泰和泰研析｜私募基金管理人实际控制人信息披露相关实务问题法律研究
随着2012年中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的成立，私募基金行业开启了在监管下规范发展的新阶段。2016年2月4日，中基协会发布《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称“办法”），对私募基金行业的行为规范产生了重大影响,私募基金开始进入监管与发展并行的时代,规范性文件的不断出台，配合行业自查等监管措施，促进了行业长期健康发展，私募基金管理更加规范，投资者权益也得到了有效保护。2020年以来，我国私募基金行业开始进入“标准化”的蓬勃发展时期，对于私募基金管理人的信息披露要求也愈发严格。在此，笔者将根据实务经验，对实际控制人重大事项这一问题进行分析。
一.
私募基金管理人重大事项披露的背景
私募基金管理人信息披露的监管模式
根据公开数据显示，2022年4月，募集规模TOP10的私募基金共募集197.80亿人民币，占总募集规模的40.2%，单笔最高募资额为30亿人民币。募资规模TOP10基金的主要出资人多数为国资LP、上市企业等，将主要围绕新能源、科技、消费、半导体等赛道进行投资。[1]依据中基协2022年3月的数据[2]显示，提交私募基金管理人登记申请的机构151家，办理通过的机构120家，其中，私募证券投资基金管理人48家，私募股权、创业投资基金管理人72家，随着私募的发展及体量愈发庞大的，是日益严格的对私募的监管。依据中基协2018年3月27日发布的《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，其中第一条就明确指出：“私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形，可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时，应当向中国证券投资基金业协会（以下简称协会）提交专项法律意见书”。该监管措施并非一纸空文。根据笔者查询，仅2022年5月当月，注销的私募基金管理人共计169家，其中40家是由协会注销。其中29家私募基金管理人的注销原因是“私募基金存在异常经营情形，且未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书。”由此可见，对于私募基金信息披露的监管，以“自律监管”为主，但自律监管的内容及范围都在逐步规范。同时协会要求以出具法律意见书的形式要求私募基金管理人对相关事项进行自查，此举也是通过第三方独立机构对私募基金管理人进行行为规范的具体措施。二.
实务中对实际控制人重大事项的认定及未披露的法律后果
与中基协自律监管愈发严格相比，实践中，许多私募基金管理人仍存在着信息披露的理解问题。例如笔者真实接触过的真实案例：某私募基金管理人A的实际控制人已在其他案件中被采取刑事强制措施，但由于实际控制人与私募基金管理人并非在同一个省份，且基于刑事强制措施的保密性以及信息的滞后性，私募基金管理人在长达半年的时间内未履行信息披露义务。直到近日该私募基金管理人收到基金业协会发出的要求出具年度法律意见书的通知后，仍不确定该实际控制人的变更情况是否对管理人存在影响以及存在何种影响。
(一)私募基金管理人实际控制人的定义长久以来，私募基金领域的法律法规未对实际控制人作出定义。仅能够通过法律的规定进行综合分析。
我国《公司法》第216条第（三）项对实际控制人进行了明确定义，即“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
中基协于2018年12月7日修订的《私募基金管理人登记须知》第五条第四项规定：“实际控制人应一直追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。在没有实际控制人情形下，应由其第一大股东承担实际控制人相应责任。”此外，在报送平台相关提示中指出：“实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。”
另外，实务中，对于私募基金备案变更登记材料清单也提及实际控制人的要求：
(1)实际控制人基本信息及证件（自然人身份证、学历证明，机构营业执照等）；
(2)实际控制人出具实际控制不少于三年的书面承诺函；
(3)管理人出具的与实际控制人及其他关联方不存在利益输送的承诺函；
(4)实际控制人与管理人之间的控制关系图（需要实际控制人签字/盖章） 实际控制人变更涉及关联方发生变更的，同时在“分支机构、子公司及关联机构信息变更”页签下进行变更。
在笔者实践经历中，中基协常见反馈：若机构实际控制人为自然人，请上传实际控制人在实际控制人与管理人之间的控制关系图上签字扫描件；若机构实际控制人为非自然人，请上传实际控制人在实际控制人与管理人之间的控制关系图上加盖公司公章扫描件。综上，根据上述信息，我们能够综合认定，私募基金管理人概念中的实际控制人的认定有四种情形：
1.持股50%以上的控股股东；
2.通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的（派出董事会成员最多的）；
3.通过投资关系间接持股、一致行动协议控制、关键表决权控制或者其他安排能够实际支配主体的；
4.合伙企业的执行事务合伙人；
5.其他符合与私募基金管理人实际控制条件的或在无实际控制人时的“第一大股东”。
由此可见，与《公司法》对实际控制人的定义相比，私募基金管理人的实际控制人范围更广，也更强调“实际支配”这一核心要素。实务中，通过非股权控制手段支配管理人运营的股东也可以被认定为管理人的实际控制人。上述认定标准充分体现了中基协对于实际控制人的重要认定标准是基于对于私募基金管理人的影响力。
根据《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条可以看出，实际控制人的重大事项是指实际控制人变更、实际控制人涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查或实际控制人相关的影响投资者利益的其他重大事项。以前述A公司的案例为例，若实际控制人发生变更、实际控制人已被采取刑事强制措施或实际控制人有任何情形将导致其不再符合实际控制人资格的，属于重大事项，需要向投资者及中基协进行信息披露。
(三)对私募基金实际控制人发生重大事项应及时披露的理解对于私募基金管理人的变更，需要通过中基协指定的私募基金信息披露备份平台报送信息的方式向投资者披露，同时需要在10个工作日内向基金业协会报告。具体规定如下：
《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十五条：私募基金管理人应当根据基金业协会的规定 ，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息 、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在 10 个工作日内向基金业协会报告。
《私募投资基金信息披露管理办法》第五条：私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。
《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条：发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：（十二） 基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的。
由此可见，以前述A公司案例为例，在实际控制人被采取强制措施时，无论是否因为私募基金本身被采取强制措施，私募基金管理人均应依据基金合同的约定，及时向投资者以及基金业协会进行披露。
(四)实际控制人出现变更情形未及时披露的法律后果1.未及时向中基协披露的法律后果(1)中基协将会把私募基金管理人作为异常机构对外公示，并要求提交法律意见书根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，如私募基金管理人及实际控制人出现公告中列举的需要披露的情形的，应当及时披露，并向中国证券投资基金业协会提交专项法律意见书。法律意见书应按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的有关规定对私募基金管理人在发生异常经营情形后是否符合登记要求进行重新核查。
若未及时提交该法律意见书，中基协有权将私募基金管理人注销，注销后不得再次登记。其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单。
(2)中基协或证监会有权采取责令改正、警告或罚款，甚至移交司法机关第三十八条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。
(3)中基协将暂停受理私募基金产品备案根据中基协《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》：已登记的私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。
2.未及时向投资者披露的法律后果若未及时向投资者披露，中基协将责令私募基金管理人限期改正。依据《私募基金信息披露管理办法》第二十五条规定：信息披露义务人违反本办法第五条、第九条、第十六条至第十八条的，投资者可以向中国基金业协会投诉或举报，中国基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的，中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。
此外，若未及时向投资者披露，存在违反基金合同情况的，可能构成重大违约，存在被投资者解除合同、提起诉讼、仲裁并要求私募基金管理人承担相应民事赔偿责任的重大风险。
三.
未及时进行信息披露的补救措施
(一)补充披露相关信息并进行内部整改使机构符合各项自律规则及私募基金管理人登记要求
首先，若未及时对实际控制人重大事项进行披露的，应及时采取补救措施：
按基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，履行基金份额持有人大会、股东大会或合伙人会议的相关表决程序；
按照《私募投资基金信息披露管理办法》相关规定和基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定，向私募基金投资者就所涉重大事项及时、准确、完整地进行了信息披露；
已有管理规模的私募基金管理人在办理法定代表人、实际控制人或控股股东的重大事项变更申请时，除应按要求提交专项法律意见书外，还应当提供相关证明材料，充分说明变更事项缘由及合理性。
其次，若私募基金管理人已出现在中基协《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》中所列的需提交专项法律意见书名单中，或被中基协单独要求需要出具法律意见书的，应聘请律师私募基金是否存在违规行为进行核查，其中包括：“机构目前股权结构或出资比例情况，股东或出资人及实际控制人身份或工商信息，以上信息是否已真实、准确、完整地填报至资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”）。”基于该要求，对于实际控制人重大事项的补充披露显得尤为重要。
(二)变更实际控制人如前述案例，若私募基金的实际控制人实际上已经无法管理私募基金，出现刑事强制措施或其他处罚如被证监会禁入等，则私募基金管理人应当考虑变更实际控制人，确定新的股权架构并对新股东的资质进行审核，以转让股权、稀释股权等方式更换符合资格条件的实际控制人以符合中国证券投资基金业协会相关自律规则及私募基金管理人登记要求。
在变更实际控制人时，需要核查变更后实际控制人或其法定代表人的基金从业资格，并对其取得的方式进行详细说明，同时需详细描述法定代表人的个人基本信息、信用情况、涉诉情况、履历信息、工作能力以及除私募基金管理人之外的兼职情况等。
若申请机构控股股东变更引起关联方变更，应就关联方的相关情况发表意见，如：关联方是否登记为私募基金管理人（登记情况或未登记原因），关联交易情况（关联交易的合法合规性、信息披露情况等），如存在与私募基金相冲突的业务，还应当提交无利益输送承诺函。
最后，根据中基协的相关规定，出具专项法律意见书的重大事项变更首次超过六个月或者退回补正超过五次还没通过，不能发行新产品。因此，实际控制人或控股股东变更牵一发而动全身，应当涉及具体的实施方案。若不设计方案也不核查公司实际情况，将会导致提交后产生多轮反馈，影响正常业务开展。
(三)尽量消除重大不良影响若实在无法消除相关影响，私募基金管理人应及时、充分与中基协沟通，说明延迟披露的原因及处理方式，尽量消除影响，避免因资质的原因导致私募基金管理人被协会予以注销。
最后，私募基金管理人在进行补充披露后应考虑机构是否持续符合中国证券投资基金业协会相关自律规则及私募基金管理人登记要求。若不符合，也应当对相关事项进行补正。
四.
总结
根据上述分析，我们可以清晰地得出结论，实际控制人变更被视为私募基金管理人的重大事项，应依照中基协的规定履行报告和信息披露义务。报告义务为在中基协的报送系统中进行报送，同时应向投资人进行披露。随着监管趋严，私募管理人实际控制人重大事项变更的审核要求与新登记管理人审核要求趋同。若实际控制人发生重大事项，笔者建议可进行补充披露、提交专项法律意见书或变更实际控制人的模式，以维系私募基金管理人治理结构的稳定和确保商业计划的实施，同时也能满足行业监管的合规要求。
[1]数据来源:http://www.jijinfuwu.com.cn/Home/Article/index/3102
[2]数据来源:中国基金业协会《私募基金管理人登记及产品备案月报》（2022年3月）
作者简介
周田 律师
业务领域：资本市场、境内外投融资并购、商事争议解决
林慧 律师
业务领域：资本市场、投融资并购、民商事争议解决