泰和泰研析 | 浅议国际商事交易合同中仲裁条款之设计与起草

前言：

诉讼、仲裁和调解是商事争议解决的三种常用方式。对于国际商事纠纷而言，一个判决、裁决或调解书能否跨越国界被其他国家所认可和执行尤为重要。为解决这一难题，1958年6月10日，联合国国际商业仲裁会议通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958)，以下简称“《纽约公约》”）。根据《纽约公约》，在一个缔约国领土内作出的国际商事仲裁裁决可以在其他缔约国获得认可和执行。截至2022年11月10日，全球已有171个缔约国加入《纽约公约》。也就是说，依据《纽约公约》，在一个缔约国内作出的仲裁裁决，可以在全球大多数国家得到认可和执行。因此，许多国际商事交易方会在合同中约定选择仲裁作为争议解决方式。与诉讼不同，仲裁一般是基于当事人的共同主动选择缔结专门的仲裁协议或在交易合同中约定相关的仲裁条款（为便于论述，本文中统称为“仲裁条款”）而获得管辖权。仲裁非由国家公权力机构进行，但其裁决结果对各方均有约束力，程序上有一定灵活度但同时亦有一定限制。仲裁十分尊重当事人的意思自治，因此，仲裁条款的设计与起草对保护一方当事人在仲裁程序中的权益十分重要。

一

仲裁条款的详与略

各仲裁机构的官网通常都会提供仲裁条款的参考文本。比如，深圳国际仲裁院官网提供的示范条款为“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交深圳国际仲裁院仲裁。”并同时补充注明，“当事人亦可以根据仲裁规则和相关法律的规定，在仲裁条款中就仲裁庭组成方式、开庭地点、仲裁地点、仲裁语言、适用法律等事项进行约定。”香港国际仲裁中心官网提供的示范条款也有类似提示，特别注明了哪些部分为选择性条款。仲裁条款有详有略，这其实是因为仲裁的大部分要素可以直接根据仲裁规则确定，但当事人又可以对仲裁规则作出变通性约定导致的。

考虑到各家仲裁机构的仲裁规则不尽相同，笔者建议，起草仲裁条款时需要核查，所起草的仲裁条款配合仲裁规则是否可以明确仲裁的各项基本要素（仲裁机构、仲裁地、仲裁语言等），且不存在歧义。例如，就“仲裁地”这一关键要素而言，如果选择适用《国际商会仲裁规则》，又未在仲裁条款中明确约定仲裁地，那么根据《国际商会仲裁规则》，仲裁地由仲裁院确定。在此情形下，在仲裁院确定仲裁地之前，当事人可能需要耗费大量的时间和精力去论证哪个国家或地区应当被认定为本案的仲裁地，并且可能还面临仲裁程序和裁决的适用法律不明确这一障碍。

仲裁条款适用的法律也是容易被当事人忽略，却极其重要的内容。同样的条款内容，因所适用的法律不同，其条款效力的认定可能不同。例如，如果一个仲裁条款对仲裁机构的选择约定不明确的，如适用中国内地法律，那么根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条，该仲裁条款无效；但如果适用中国香港法律，该仲裁条款不一定无效。

除此之外，当事人还可以在仲裁条款中增加“个性化”的约定，比如，为节约成本和提高效率，直接约定适用简易程序；对于不习惯“交叉盘问”这一庭审程序的大陆法系当事人，也可以约定适用《关于高效进行国际仲裁程序的规则》（Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration），即布拉格规则（Prague Rules）；又比如，从保障仲裁员的独立性、公正性和专业性角度出发，可以约定仲裁员的资格要求，也可以明示排除不得选择与任一当事方拥有相同国籍的仲裁员。

二

前置程序

出于节约成本和高效解决纠纷的考虑，当事人可能会希望在仲裁条款中增加启动仲裁程序前的前置协商程序或调解程序。笔者认为，此类前置程序的约定有利有弊，虽然该类前置程序的安排在一定程度上有利于纠纷的高效解决，但是也给申请仲裁的一方当事人增加了时间成本和证明已完成前置程序的成本。

根据《纽约公约》第五条第一款第（丁）项，仲裁程序与仲裁条款不符的，缔约国主管机关可以拒绝承认和执行仲裁裁决。如果当事人未履行完毕仲裁条款约定的前置程序即申请仲裁，该仲裁裁决可能因触及此项规定而不被认可和执行。因此，笔者建议，当事人如需在仲裁条款中增加前置程序，应充分考量设置前置程序的目的和可能带来的不便，酌定是否详细列明前置程序的具体开展方式，期限、开展机构等要求。

三

送达条款

因仲裁机构非国家公权力机关，且仲裁具有非公开审理的特点，仲裁通知不能选择公告送达方式送达，如送达不成功，可能会影响仲裁程序的推进和仲裁程序的合法性认定。例如，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第二十一条规定，“除非当事各方另有协议，特定争议的仲裁程序，于被申请人收到将该争议提交仲裁的请求之日开始。”那么如果被申请人没有真正参与到仲裁程序中，通过何种方式送达至哪个地址才是有效送达，才能保证仲裁程序已合法开始呢?对于送达问题，不同仲裁机构的规则规定有所不同。例如。《2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则》明确提到了在当事人未在仲裁程序中告知地址时，“传送至当事人之间适用的任何协议中所列明的地址、传真号码和/ 或电子邮件地址”，可视为已被当事人收到。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》则规定，“向一方当事人或其仲裁代理人发送的仲裁文件，如经当面递交收件人或发送至收件人的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，或经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点，仲裁委员会仲裁院以挂号信或特快专递或能提供投递记录的包括公证送达、委托送达和留置送达在内的其他任何手段投递给收件人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，即视为有效送达。”参考上列仲裁规则，笔者认为，在仲裁条款（或交易合同的通知与送达条款）中增加有关送达方式、送达地址的安排有助于应对被申请人不认可或法院质疑仲裁通知已有效送达的风险。例如，可以约定“各方在合同中列明的送达地址的适用范围包括各方签署和履行本合同所需的各类通知、要求或其它文件以及就本协议发生争议时相关文件和法律文书的送达（包括在仲裁程序和民事诉讼程序中的送达）。”综上，仲裁机构基于仲裁条款而产生对仲裁案件的管辖权，并且，在适用法律和仲裁规则允许的范围内，仲裁条款关于仲裁程序安排的约定优先于仲裁规则的规定。仲裁条款如果存在漏洞，则可能对仲裁程序的开展产生重大不利影响；仲裁条款如果设计得当，则将有助于对保护当事人在仲裁程序中的权益。建议当事人应重视并审慎考虑仲裁条款的设计与起草。


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梁雯雯  律师

业务领域：国际贸易与物流、跨境及境内投资和融资、公司商务