解读：新修改的《非法集资司法解释》对币圈的影响
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昨天，2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行修改完善，明确相关法律适用问题，修改后《解释》，增加了网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。
该《解释》是我国目前为止，第一次在正式的法律文件中，提到虚拟币交易明确涉及到的刑事罪名，要知道司法解释层面提到虚拟币，跟去年“9.24十部委的规范性文件”可不是一码事；昨天有很多币圈的人来咨询，问我们：“是不是往后交易虚拟货币就会被定性为非法集资”？以下，我们来详细解读一下：
#01
满足什么条件的虚拟币交易才能符合《解释》中的非法集资行为
根据《解释》第二条 第八款：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
这里明确指出虚拟货币交易符合《解释》第一条第一款的规定才能认定为非吸，而《解释》第一条第一款规定：“ 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
故，如果需要认定虚拟币交易属于非吸行为，就必须要满足非法性、公开性、利诱性、社会性等四个基本条件。而要满足该四点，这就不是单纯的交易行为，而是涉及到募币的行为，这就是接下来讲的第二点。
#02
《解释》中的虚拟币交易与9.4《公告》关系
简单来说，本次《解释》将虚拟币交易纳入到非吸之中，实质上是对2017《年关于防范代币发行融资风险的公告》的补充和落实。
九四《公告》提到：“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”但是因为当时对于虚拟币的性质并没有层级较高的司法解释，在实务中即使有人通过ico募集虚拟货币，然后卷款跑路，也很难用非法吸收公众存款和集资诈骗来定性，其中最关键的一个点就在于虚拟币到底属于属于非法集资中的“资”，这也是公安机关打击相关犯罪的难点和痛点。而根据集资诈骗罪的犯罪构成来看，本侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。而这里的“资”主要是指企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。但是，虚拟币作为虚拟产品，是一种数字化、无形的物品，其本身不具有任何商品的性质，也无法成为生产经营的资源和生产要素，这就导致在实务中，对于币圈ico的行为适不适用集资诈骗就产生了较大争议，法律适用也不规范。
而此次《解释》的出台，我们认为最大的一点就是，最高院通过司法《解释》将虚拟币扩大解释成了这个“资”，它是对9.4以后，实务中无法用现有法律打击ico行为的一种补充和周延，也是为接下来公检法打击此类虚拟币募币行为，提供了法律基础和法律依据。
#03
正常的虚拟币交易行为能不能定性为非吸或集资诈骗
正常的单纯虚拟币买卖交易行为，按照我国现有的法律文件，我们认为是不能定性为非吸和集资诈骗的，那么，该《解释》出台对于正常虚拟币交易带来什么影响呢？就目前来看，实际上对币圈的影响不大，因为在2017年九四《公告》出来以后，我国大部分交易所都已经转移到海外，ico几乎全部消失或者转到地下，在明面上已经很少存在募币发币的现象，所以，《解释》主要打击的范畴仍然是之前因法律适用问题，而无法定性的那一批人。对于正常的虚拟货币交易行为不是其调控范畴。
虽然，在去年9.24十部委《公告）出台后，我们国家已经将虚拟货币的交易定性为违法活动，但是违法活动并不等同于犯罪活动，单纯的虚拟币交易，可能会存在行政处罚的风险，但是刑事风险不大。当然，这个前提是不涉及任何的违法资金，或者帮助上游犯罪分子进行销赃、洗钱等行为。
当前，我国对于虚拟币的交易政策趋严，无论是民事上还是刑事上，对于涉及虚拟货币的案件都是持否定态度。友情提醒各位币圈人士，炒币有风险，出金须谨慎，莫要贪小利，被逮不留情。
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本文作者：刘磊 |钱伟
律师介绍：刘磊，执业律师，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员,北京盈科（上海）律师事务所“数字
技法律服务团队”负责人；盈科总部“十佳未来之星”；盈科（上海）“新十年·十青年”代表。
执业领域：区块链、虚拟货币、外贸外汇、第四方支付、反洗钱、移动互联网等新兴领域法律案件
实务经历：刘磊律师专注于金融科技类实务工作和研究工作，在实务方面，刘律师代理涉数字货币民刑事案件近两百余件，帮助数字货币、外贸外汇领域成功申诉解冻银行卡近2亿元；在涉虚拟货币刑事案件中，鉴于虚拟货币实务中的认知差异显著，刘磊律师团队成功为十余人申请取保候审，争取了巨大的辩护空间。
另外，在区块链的应用方面，刘磊律师团队为“某国际投行、某数字银行”，提过了专业的法律服务。
学术研究：在学术研究方面，刘律师发表学术论文2篇，其中《论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护》一文拟发表于《上海政法学院学报》2022年第2期；《司法实务中私人“数字货币”属性的认定困境及对策分析》一文已发表于《社会科学动态》2020年第10期，该文已荣获“广西省法学会一等奖”。此外，刘磊律师于2021年1月于“民主与法制报”发表《用虚拟货币支付的法律思考》一文；于2020年12月在“民主与法治网”发表《数字货币法律属性的司法判断与类型化分析》一文；在原创公众号“律动币圈”发表文章共计60余篇；刘磊律师团队，于2020年至2021年主编《数字货币与法》、《虚拟货币案例精选》两本书，已交付给法律出版社校稿，预计在2022年上半年出版。
主题演讲：2021年4月，刘磊律师曾受邀为“甘肃省律师协会青年领军人才”做主题培训，在会上刘律师就青年律师选择执业领域的新思考和新媒体时代青年律师塑造个人品牌等话题做专项讲座；
2021年5月，受邀参加“首届数字金融法治论坛”，并就数字经济时代的新型法律纠纷做会议发言；
2021年7月，刘磊律师受邀为海南省司法厅主办的第一期“涉外法律服务律师人才培养班”做主题讲座，主要
就虚拟货币法律服务纠纷的办案思路与经验分析做了专题演讲；
2021年7月刘磊律师受聘为甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员并作主题演讲；
2021年11月，刘磊律师受邀为商丘宁陵县公安局做“新型经济类犯罪路径探讨——以虚拟货币领域为例”主题讲座；
2021年12月，刘磊律师就“数字藏品NFT涉及的法律问题”接受最高检主管《方圆》杂志专访；
2022年1月，刘磊律师受邀为海南大学博士生就“虚拟货币属性的类型划分及法律适用研究”问题进行主题讲
座。
公益普法：在工作之余，刘磊律师还开设抖音号“刘磊律师”，针对实务工作和学术研究工作中的专业法律知识进行科普，通过深入简出的为公众宣传涉数字货币、外贸外汇等方面的法律知识，来向民众传达法律知识，目前该抖音号已积累9万余粉丝关注。
钱伟，北京盈科（上海）律师事务所律师，法学硕士，长期致力于数字金融、数据合规、区块链及第四方支付等方向研究，在《中国司法》等国家级核心期刊发表相关专业论文十余篇，对互联网金融的商业模式运营过程中，各环节的风险诊断与防控具有具有多层次、多维度及全面性的判断。对于新型问题的解决具有多视角的路径。为广大客户提供专业、负责、温馨的法律服务。虚拟货币刑事犯罪，重大民商事合同纠纷。