《政法论坛》2019年第5期目录及摘要

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目录

【马克思主义法学本土化研究】
1.比较政治文化视阈中“廉”的概念研究——廉政建设的价值分析张桂林 周睿志（003）【七十年来的中国法学研究】2.宪法上社会权的发展：传统、改革与未来徐爽（013）3.刑事诉讼法学研究的变迁与展望拜荣静（027）【依法治国专栏】4.“立法”和“行政”概念的宪法解释门中敬（044）【论文】5.逻辑能解法律论证之困吗？王洪（054）6.论刑事诉讼非法证据排除规则的虚置——行政证据与刑事证据衔接的程序风险透视张泽涛（067）7.体系选法论：在规则与方法之间张春良（081）8.行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考于冲（095）9.公司法语境下决议与协议之界分周游（106）10.电子诉讼制度建设的观念基础与适用路径张兴美（117）11.贿赂犯罪案件的查办需求与程序供给——兼论监察调查程序的改革思路谢小剑（127）【评论】12.认真对待人格权法律行为张平华（136）13.论彩礼返还的请求权基础重建金眉（149）14.阴阳五行说视野下的秦简“钱倍十一”规定新探——兼论里耶秦简“水十一刻”记时制方潇（159）15.宣告破产后转重整的合法性分析刘宁（169）16.“权利方式”：人权实现的法律工具程梦婧（175）17.论庭审实质化视角下定罪证明标准的适用肖沛权（184）

的

文章摘要

1

比较政治文化视阈中“廉”的概念研究——廉政建设的价值分析作者：张桂林（中国政法大学政治与公共管理学院，国家监察研究院） 周睿志（中国政法大学）

摘要：“廉”是华夏政治文明中的一个独特概念，它诞生于大一统的氛围中，又服务于大一统体制。在中西政治文化比较的视阈里，“廉”具有三层内涵：在组织学层面，它是维持大一统官僚制的精神原则；在伦理学层面，它是政治体道德风尚的决定性要素；在形而上学层面，它是华夏民族精神核心组成部分。“廉”的内涵的系统揭示，对于当代中国廉政建设有着积极价值。它提示人们，在廉政建设中，既要考量经济效应，也要考量政治效应，还要考虑伦理与文化效应。

关键词：廉；大一统；组织学；伦理学；形而上学

2

宪法上社会权的发展：传统、改革与未来作者：徐爽（中央民族大学法学院）

摘要：社会权思潮从19世纪末逐渐兴起，其后，陆续写入各国宪法法律及国际文件，成为当代公民基本权利的主流。我国对公民社会权有自身的认识、价值定位和制度安排，使社会权成为识别我国政治、法律制度社会主义属性的“标志”之一。尤其改革开放四十年以来，社会权成为我国公民基本权利发展最快的增长点。这一切从根本上首先是由宪法所规定的；现行宪法对社会权作了充分且适合国情的规定，这是社会主义的内在需求，是民生传统的当代表达，也是对社会历史变迁的及时回应。现行宪法要求建立合乎社会主义初级阶段国情且引领未来社会发展趋势的社会权保障体系，一方面为公民社会权提供了宪法依据，另一方面也为社会权立法及其保障确立了具体路径，使得公民藉由教育、就业、医疗卫生、社会保障等公共服务享有普遍而平等的社会权，成为丰富自足的人，并最终实现人与社会共同发展的最高目标。

关键词：社会权；社会权入宪；民生；为民政治；社会法

3

刑事诉讼法学研究的变迁与展望作者：拜荣静（兰州大学法学院）

摘要：1978年以来的中国刑事诉讼法学研究成果蔚为壮观，根据我国特定的刑事诉讼法学发展历史时期划分为四个阶段。对每一阶段理论问题研究的重点内容进行总结之前，首先回顾这一时期的社会发展背景，目的是为了对理论问题的研究进行背景说明。在完成对各个历史阶段刑事诉讼法学研究理论问题的归纳，并在整理、分析的基础上，总结中国刑事诉讼法学研究在部门法学理论方面的开拓与探索，提出中国刑事诉讼法学理论问题研究四个方面的未来趋向。

关键词：刑事诉讼；刑事诉讼法；司法制度

4

“立法”和“行政”概念的宪法解释作者：门中敬（山东大学（威海）法学院）

摘要：传统上，“立法”和“行政”的概念因界定行政的“除外说”而被捆绑在一起。从制宪者在国家权力横向配置上的目的考量出发，1982年宪法按照“国家权力分工原则”对国家权力进行了横向配置，主要目的在于国家作用的实现。在法治层面，该目的主要体现为“法的秩序”和“法的效率”之价值诉求。传统上针对宪法中“立法”和“行政”概念的宪法解释，主要有“立法事项解释”和“位阶关系解释”两种不同的解释方法。这两种解释方法的侧重点不同，前者侧重于法的效率价值和职能定位，后者侧重于法的秩序价值和性质定位。基于对国家法治发展的历时性和成长性考虑，这两种解释方法都具有一定的正当性，应当反对全面法律保留以及动辄以性质定位代替职能定位的观念和做法，以便为科学划分行政与立法之间的权限范围提供理论依据。

关键词：立法；行政；法律保留；行政保留

5

逻辑能解法律论证之困吗？

作者：王洪（中国政法大学逻辑学研究所）

摘要：法律论证其本质是基于法律证立判决，其关键问题是基于规范推导问题与价值选择问题。法律论证之困实际上就是规范推理难题以及价值选择难题。其中约根森难题是规范推理难题，而涵摄与例推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境是价值选择难题，也是法律论证之真正难题。逻辑是对有效推理规则的研究。它承担着回答约根森难题的重要任务与使命，必须提供规范推理一致性或有效性标准，应当建构出新的逻辑操作技术，使司法裁决真正受到法教义学和逻辑的双重检验。但它不能解答价值冲突的选择与平衡标准问题，因而不能消解涵摄与例推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境。

关键词：法律论证；约根森难题；涵摄与例推难题；德沃金惟一正解难题；明希豪森困境

6

论刑事诉讼非法证据排除规则的虚置——行政证据与刑事证据衔接的程序风险透视

作者：张泽涛（广州大学法学院）

摘要：刑事审判实践中，对于物证、书证、视听资料、电子证据等实物类行政证据，尚未出现一起未被采信的实例，言词类证据也是大量被采信。行政执法中，大量存在借助行政程序替代刑事侦查取证的现象。这样势必虚置了刑事诉讼非法证据排除规则。导致上述弊端的成因在于：除最高法刑诉法解释之外，其他司法解释以及行政规章中均对行政证据在刑事诉讼中的使用范围作了扩张性解释，法院采信行政证据时不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束；在行政执法和刑事侦查之间公安机关享有过大的自由裁量权；我国特有的行政违法与刑事犯罪的划分标准及其追究模式容易导致公安机关借助行政执法替代刑事侦查；对其他国家和地区的立法经验和理论研究不足。立法上应该明确规定行政证据在刑事诉讼中使用，受刑事诉讼非法证据排除规则的约束；限定行政证据在刑事诉讼中使用时仅限于实物证据；规范公安机关在行政执法和刑事侦查之间的程序转换权；扩大犯罪圈，适当调整违法/犯罪二元一体的追究机制。

关键词：非法证据排除；虚置；行政证据；刑事证据

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体系选法论：在规则与方法之间

作者：张春良（西南政法大学）

摘要：选法结果对选法规则的逆袭造就了美国冲突法革命。后革命时代的冲突法除了将部分成果转变为养分对规则作了些许滋补外，最大的业绩就只剩下了统一。规则的改进可缓解、但无法根除冲突法危机，选法规则的内在缺陷命定了逆袭始终是一种可能。针对法律冲突问题，美国革命采取方法化解决的进路，在后革命时代则重拾规则化解决的进路。二者均将冲突法的危机等同为选法规则的危机，或激进或保守，难免沦为治乱循环之策。重审冲突法危机的本质，实为选法规则出离选法体系后的“裸选”。克服之道乃是让选法规则重归体系，恢复体系对规则的支持和制约，使法律冲突问题、体系化解决。体系替换规则，突破了规则的合理性极限，释放了冲突法方案的济世潜力。国际民商秩序的合理建构吁求供给侧改革，其要义是推进选法体系完善的同时，聚焦其关键“穴位”，并予以点穴式回应。如此以点带面、点面结合地完善冲突法的供给，冲突法的自我修行才能不忘初心，方得始终。

关键词：冲突规则；冲突法革命；选法体系；体系选法

8

行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考

作者：于冲（中国政法大学）

摘要：我国刑法中大量以行政违法为前提的行政犯中，普遍存在行政违法与刑事违法的认定边界、行政违法向犯罪转化的规范认定乃至事实认定问题。为了避免行政违法行为犯罪化处理，减少行政犯认定的过度抽象危险化、口袋化倾向，应当以刑法条文中的空白罪状为中介，厘清行政违法、刑事违法在行政犯认定中的位阶关系，关注空白罪状的规范属性与解释适用规则，强化空白罪状要素在构成要件认定中的体系性地位，通过空白罪状要素的构成要件化，将行政犯的认定最终归结于刑法判断。在具体操作上：主观层面，强化违法性认识错误在犯罪论体系中的地位和出罪功能；客观层面，赋予空白罪状要素构成要件地位，促进行政违法判断与刑事违法判断的统一性，并且分别对实害型行政犯、抽象危险型行政犯、具体危险型行政犯施以不同的认定标准，同时实现行政犯认定中法秩序的一致性和刑法独立性。

关键词：行政违法；刑事违法；空白罪状；犯罪构成；构成要件

9

公司法语境下决议与协议之界分

作者：周游（中央财经大学法学院，中央财经大学资产管理法治研究中心）

摘要：司法实践存在协议“杀死”决议的现象。协议在我国公司治理当中运用甚广，然而，无论是放松管制，还是保障股东权益，又或是维护公司人合性，都难以成为协议“杀死”决议的正当理由。继而，无论是旨在加强收购监管的一致行动(协议)制度，还是意在确认行为效力的表决权拘束协议，察其本质都无法得出强制履行协议的结论。进而，通过明确公司程式在公司法上的价值，也能进一步厘清公司法语境下协议与决议的界分。当公司法之制度供给显著少于合同法，且决议制度本身还存在诸多不足时，协议极易“杀死”决议。要阻却这种伤害，公司法需要构建特殊的协议制度；同时，决议制度也需要在目的、原则、内容、程序、效力及责任等方面进行系统性修复。

关键词：决议；表决权拘束协议；公司程式；公司治理

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电子诉讼制度建设的观念基础与适用路径

作者：张兴美（吉林大学法学院，吉林大学行政学院政治学博士后流动站，吉林大学司法数据应用研究中心）

摘要：电子诉讼是以诉讼为本质，运用信息技术，对诉讼法律关系主体之间法律交往方式的线上再造，它与智慧法院或者互联网法院是不同层面的概念。电子诉讼的制度建构应当坚持以当事人为中心的发展理念，强化诚实信用原则约束，功能等值式的进行。信息技术的进步性赋予了电子诉讼在诉讼效益、司法公开、接近正义等方面的比较优势。而信息技术的局限性会对私权保障、诉讼仪式性和直接言词原则造成冲击，这构建了电子诉讼适用的限度。电子诉讼的适用应当尊重当事人的程序选择权。程序选择权的运用会受到主体类型或诉讼行为类型的影响。在当事人选择适用的前提下，法院应当在必要限度内，发挥诉讼指挥权，规范引导电子诉讼适用。

关键词：电子诉讼；诉讼价值；诚实信用；程序选择权；直接言词

11

贿赂犯罪案件的查办需求与程序供给——兼论监察调查程序的改革思路

作者：谢小剑（江西财经大学）

摘要：贿赂犯罪案件查办严重依赖口供，办案模式无法“由证到供”转型，且被调查人妨碍诉讼的风险极高、后果极其严重，需要相对较长时间控制被调查人。然而，刑事诉讼程序存在立案条件高、侦查手段有限、讯问程序限制多、妨碍诉讼预防难等程序供给不足的问题。实践中出现了初查询问被调查人获取口供的“证人模式”、与纪委“联合办案模式”以及“指定监视居住模式”。这些模式虽然满足了贿赂犯罪的查办需求，但正当性有所欠缺，可能诱发滥权。事实上，犯罪控制理论、程序分化理论，以及打击腐败的客观形势都决定了应当建立对贿赂犯罪的特殊调查程序。监察法通过留置制度、违法犯罪调查一元化、禁止律师介入，满足了办案需要，但在程序设计上溢出了办案需要，改革应当针对贿赂犯罪设置特殊程序的需要为度，包括限制留置适用、规范讯问时间、完善强制措施以及技术侦查措施、保障有限的律师帮助权。

关键词：监察体制；贿赂犯罪；侦查；留置权

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认真对待人格权法律行为

作者：张平华（山东大学法学院）

摘要：人格权立法应认真对待人格权法律行为。人格权法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止人格权法律关系的行为。人格权法律行为满足了“行为主线”的要求，具有多样化的类型，有助于积极实践人身自由、为其设定界域，进而化解主客体错位、边界模糊等技术难题；也会妥当理顺民法各编的关系，克服现有立法草案总则部分不够完整、动态属性匮乏等模式难题。为彰显人格价值的优越性，人格权法律行为应倾向于保护行为人而不是相对人，其财产属性越强越可以适用民法总则。纯粹人格权法律行为原则上应采取书面形式，不适用行为能力制度，也应禁止代理。对其意思表示之解释适用意思主义规则，意思表示瑕疵会直接导致行为无效，违反公序良俗也是行为无效的重要原因。纯粹人格权法律行为可被任意撤销，行为无效时原则上不能恢复原状。

关键词：民法典编纂；人格权法律行为；功能；类型；生效

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论彩礼返还的请求权基础重建

作者：金眉（中国政法大学）

摘要：彩礼是中国社会几千年婚姻博弈形成的规则，自古以来具有聘定的意义，它在传统社会由礼入法，受到国家法的保护。近代以来法律向西学，彩礼退出国家法的体系，但在民间顽强生存。自革命年代以来，彩礼一直受到官方意识形态的批判。但是若将彩礼置于聘娶婚和从夫居的语境，则无疑具有其存在的正当性。现行的彩礼返还规则由于忽视了彩礼的文化意义而导致与历史传统和民间习惯脱节，难以体现公平和服众。我们需要承认彩礼不同于其他普通的金钱和财物的文化意义，在此基础上按照民间习惯，以悔约确立彩礼返还的基本规则，同时增加过错和同居考量，最终确定彩礼是否返还和返还多少。

关键词：彩礼；返还；请求权规范；重建

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阴阳五行说视野下的秦简“钱倍十一”规定新探——兼论里耶秦简“水十一刻”记时制

作者：方潇（苏州大学王健法学院）

摘要：以睡虎地秦简为代表，面世秦简载有“钱倍十一”此种涉数规定，然而至今惜未能得到真正有效的解读，从而成为了秦简法律研究中的重要疑点或盲点。如果我们跳出传统的考证思维，而将其置于阴阳五行说的新视野下予以考察，就能进行最大程度的合理性解读。法律规定中钱数常以“十一”倍数出现，当源于阴阳五行说中“天数地数”之“中合”，或“天六地五”之“数合”。不仅如此，里耶简所载“水十一刻”此种奇特记时制，亦能通过阴阳五行说得到顺利解读。阴阳五行说对秦“十一”数制的决定性影响，当基于其高度程式化和数术化特征及该说与秦的关联。

关键词：秦简；涉数规定；阴阳五行说；钱倍十一

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宣告破产后转重整的合法性分析

作者：刘宁（成都理工大学法学院，中国人民大学破产法研究中心）

摘要：当前破产法研究缺乏法解释学层面严谨的规范分析。对于宣告破产后是否还可申请重整这一问题，实务界以往多仅从社会效果角度考虑，以重整和和解同为破产中之重建程序为由，主张类推适用2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第25条第三款，关于宣告破产后仍得转和解之规定。虽然2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第24条已明确否认上述类推适用，但仍有必要从方法论的角度来审视此一问题。具体而言：上述第25条第三款与企业破产法第95条互相抵触而失其效力。但在不考虑其失效与否的前提下，现行立法对重整程序的规定实乃立法者价值选择的产物，并不存在法律漏洞，仍不宜据此类推适用。即便如此，从公平原则及保护债权人利益的角度，仍应有限制地给予某些案件在宣告破产后获得重整的机会。

关键词：破产；重整；溯及力；法律漏洞；类推适用

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“权利方式”：人权实现的法律工具

作者：程梦婧（重庆大学法学院，中国政法大学）

摘要：切实保障人权的实现，是当代中国法治和社会、经济发展的重要任务。从法律上讲，必须重视一种基本的工具，即“权利方式”。只有依赖于这一法律工具，人权的实现才能具有更坚实的法治保障。而“权利方式”作为一种结构性的体系，至少包含由主体、权利、义务、侵权与救济等要素构成的完整结构。当各种人权以“权利方式”加以法律化、结构化，在法律上就可以确立和提供人权实现的结构性力量。

关键词：人权实现；法律工具；权利方式

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论庭审实质化视角下定罪证明标准的适用

作者：肖沛权（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：庭审实质化不仅要求庭审程序实质化，而且要求定罪实质化。定罪实质化的核心要义在于确立符合客观规律的定罪证明标准并予以严格遵守。我国立法上定罪证明标准历来注重对案件的证明要达到事实明白无疑的地步，经历了从“众证明白、确凿无疑”标准到“事实清楚，证据确实、充分”标准的演变过程。司法实践中法院在达不到定罪证明标准的情况下作出无罪判决并不多见。为了实现定罪实质化，发挥定罪证明标准对定案质量的把关作用，应当采取有效措施对定罪证明标准作细化解读；坚守定罪证明标准，贯彻落实“疑罪从无”原则；强化判决说理制度。

关键词：庭审实质化；定罪实质化；事实清楚，证据确实、充分；疑罪从无

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