区分“雇员”和“独立合同方”的六个考虑因素（或者分析角度）。在具体的案件中，法官可以根据案情选取其中几个因素作重点考虑。

要确认某个工作者属于“独立合同方”，一般需要考量以下六个因素，但这六个因素不需要全部具备：

（1）多大程度上，工作者的工作构成雇主营业行为的组成部分；（2）双方关系的持续性和时间长短；（3）工作者对设施和设备有无投资，有多少投资；（4）雇主对工作者的支配方面，性质和程度如何；（5）工作者分享利润、承担风险的程度；（6）工作者为其独立营业有多大程度的投入。

但Dynamex案判决把认定“独立合同方”的标准简化为前述三点。雇主一方要论证某个人是“独立合同方”的时候，必须证明三点标准同时满足。加州把这三个标准原封不动的吸收到该州的劳动法中去了。

二、 美国法律规制雇佣关系的现状和观念基础

加州这次对劳动法的修改为什么引起这么大的关注？

这是因为，在美国，一个工作者被确认为“雇员”或者“独立合同方”，至少在以下八个方面对企业和工作者有非常不同的后果。

首先是纳税方面的义务不同。根据法律规定，雇主要承担雇员的社会保险和医疗保险税的强制缴纳部分，还有义务代扣雇员应缴纳的一部分税款等。但企业对独立合同方是没有这些义务的。

其次是保险负担不同。雇主要为雇员支付工伤保险费和失业保险，但通常对独立合同方无此强制性义务。

第三是工作福利不同。比如带薪休假，法律规定雇员有权享受，而独立合同方则要看他和雇主的合同怎样约定。

第四是工作场所和设施上的区别。雇主通常要为雇员提供工作场地、设施和设备，而无须为独立合同方提供。

第五是解雇条件不同。企业解雇一个雇员的成本比与独立合同方解除合同要高很多。

第六，工资待遇也不一样。雇员有最低工资的法律要求，还有工作时长限制，但法律对独立合同方没有这些限制。

第七是雇主替代责任。雇员在执行业务中如果对第三人实施了侵权行为，雇主企业是要承担替代责任的，而独立合同方如果损害了其他人或者消费者的权利，企业通常不承担赔偿责任。

第八，工伤责任。雇员在工作中受伤属于工伤，雇主应当依照法律规定支付医疗费、补偿金等。而独立合同方在工作者受伤如何救济，取决于双方的合同如何约定。（以上八点不同，详见林晓云等编著，《美国劳动雇佣法》，法律出版社，2007年，第26页。）

美国法律对雇佣关系的重重管制，是一个自罗斯福新政开始、延续至今的进程。回顾历史可以发现，这个进程的开启和进展本身是极艰难的，历时几十年才逐步突破原有的法律、政治和观念上的重重障碍。

二十世纪初，纽约州的劳动法对面包店工人的最长工时作出限制。有一个面包店店主没有遵守法律被判刑，案件一直上诉到联邦最高法院。1905年，联邦最高法院宣布，纽约州的这个有关工时的立法是违宪的，理由是该法侵犯了个人的“契约自由”。（详见Lochner v. New York案）

普通法中的“契约自由”教条只是美国劳动立法要突破的一个而不是全部的法律和观念障碍。从纽约工时立法违宪案到罗斯福新政，美国二十世纪“大萧条”时期的保护性立法，包括1933年的《国家工业复兴法》（National Industrial Recovery Act）、1935年的《国家劳动关系法》（National Labor Relations Act）、1938年的《公平劳动基准法》（Fair Labor Standard Act）等，无不经历了艰难的政治博弈。“进步主义”历经几十年的斗争，才一步步击退原来的“放任主义”思潮，走到今天这个地步。

但是，当下美国的雇佣关系管制法规及其理论观念，似乎正变得像一百多年前它们所反对的“契约自由”教条那样，固执、内向、拒绝改变。

罗斯福新政期间采取雇员保护措施的历史背景是什么呢？就是在当时经济危机的情况下，罗斯福政府希望通过法律手段扩大就业。相关措施限制雇工的每周最高工时，超过最高时限，企业就要支付加班费。这迫使企业雇佣更多的工人去完成既定的工作量，否则公司要支付更多的加班费。法律限制最长工时的目的是扩大就业。后来的很多劳动立法和管制措施都一脉相承，按照罗斯福新政的方针推进。而罗斯福新政的观念基础，其实就是凯恩斯主义国家干预的政治哲学。

法律和法律观念一旦成型，都有自我扩展和自我强化的倾向，都有排斥外部挑战的本能。在二十世纪上半叶，没有很多人质疑保护性法律到底有什么负面作用。或者说，少量的质疑之声早就被“进步主义”高涨的声势压倒和屏蔽了。那时的人们觉得，法律直接限制最长工时、规定最低工资，就是对劳动者的保护，就是进步的、正义的。
但是，二十世纪七八十年代以后，实证研究越来越多地展现出保护性法律和管制所带来的巨大成本和社会问题。不过，传统的法律观念是很难撼动的。例如，在前面说的Dynamex案中，法官的言辞中透露着一种不容置疑的定见：将工作者确认为雇员，对他们来说肯定是最好的保护。当前，在美国很多支持将按需雇佣（on-demand employment）纠正为“雇佣关系”的观点，其背后的理论假设是对政府管制效果的深信不疑：雇佣关系管制，可以保持行业稳定，可以给工作者更多、更好的保护，可以拉平收入和财富的不平等。在一定程度上，这已经成为一种不容挑战和质疑的“政治正确”。

三、移动互联网条件下需要更新监管思维

谁是这套复杂的雇佣关系管制体系的受益者？首先是已经进入这个系统，成为企业雇员的工作者。其次是已经进入这个系统，能够维持用工成本的企业。再次是为这套系统提供专业服务的专业人员，例如律师、专业顾问等。最后是熟悉这套系统的政府管理人员，以及社会保障体系的相关利益群体。

谁又是受损失的人？首先是因企业承受不起雇佣关系管制带来的各种成本，而无法得到工作的人。其次是企业，因为管制加大了经营成本。此外，还应该看到，这套管制体系也在威胁着现有的已取得雇员地位的工作者。因为，它加大了企业经营成本，而企业如果经营不下去，那些在该企业就业的雇员显然也会失去工作。

这套管制体系也在不断制造着自己的反对者，人们称之为“监管套利者”。他们通过“创新”商业模式，实际上突破了管制。而监管机关又很难令人信服地区分清楚，什么是“创新”，什么是“法律规避”。

法律对不同类型工作者的区分，以及对不同福利和成本配置方案的规定，成为一个既定事实，一套既定的利益和成本分配框架。这套框架决定了经济参与者的政治和经济诉求。以雇员制聘用工作者的企业，会抱怨那些使用“零工”的平台企业在不公平竞争，呼吁政府加强执法或修改法律。政府官员会抨击平台企业规避纳税义务，将成本转嫁给其他纳税人。

而议会代表们则可能提出修改法律的议案，回应选民的呼声。平台的工作者也有可能在这个框架内寻求利益最大化。正如分享经济研究者阿鲁·萨丹拉彻（Arun Sundararajan）在其《分享经济的爆发》（文汇出版社，2017年）一书中所说：关键的问题是，平台的工作者未必“热切地向往从事全职工作”，他们只是希望从目前的法律框架内获得更大的好处。可见，雇佣关系管制不仅影响了利益分配，其自身也存在着不断自我加强、自我扩张的动力。

从产权经济学的角度看，劳动和资本都是企业的生产要素。企业的组织者是否把一种工作或劳务组织进入企业，使工作提供者成为自己的雇员，抑或使之居于企业外部，作为企业的合同相对人，取决于企业组织者对交易成本的考量。如果企业组织者认为直接支配和监督工作者更有效率、更节省成本，他们就可能与这些工作者建立雇主和雇员的关系；如果企业组织者认为不必对这部分工作者实施直接、密切的监控和指挥，他们可能就不必与工作者建立雇员和雇主的法律关系。

移动互联网的发展极大地改进了信息技术，降低了交易成本。企业对工作者的指挥和监管能力、方式都发生了变化。原本无法监管的工作，通过互联网、大数据等技术，可以监管了。原来无法调动和整合的闲散劳动，现在可以通过互联网技术与市场需求匹配起来。原来需要企业或者政府管控的事，可能现在不需要了，消费者通过信息可以择优而用。

比如出租车这个行业。传统的出租车公司对司机的工作是很难激励和监控的，所以中国的出租车公司普遍实行“承包制”，把车承包给司机，司机向公司缴纳定额的“份子钱”，公司对司机基本上不加管理。由于乘客和传统的巡游车司机是“一锤子买卖”，双方无法建立信誉机制，所以，政府对运费（价格）进而对出租车数量实施管制。但是互联网约车平台出现后，平台利用移动互联网技术就可以建立信用约束机制，约束司机的行为以及乘客的行为，双方还可以互相评价。平台也可以通过这些信息提升服务的安全性和监管司机的服务水平。这样就建立起与传统出租车完全不同的激励和约束机制。

在这种情况下，监管方不应当继续按照传统思维认为：企业只能通过雇员制才能密切监督司机的工作；司机不是雇员，企业就无法对司机进行管理和监控，服务质量就无从保障，从而只能依赖监管方实施价格和数量管制。

人们经常把平台经济与“零工经济”联系在一起。这是因为，互联网平台可以把雇佣关系之外的零散劳动整合到平台上，为人们提供赚取报酬的灵活工作机会。灵活性和选择的多样性是平台经济用工模式给工作者的最大吸引力，也是平台经济为社会大众做出的一项重要贡献。一个工作者为什么成为“零工经济”的一部分而没有进入雇佣关系的体系，肯定有各种不为人知的主观和客观原因。法律替他做主，事先排除他的选择自由，把他和其他类似的工作者统统纳入雇佣关系的框架中，不仅给自己制造了难以完成的执法任务，也为当事人和社会带来了难以承受的成本。

四、海淀区法院判决的逻辑和效果

在前面提到的海淀区法院审理的案件中，“闪送”平台给该案原告（一名“闪送员”）购买了保额为2万余元的医疗保险。但保险公司的理赔不足以全部覆盖原告为其2016年遭遇的一次交通事故支付的医疗费。合议庭于是认为，商业保险对原告的救济明显是不充分的，既不能覆盖全部医疗费，也不能提供治疗期间的工资等待遇。因此，平台在“低成本用工”并从原告劳动中获益的同时，没有承担其相应的“法律责任”和“社会责任”。所以，合议庭认为有必要对原告施以劳动法上的救济。

但是，如果认定“劳动关系”的主要理由是商业保险救济不足，或者说是为原告寻求更高的补偿额，那么区别“劳动关系”和“非劳动关系”的正当基础就被极大地动摇了。分辨是不是“劳动关系”如果主要成为一种事后的利益调整，那么当事人事前订立协议还有什么意义？谁还会去尊重协议？谁还会去相信对方的承诺？

不尊重协议和承诺的后果是，市场上的许多交易自始就不会发生，许多企业自始就不会创办，许多工作机会自始就不会有人提供。这样的结果最终损害的当然是这个社会上最脆弱的人。

如果合议庭不是从事后结果看，而是在具体的案件中，考量平台是否为其工作者购买了与工作风险相称的商业保险，是不是更为合理？或许法官们有可能找到评估商业保险是否足够合理的某种方法。但笔者仍然怀疑，这样的评估可能是极为主观甚至武断的。司法介入到如此商业化、市场化的判断之中，对协议和交易的可信性同样会产生极大的冲击。

还可以讨论的一个问题是，上述案件的判决会不会产生这样的效果：迫使平台在与工作者订立合同时，为工作者提供不低于工伤保险待遇的商业保险待遇（即官方制定的工伤保险待遇实际上成为商业保险必须满足的最低标准）？

理论上说，该案判决意见如果成为法院处理类似案件的共通做法，那么它极有可能对各类平台产生事实上的这种强制作用（立法直接规定的话，这种强制的法律依据就更明确）。但是，这种强制作用要产生对各种工作者的合理、充分的补偿效果，还需要一个前提条件，即法定工伤赔偿标准能够适应各种行业工作者的工伤风险，恰当地满足各种工作者的工伤补偿需求。但显然，国家统一制定的赔偿标准几乎无法做到这一点。

其次，平台上的工作者各式各样，很多是利用闲余时间的兼职工作者，他们与全职工作者适用同样的保险待遇，也是不合理的。强制所有平台以官方制定的工伤保险标准为最低标准，为其所有工作者（无论稳定性、持续性如何）购置商业保险，对某些平台工作者来说可能是足够的，但也有可能是过多的，对另一些工作者来说则可能是不够或者过少的。不够或过少的话，显然对工作者的补偿作用是不足的。过多，则必定会提升平台经营成本，后果将是：一些平台要么违法生存，要么退出市场。

五、结语：让司法发挥更大作用

平台经济的发展向我们展现了前所未有的可能性，也提示我们对原有的法律规则、管制思路和法律观念有所反思。

雇佣关系的保护性立法和管制（或者“劳动关系”立法和管制）在“前互联网时代”为工作者提供了不同程度的保护，这是不容抹杀的事实。但在当今时代，通过立法将平台经济的灵活用工方式强行塞进传统雇佣关系管制的框架中，或者像加州劳动法的上述修订条文那样收紧对非雇佣关系的限制，迫使相当部分现有的灵活用工平台不得不采用雇佣关系或类雇佣关系模式，并不是一个明智和可行的思路。

在我们还没有找到明晰、可靠的行动路线时，不应当匆忙制定普遍适用且不易修订的法律或监管规章。因为管制型法律规章一旦出台，它所构建的损益分配框架就会倾向于自我固化和扩张。所以，毋宁让司法发挥更大的作用，让法官在个案中基于具体而微的事实情节，权衡利弊得失，分析法律规则，针对个案做出裁判，通过个案裁判尝试和纠错。这或许能使社会避免武断之误，并为不可知的可能性留下探索空间。

（作者供职于中国政法大学公司法与投资保护研究所）