目次
一、销售假冒注册商标的商品罪违法所得的性质的认定二、违法所得数额的计算方法三、违法所得的数额标准四、情节严重的增加及认定情形五、新旧法的适用（一）行为延续到新法实施后，适用新法，提出从轻处理的意见（二）在《刑法修正案（十一）》生效之前已经实施完毕，但尚未判决生效的行为适用从旧兼从轻原则
2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该《刑法修正案（十一）》首先对该罪的定罪量刑标准由原先的“销售金额”修改为“违法所得+情节”。其次，取消拘役刑，将法定最高刑提高到十年。
由于还没有生效的司法解释作出更为详细的规定，目前学界和实务界对于“违法所得的认定”、“违法所得的数额标准”、“情节严重的认定”如何理解和适用存在一定分歧。本文将就新法生效后的疑点及法律适用进行初步探讨。
关于违法所得的性质，大致上包括“违法说”和“获利说”两种观点。有学者认为违法所得指的是销售金额，无需扣除任何成本。理由如下：
首先，从立法层面而言，我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，即违法所得是指犯罪分子所获得的一切财物，不需要对成本进行扣除。其次，从司法层面而言，部分司法解释也认为违法所得指的是犯罪分子的所有收入。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条也明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。此外，从便利司法和执法的角度看，扣除成本在实务操作难度较大。[1]另外部分学者和检察官认为违法所得指的是获利数额，应当扣除一定成本。首先，从刑法条文体系解释的立场出发，在侵犯知识产权犯罪章节罪名中，非法经营数额、销售金额、违法所得数额、货值金额四个概念的界限泾渭分明，有着不同的含义，违法所得不等于销售金额。其次，出于刑法条文修改目的的思考。《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”改为“违法所得+情节”，目的就是要增强打击的精确性和合理性。如果此处的违法所得就是销售金额，修改就失去了意义。最后，从违法所得来源看，销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得需要扣除成本。根据违法所得来源的不同，我们可以将犯罪分为取得利益型犯罪和经营性犯罪。对于贪污、受贿、诈骗等以非法占有为目的的取得利益型犯罪，犯罪成本极低，所占比重微乎其微。违法所得与犯罪数额具有同一性，不再扣除成本。而对于销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等经营利益型犯罪，犯罪成本是不可缺少的重要组成部分。销售假冒注册商标的商品罪就是通过售假行为获取利益。违法所得数额应当限定在售假环节获取的直接利益，对于购进原材料和进货价款属于售假行为的成本，应当作出相应的扣除。[2]刑法各罪中违法所得的内涵并非完全相同，但违法所得在侵犯知识产权罪这一节犯罪中的含义应当保持同一性,维持法秩序统一。通过观察，发现销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪这三个罪名在刑法条文中有“违法所得数额”的直接表述，而假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪和侵犯商业秘密罪等罪名虽在条文中采用的是情节严重的认定标准，但在相关司法解释中对情节严重的判断均要求综合考虑非法经营数额或者违法所得数额。违法所得在该节犯罪中的具体运用可以为销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的计算提供参考。在其他知识产权犯罪案件中，法院曾在判决中作出违法所得是获利金额，违法所得不等同于销售金额，也不等同于非法经营数额的认定。比如最高人民法院指导性案例：郭明升、郭明锋等假冒注册商标案【(2015)宿中知刑初字第0004号】中，法院认为被告人的销售金额为2000余万。同时，通过公安机关现场扣押的记载了获利情况的笔记本和被告人的供述，认为被告人违法所得为200余万元。在(2008)佛禅法刑初字第513号假冒注册商标罪案件中，法院根据公司开具的增值税专用发票认为非法经营数额为816万余元，同时认为被告人的违法所得数额为非法经营数额的8％。综上，笔者认为，在坚持知识产权犯罪领域统一评价标准的前提下，落实刑法准确打击犯罪政策，销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得应当采取“获利说”，将相关合理的成本费用进行扣除，严格区分销售金额和违法所得。
对于销售假冒注册商标的商品罪而言，其违法所得与销售金额不等同。违法所得是销售金额扣除必要支出。目前普遍认为原材料或进价货款是必要支出应当予以扣除。但对于房租、人工、物流、广告等是否要扣除还存在争议。一种观点从犯罪成本一律不予扣除的角度出发，认为不应予以扣除。另一种观点认为犯罪成本不予扣除的适用有边界。如果犯罪成本与法益侵害程度关联则扣除。该类犯罪中的犯罪成本与法益侵害程度不关联，属于场地、工具性质的投入，因此不予扣除。[3]另外，也有检察官认为应当根据犯罪分子“销假”行为的不同情况分别看待。如果是纯粹“销假”行为，其他为了增加销量所付出的广告费、物流费、仓储费、包装费、房租水电、人工成本费用等都属于犯罪成本，不应该扣减；如果是真假混同的“销假”行为，应当适度考虑扣除范围。如果有完备的财务制度、提供财务账册的，应当分别核算非法与合法的开支数额，包括人员工资、物流费用和仓储费用等，反之则不应当扣减。[4]对于合法与非法混同导致无法区分出具体核减项目部分，可以从有利于被告人角度从宽核减幅度，以示区别。对于仍然可能存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税费、广告、宣传费用等，原则上不计入扣除范围，但是考虑相关活动开展附随目的的正当性，可适度调整并在量刑时予以适当从宽。[5]笔者通过案例检索发现，在侵犯知识产权犯罪的案例中，如果被告人可以提供相关证据证明检察机关指控的非法经营数额中有部分金额涉及虚假交易，或者违法所得数额有其他成本需予以扣除的，法院一般通过对证据真实性的审查来予以采纳。(2015)宿中知刑初字第0004号案件的裁判要点明确指出：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。”以及在(2008)佛禅法刑初字第513号假冒注册商标罪案件中，法院认可公司开具了用以冲减重复开票的红字发票的事实，进而重新认定增值税专用发票的金额。在销售假冒注册商标的商品罪中，如果遇到此类情况，也可以提出扣除的主张。
由于缺乏生效的司法解释，如何把握违法所得的数额较大、数额巨大也是一个焦点。之前就有法官指出，可以参考2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中五万元为“数额较大”和二十五万元为“数额巨大”的标准。考虑到修法后的违法所得比修法前的销售金额更严格，可以在入罪数额上适当放宽。[6]在2023年1月公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《司法解释征求意见稿》）中对违反所得的数额标准作出规定，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”，违法所得数额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大”。[7]虽然上述规定还只是意见稿，但对实务中处理该类案件有很大借鉴意义。
此次修法将纯粹“数额犯”的销售假冒注册商标的商品罪在数额之外增加“其他严重情节”，彰显出立法者希冀摒弃数额标准，转而构建情节体系的理念转向。故而对于作为兜底条款“其他严重情节”的认定，同样需要我们关注。新出台的《司法解释征求意见稿》从销售金额、违法次数、货值金额等方面分别对“严重情节”和“特别严重情节”作出规定。[8]其第四条第一款规定，销售金额在五万元以上的、二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”。其第三款规定，销售金额达到五十万元以上、二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二十万元以上或者销售金额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“有其他特别严重情节”。虽然上述司法解释仍处于征求意见阶段中，但在司法实践中部分法院已在判决中明确将“销售金额”、“货值金额”作为认定销售假冒注册商标的商品罪“情节严重”、“情节特别严重”的标准。在（2021）沪0110刑初1005号中，被告人凌某、孙某于2019年2月至2021年4月期间，在淘宝网上开设四家店铺，在未取得权利人授权的情况下，从他人处购得假冒“ecco”品牌鞋靴、鞋垫、鞋带等商品在淘宝店铺销售牟利，销售金额共计22万余元。民警在抓获被告人的同时查扣待销售金额80万余元的商品。法院根据所涉金额，认为销售金额22万余元属有其他严重情节，待销售金额80万余元属有其他特别严重情节。笔者认为，结合上述《司法解释征求意见稿》和部分法院已有的生效判例可以看出，在销售假冒注册商标的商品罪中，司法部门严格区分了“违法所得”，“销售金额”以及“货值金额”这几个概念。首先，《刑法修正案（十一）》将“违法所得”作为入罪量刑的门槛，更有利从根本上遏制商标犯罪活动，因为纵观近年来商标犯罪案件的情况，往往下游销售人员涉及的销售金额巨大，但真实获利数额相对较小；其次，司法实践中有些案件违法所得数额达不到入罪门槛或者无法计算违法所得数额的情形下，引入“其他严重情节”，并将被告人“销售金额”、“货值金额”作为认定情节严重的情形，从行为社会的危害性方面讲更有利于精准打击犯罪行为。
（一）行为延续到新法实施后，适用新法，提出从轻处理的意见
《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。在（2021）湘0726刑初362号案件中，被告人李某为了牟利，于2020年12月14日至2021年7月2日期间，在明知是假冒注册商标的白酒的情况下，多次以明显低于市场价的价格买入后转手卖出。法院认为，因2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪相关条文进行了修改，被告人李玖银的犯罪行为发生在旧法施行期间，一直连续到新法施行之后，按照1998年《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定，应适用修订刑法。（二）在《刑法修正案（十一）》生效之前已经实施完毕，但尚未判决生效的行为适用从旧兼从轻原则
在相关法律法规尚未明确具体刑档标准以及有其他严重情节、有其他特别严重情节认定标准的情况下，如何确定旧法处罚较轻还是新法处罚较轻也存在一定争议。在案件中，被告人往往抗辩根据从旧兼从轻原则，裁判时法采用的“违法所得数额”标准对被告人更有利，故不能适用行为时法的“销售金额”标准对被告人定罪量刑；裁判时法已明确删除“销售金额”标准，体现立法倾向，且情节标准尚未有司法解释参考，故不能以“销售金额”可评价情节严重程度为由适用裁判时法的情节标准对被告人定罪量刑。然而，根据从旧兼从轻原则，如果涉案行为无论根据裁判时法还是行为时法均构成犯罪，应以法定刑为量刑轻重的判断标准，因裁判时法提高了法定刑，适用行为时法定罪量刑更有利于被告人。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。刑法溯及力要解决的核心问题就是法律适用的选择问题，明确对某一行为究竟应当适用行为时法还是裁判时法，并在法律选择之后对该行为进行裁判。从法律适用的逻辑而言，法官也不可能先根据行为时法对某一行为进行一次裁判，再根据裁判时法对该行为进行二次裁判，最后再根据两次具体裁判结果来选择究竟适用行为时法还是裁判时法。这样的裁判路径不仅极大地加重了法官本身的工作量，而且由于不同时期对同一行为评价要素存在差异、量刑规则亦不相同，很有可能对于同一行为，不同的法官得出的结论南辕北辙。由此，会使得刑法丧失客观性标准。其次，将销售金额作为情节严重的参考因素，符合侵权知识产权罪的处理思路。在侵权知识产权罪中，是否构成情节严重，需要考虑非法经营数额、违法所得数额、所涉违法物品数量、给权利人造成的损失数额、侵权假冒作品的数量等。“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、 运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。可见，销售金额在非法经营数额中有所体现，在判断是否构成情节严重时考察销售金额是一贯做法。在（2022）鲁17刑终15号案件中，被告人黄某自2018年6月以来利用其在临沂华邦建材有限公司担任业务员的便利，多次购买假冒注册的商标标识，然后贴在自己厂子生产的石膏板上，销售金额总计达人民币1024263元。一审法院认为较修正前单纯以销售金额定罪量刑，修正为违法所得数额或者其他情节定罪量刑，相对加重了刑罚。依据从旧兼从轻的适用原则，对被告人定罪量刑应依据1997年刑法的规定。被告人黄某不服提出上诉。二审法院认为上诉人黄某销售金额100余万元，如果适用《刑法修正案（十一）》，可以认定为具有其他特别严重情节，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，重于修正前的刑罚。最终维持原判，适用1997年刑法的规定，对黄某判处有期徒刑三年六个月。总之，《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的认定标准作出修改，在提高处罚力度的同时又能够做到针对性打击，体现了在新的市场环境下对知识产权的强保护。我们期待正式的司法解释尽快出台生效，也期待法院在判决理由中可以详细论述违法所得数额的计算方式，从而明确标准，指导类似案件的处理。
注释（上下滑动阅览）
【1】李睿，上海财经大学副教授，“75号咖啡 | 重拳治罪，做好知识产权刑法严保护（上）——知产犯罪适用疑难问题”，https://mp.weixin.qq.com/s/4UHWz0j3S8URtVylyeWSWQ，最后访问日期为2022年12月21日。【2】刘继根，宁波市鄞州区人民检察院第三检察部副主任，“销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的认定”，《检察日报》，2022年1月18日，第07版；林颖慧，福建省莆田市荔城区人民检察院检察委员会专职委员：“销售假冒注册商标的商品罪中‘违法所得’的认定”，《人民检察》，2022年第4期，第75页。【3】“刑法对售假的定罪量刑标准已变，‘违法所得’该如何计算？”。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696073387577118412，最后访问日期为2022年12月21日。【4】樊冰，宝山区检察院检察官，“75号咖啡 | 重拳治罪，做好知识产权刑法严保护（上）——知产犯罪适用疑难问题”，https://mp.weixin.qq.com/s/4UHWz0j3S8URtVylyeWSWQ，最后访问日期为2022年12月21日。【5】刘继根，注释2。
【6】马云，陕西省高级人民法院刑事审判第二庭副庭长，“对刑法修正案（十一）中销售假冒注册商标的商品罪法律适用的探析”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/07/id/6782357.shtml，最后访问日期为2022年12月21日。【7】第四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：（一）销售金额在五万元以上的；
（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。【8】同上注7。
陈琪霖 律师
合伙人
业务领域：知识产权、商业秘密、不正当竞争等