《政法论坛》2020年第2期目录及摘要

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目录

【论文】
1.欺诈的民法规制许德风（003）2.公共利益观的当代法治意蕴及其实现路径 高志宏（020）3.合宪性审查从制度到机制：合目的性、范围及主体魏健馨（034）4.论视为作者原则——以中美两起著作权纠纷案为视角

樊宇（044）

5.犯罪构成的性质：事实认识方法抑或规范解释模型

李山河（060）

【评论】
6.行政罚没款的可追偿性问题研究——以行政法律责任的构成与归责原则为中心的考察

秦静（073）

7.20世纪初美国法学与心理学的交叉研究及反思吴旭阳（085）

8.法官责任追责程序的基本要素

白冰（096）

9.论法官助理制度的功能定位与职权界分

瓮怡洁（108）

10.刑事再审启动程序的理论反思——以冤假错案的司法治理为中心

殷闻（122）

【读书札记】11.系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》读后余成峰（134）

12.慈善法之滥觞——《慈善法史1532-1827》评介

吕鑫（143）

【“全面依法治国”专栏】13.以审判为中心的诉讼制度改革：实效、瓶颈与出路魏晓娜（155）【马克思主义法学本土化研究】14.国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径霍政欣（173）

的

文章摘要

1

欺诈的民法规制作者：许德风（北京大学法学院）

摘要：欺诈是常见的社会现象。欺诈行为会侵犯他人的意志自由，破坏社会经济生活中的信任关系，应以法律加以规制，而民法是其中的重要环节。就欺诈的构成要件而言，应充分认识到欺诈恶意可导致其他构成要件的放宽：在因受欺诈而撤销意思表示时，一般不要求欺诈内容的实质性；欺诈恶意还可以导致因果关系认定上的放宽。就欺诈的法律效果而言，现行法以恢复原状为目标的安排，难以充分实现法益保护和行为预防的目标，应予改进，强化欺诈撤销后受欺诈人的救济措施，并综合运用返还、侵权和违约赔偿等制度，惩罚欺诈行为。

关键词：欺诈；实质性；合同撤销；缔约过失；欺诈侵权；恶意抗辩

2

公共利益观的当代法治意蕴及其实现路径作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

摘要：在我国社会转型期，利益观呈现出纷繁交织、复杂多样的现实图景，存在多种错误的认识倾向。树立科学公共利益观是化解利益冲突的观念先导，是构建公共利益法律制度的思想基础。科学公共利益观倡导不同利益的多元共生，主张公共利益与其他利益保持适度张力。公共利益的独立推动了法律本位的演进，公共利益通常是法律保留事项，科学公共利益观亦有了特殊的法治意蕴。公共利益的规范化、类型化、层次化和体系化是完善我国公共利益立法的应有之义。行政决策应以追求公共利益最大化为目标，应更加注重市场机制和非营利性组织机制的作用，严格遵循价值位阶原则、比例原则、正当程序原则等法治原则。我国公共利益司法保护机制虽已基本确立，但仍应进一步拓展公益诉讼原告主体资格范围，拓宽公益诉讼受案范围，扩展公益诉讼裁决效力，强化公益诉讼责任衔接。

关键词：公共利益观；法律保留；价值位阶原则；公益诉讼

3

合宪性审查从制度到机制：合目的性、范围及主体作者：魏健馨（天津大学法学院）

摘要：在国家机构改革的诸项重要内容中，合宪性审查工作要实现从制度到机制实质性推进的意向明显，以“宪法和法律委员会”的更名为标志。其核心要义集中在宪法实施与宪法监督领域，意味着合宪性审查从制度到机制的实质性推进。新时代新格局背景下的合宪性审查工作，要避免陷入以往“有制度、无机制”的误区。需要解决的具体问题是以合宪性审查的“合目的性”作为观念基础，充分展现宪法的最高法律效力，以保持法律规则体系的内在协调。以广义的规范性文件作为审查范围，凡是能够作为司法裁判依据的，并对当事人的权利配置产生影响的规则，都应纳入合宪性审查的视野。形成合宪性审查工作的一体化程序规则，以使每一主体的相关工作职能有效衔接。

关键词：合宪性审查；合目的性；法律草案；司法解释；宪法解释

4

论视为作者原则——以中美两起著作权纠纷案为视角作者：樊宇（北京航空航天大学马克思主义学院）

摘要：1986年在美国发生的“美国的第三世界”版权纠纷案和1995年发生在我国的十世班禅大师灵塔案的涉案作品，均为雕塑作品，均是在委托关系下创作完成的，美国初审法院和中国二审法院均将委托关系认定为雇佣关系，并且均适用了视为作者原则。但中美两案的最终结局却大相径庭。1989年美国最高法院在此案终审中申明，委托关系不是雇佣关系，委托作品不是雇佣作品，不适用视为作者原则，遂做出维持二审判决的终审判决，在美国持续了百年之久的委托作品与雇佣作品之争，从此尘埃落定。此终审判决对于移植视为作者原则后深受法人作品与职务作品（雇佣作品）之争困扰的我国法院和正在进行中的著作权法的修订，均有重要的示范意义和参考价值。

关键词：雇佣作品原则；视为作者原则；职务作品；法人作品

5

犯罪构成的性质：事实认识方法抑或规范解释模型

作者：李山河（北京师范大学刑事法律科学研究院）

摘要：犯罪构成性质问题是犯罪构成理论的基础性和方向性问题。从事实与规范关系视角考察，目前世界范围内对犯罪构成性质的定位有案件事实认识方法与规范解释模型两种。从应然的立场，基于事实与规范关系的法理、犯罪构成理论的目标以及犯罪构成的实际内容等方面的考量，应将犯罪构成性质定位于刑案事实认识的方法而非法律规范解释的模型。这一犯罪构成性质的新定位有着法教义学的重大意义，体现在这一新定位能够深刻体现犯罪构成的本真、合理择定犯罪论体系建构完善的方向和路径、有效推进犯罪认定的司法实践等方面。

关键词：犯罪构成性质；案件事实；事实认识；规范解释

6

行政罚没款的可追偿性问题研究——以行政法律责任的构成与归责原则为中心的考察

作者：秦静（中山大学中国公共管理研究中心/政治与公共事务管理学院）

摘要：行政罚没款的民事追偿是指，市场流通环节的销售者因其经营质量缺陷产品的违法行为受到市场监管部门处罚后，基于该罚没款项向上游供货商或生产者要求民事赔偿的现象。与销售者在民事法律关系中产品质量追偿权的成立条件不同，行政处罚这一公法上惩戒手段的制裁性以及被处罚人基于过错而形成的责任之专属性，排除了对该公法之债进行民事追偿的可能。销售者应积极寻求行政复议或者行政诉讼等救济途径主张自身权利，而非将其自身应当承担或本应免除的行政责任转嫁于人。

关键词：行政法律责任的主观要件；行政处罚归责原则；过错推定

7

20世纪初美国法学与心理学的交叉研究及反思

作者：吴旭阳（厦门大学法学院）

摘要：二十世纪初，美国法学进行了一场与心理学的交叉研究尝试。心理学家闵斯特伯格首倡进行法学与心理学的交叉研究，受到著名法学家威格摩尔的激烈反击以及一些心理学家的反对。但是，也有部分心理学家随后开始进行法律行为实验研究及法律心理学研究，法学界的著名学者哈钦斯针对一系列具体主题进行法学与心理学的交叉研究，而威格摩尔在反击之后也开始在这一领域展开研究。此次交叉研究为二战后行为法学派在美国法学界的兴起提供了基础。我们可以由此思考法学对于交叉研究的接受度，以及那个时代心理学影响法学研究的可能。并通过20世纪美国法学各类交叉研究的繁荣，反思我国当下司法实践的现代化变革及法学研究范式的发展。

关键词：法学实验；实验心理学；交叉研究；行为法学；研究范式

8

法官责任追责程序的基本要素

作者：白冰（中央财经大学法学院）

摘要：法官责任的追责程序的构建需要基本要素的完备。基本要素可以分为程序启动、裁决方式、权利保障、救济机制四项。我国法官责任追责程序的基本要素存在缺陷：在过去，我国法官责任追责程序在启动方式上属职权启动模式，在裁决方式上属行政决策模式，权利保障极不充分，救济机制严重不足。经过司法改革，上述问题仍未得到完全解决。在未来，我国法官责任的追责程序应当围绕基本要素进行完善：启动方式上应当实现多元化，在裁决方式上实现诉讼化，同时完善权利保障机制，建构救济机制。在达至理想目标之前，至少应当设置最低限度的程序保障。

关键词：追责程序；基本要素；权利保障；救济机制

9

论法官助理制度的功能定位与职权界分

作者：瓮怡洁（中国农业大学人文与发展学院法律系）

摘要：员额制、立案登记制以及以审判为中心的诉讼制度改革等系列改革措施的推进使入额法官面临空前的办案压力。合理的法官助理制度使数量有限的法官处理大量案件成为可能，同时为法律人才的培养提供了良好的渠道。界定法官助理的职权范围，应当以能否保障裁判的正当性为标准。根据这一标准，对非讼案件、简易程序案件进行审理和裁判的职权以及处理审前事务的职权可以划归法官助理行使。我国现行法官助理制度片面重视法官助理提高诉讼效率的功能，忽视了培养和储备法律人才的功能，导致法官助理岗位丧失吸引力。同时，现行制度未赋予法官助理审理非讼案件、简易程序案件，以及主持审前程序的权力，不利于降低法官的办案压力。为综合解决上述问题，应当将法官助理岗位分为初级法官助理和高级法官助理，并设定不同的任职条件和职权范围。

关键词：法官助理；功能；职权；正当性

10

刑事再审启动程序的理论反思——以冤假错案的司法治理为中心

作者：殷闻（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：冤假错案频发及其相应的司法应对，是描绘我国刑事再审制度实践样态的微观样本。健全冤假错案的及时纠正机制，首要在于刑事再审制度发挥预期功效。刑事司法场域之中，裁判正当性与再审程序实证数据的关联分析表明，我国冤错案件纠正仍缺乏有效的制度路径。部分冤假错案最终得以纠正，无法掩盖再审程序形式化运作的弊病，成功提起再审的案件多取决于偶然事件和法外因素的共同作用。为了确保再审程序之于治理冤错案件的核心地位，避免程序形式化运作致使纠错机制效果不彰，亟需明确再审启动程序“补充性”“救济性”“衡平性”的本质定位。在此基础上，以案件社会结构理论作为指引，强化再审诉讼构造的实质均衡，藉此提升再审启动审查的有效性，使得启动再审的衡量因素回归事实与法律本身，最大程度消解社会地位差异对于再审案件公正处理的不利影响。

关键词：再审启动；冤假错案；及时纠正；司法治理；构造均衡

11

系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》读后

作者：余成峰（北京航空航天大学法学院，人文与社会科学高等研究院）

摘要：以卢曼、托伊布纳为代表的系统论宪法学的兴起，源于当代社会的功能分化以及全球化带来的民族国家与跨国社会系统之间的张力。包括贸易、投资、金融、科技、媒体在内的全球社会系统，已经不断突破民族国家的界限，各种超国家体制在没有世界国家的情况下出现了自我宪法化的现象。系统论宪法学挑战了18世纪以来以民族国家为中心的宪法传统，运用前沿的社会理论工具，推动了宪法理论的升级更新。它不仅揭示了超国家宪法运行与演化的原理，也从宪法功能、宪法领域、宪法过程及宪法结构等层面，提供了一种符合当下实际与未来趋势的理论分析框架。为了更好保护人类个体和社会体制，必须超越个人主义的基本权利范式，将社会权力、组织和系统的维度重新纳入宪法视野。在公共商谈、宗教文化、军事权力这三个维度，系统论宪法学也存在观察盲点，哈贝马斯与伯尔曼的洞见能够加强其批判的潜力。

关键词：系统论宪法学；社会系统论；超国家体制；民族国家宪法；宪法演化

12

慈善法之滥觞——《慈善法史1532-1827》评介

作者：吕鑫（浙江工业大学法学院，福利与法治研究中心（慈善法研究中心））

摘要：琼斯教授在《慈善法史1532-1827》一书中试图通过分析慈善法之“滥觞”，进而为慈善法的核心内容问题寻求合理的解答。为此他回溯至历史上最早的慈善法，即英国《慈善用益法》，并以该法的立法构造及其司法续造为线索，细致地勾勒出慈善法自滥觞以来近三百年的演进历程。向读者们清晰展现了立法者在制定法中强调以监督为核心的理论逻辑和实践困境，以及大法官在判例法中转而强调以赋权为核心的实践背景和规范构造。本书通过对从监督到赋权的立法演进所做的经验总结，不仅向读者们传递了慈善法应更强调赋权而非监督之观点，且也为我国慈善立法及其完善提供了有益的启示。

关键词：慈善法；慈善用益法；慈善信托；监督

13

以审判为中心的诉讼制度改革：实效、瓶颈与出路

作者：魏晓娜（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

摘要：通过对2018年和2014年基层法院审理的有争议刑事案件判决书的抽样调查，并在一系列核心指标上进行对比研究，发现以审判为中心的刑事诉讼制度改革启动四年来，除了在辩护指标上有明显好转外，在证人、鉴定人出庭率等核心指标上，2018年的数据与2014年的数据相比并未观察到明显变化。以审判为中心改革的实际效果有限。究其原因，在以“案卷”为中心的审判认知结构和“副卷”集中反映的判决权威结构未发生根本性改变的情况下，改革的实际空间十分有限。深化以审判为中心改革，需要解决好以“两卷”问题为代表的审判认知结构和判决权威结构的问题。为重塑审判认知结构，需要弱化案卷在审判中的作用，强化被告人的对质权；为重塑判决权威结构，需要合理确定院庭长的“审判监督”与法官依法独立公正履行审判职责之间的界线。以审判为中心改革的深入推进，会引发审前阶段的连锁反应，客观上强化检察机关指导和控制侦查人员取证行为的合理需要。目前检察机关内部的“捕诉一体”化改革是这种诉求的反映。然而，满足这种需要的正确路径应当是加强“侦诉一体”化。

关键词：以审判为中心；副卷；司法责任制；捕诉一体

14

国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径

作者：霍政欣（中国政法大学）

摘要：划分法律域内效力与域外效力的标准是被规制行为的发生地。经过百余年发展，美国以国内法的域外效力为法理依据，构建了融合立法权、司法权与执行权的对外制裁法律机制。国内法的效力突破属地主义限制是国家治理模式改变、相关国家地位提升、人类社会飞速进步与国际法体系发展相对滞后等因素叠加的结果。判断国内法的域外效力是否违反国际法须以是否存在禁止性国际法原则为基本标尺，并因循具体路径予以衡量。短期看，为应对美国的法律制裁，中国须制定确当的国家立场、做充分的法理阐释、推动国际社会共同反制次级制裁，谨慎制定阻断法；长期看，中国须在立法、执行与司法三个层面综合施策，谋划构建不违反国际法基本原则并与国家实力相适应的具有域外效力的法治体系。

关键词：域外效力；法律制裁；法律反制；法治体系

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