《政法论坛》2020年第1期目录及摘要
目录
【七十年来的中国法学研究】1.中国民法学七十年：回顾与展望王利明（003）
【论文】
2.论现代宪法概念的生成汪太贤（018）3.主观公权利的观念与保护规范理论的构造王天华（033）4.从大国政治到国际法治：以国际软法为视角江河（047）5.经济法学科学化的法教义学路径刘凯（062）6.公司社会责任的股东共益权实现路径陈景善（077）7.贪污受贿犯罪量刑均衡问题实证研究陈磊（089）【评论】8.认罪认罚从宽制度中的认罪答辩撤回：从法理到实证的考察郭松（106）
9.公文碑与古代行政程序探析李雪梅（120）
10.论“网络暴力”致人自杀死亡的刑事责任徐颖（132）
11.相当因果论：盗中有骗的边界之分周德金（143）
12.新见秦代吏治律令探论——基于《岳麓书院藏秦简》（陆）的秦令考察陈松长（154）
李琳（162）
【“全面依法治国”专栏】
梁平（170）
【马克思主义法学本土化研究】
朱明哲（177）
文章摘要
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作者：王利明（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）摘要：新中国成立七十年来，中国民法学从“稚嫩”逐渐走向成熟。伴随着改革开放和中国民事立法及司法的发展，中国民法学研究方法不断拓展，研究内容日益宽泛和深入，基础理论研究和实践研究得到深化，立法研究与法律适用研究、比较研究与本土研究并行，民法学说史研究持续深化。中国特色社会主义民法学理论体系已经初步形成，并不断完善。展望未来，还需要进一步推进民法学体系的发展与完善，民法学研究方法仍有待创新，中国民法学对世界民法文化的贡献仍有欠缺，中国民法学国际影响力还有待于进一步增强。关键词：中国民法学；七十年；回顾与展望；中国民法学理论体系；中国元素
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作者：汪太贤（广西大学法学院）摘要：循着宪法（constitution）语词的使用痕迹，可以看到现代宪法概念萌芽于古希腊politeia一词向罗马共和国时期constitutio一词演化时的语义收缩，即从泛指一切政体缩小到特指混合政体。罗马帝制时期及中世纪，constitutio一词被教会和世俗国家征用之后，它的语义域随之发生了迁移，不仅从政治领域转移到法律领域，而且成为一个竞争性的概念，表达某种立法的重要性、权威性或根本性的旨趣。近代以来，constitution所蕴涵的“根本性”或“基本性”内涵呈现出开放性特征，衍生出现代宪法概念具有的一诸如政府组织规范、权力限制和权利保障等基本意涵。这些丰富的意涵促使现代宪法概念最终在北美英殖民地的政治实践中确立下来。现代宪法概念生成的标志：一是constitution一词的用法开始由复数形式变为单数形式，其所指固定在一个独特的国家法典上，旨在重要性上与其他法律渊源区分开来。二是宪法（constitution）由一个含义并不固定的语词演变为一个特定的政治法律术语，它的涵义生成于对一个基本法典所承载的意义的表达。关键词：宪法概念；语义域；根本法；生成
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作者：王天华（北京航空航天大学法学院）
摘要：“刘广明案最高法裁定”开拓性地将主观公权利观念与保护规范理论导入我国司法实践，引发争议。主观公权利观念是公权利理论的产物；保护规范理论是其技术性形态，用来从客观法解读主观公权利。公权利理论以国家法人说为理论基础，志向于在国家与个人之间建构起权利义务关系。在公权利理论的发展过程中，个人对国家的主观公权利成为重心，国家对个人的主观公权利淡出视野；同时，保护规范理论因法律秩序的转换与时代精神的变迁，而不断对其解释要素加以调适，使主观公权利的外延呈现出一种开放性。这个过程体现了法律的动态性，并有其政治哲学背景。“刘广明案最高法裁定”所表达的只是保护规范理论的基点，但通过导入该理论，为行政诉讼原告适格的认定提供一个法律论辩平台，应获积极评价。关键词：主观公权利；保护规范理论；公权利理论；原告适格
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作者：江河（中南财经政法大学法学院）摘要：经济全球化、区域一体化以及地方化构成国际软法与全球治理的三重社会基础。在全球化和地方化的两极互动中，主权国家的政治权力及其意识形态不断地社会化。国际市场的四大自由流动和“黄金紧身衣”使国际关系日益法治化。在世界无政府状态中，大国政治在国际安全和经济交易制度等公共产品的供给中发挥了主导作用。同时，在全球治理的进程中，大国政治和国际法治之间存在着内在的关联性。国际软实力和国际软法具有潜在的同质性，两者促进了大国政治和国际法治的正向或反向互动，而追求人类共同利益与实质正义的国际软法必然使大国政治迈向国际法治。人类命运共同体理念提升了中国的外交软实力和国际软法的创设能力，“一带一路”倡议及其实践则通过大国责任为国际社会提供了制度性的公共产品，两者促进了大国政治和国际法治的良性互动，体现了国际法治的中国方案。关键词：全球治理；大国政治；国际软法；国际法治；人类命运共同体
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作者：刘凯（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心）摘要：科学化是经济法学科发展的关键。法教义学呈现了法律科学的逻辑性、体系性和可验证性的基本要素，为经济法学的科学化提供了体系化的可能路径。根据法教义学“价值-规范-事实”的研究框架，在价值层面，经济法的社会功能是一种社会对国家经济治理权的想象和期待，旨在以正当、合理的经济介入方式维持和恢复经济系统的良序运行，经济介入的积极形式是培育市场功能条件，消极形式是对经济系统自主运行失序状态的纠正。在规范层面，经济法律规范体系可分解为四组经济法教义学的“理想类型”，从而构建起由社会功能、公正优先和法律义务三个要素组成的法律命题体系。在事实层面，经济法应实现立法的体系化与司法的操作化，达成法教义与法治实践的良性互动。
关键词：经济法；科学化；教义法学；规范；社会功能论
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作者：陈景善（中国政法大学）
摘要：我国公司法、民法总则明确规定了公司的社会责任，确立了公司社会责任的立法话语权，可给予其他国家立法借鉴与启示。世界各国学界以及实务界经过一个世纪以来的探讨和实践，阐释了公司社会责任与公司营利性以及股东利益相冲突的问题。公司社会责任与股东自益权相一致则可起到相乘效应，相冲突时则需要股东共益权予以救济。但是，我国学界在理论上尚未充分认识到股东共益权的此种制度功能。这就需要重思法人本质、股权性质的传统理论，对股东共益权的内涵进行剖析，从而来证成股东共益权在防止公司社会责任制度滥用中的制度性功能。并且在此基础上，从法技术构造的角度，对公司社会责任制度进行可诉性建构。
关键词：公司社会责任；共益权；股权性质；公司治理7
作者：陈磊（最高人民检察院检察理论研究所）
摘要：量刑是否均衡直接关系到社会大众对量刑公正、司法公正的观感，在反腐败问题上更是意义重大。通过对“刑法修正案（九）”适用前后778件生效判决书统计分析发现，贪污受贿犯罪存在量刑轻缓化和量刑情节适用偏差、“量刑扎堆”造成刑罚阶梯效应失灵、区域量刑差异、两罪量刑差异等现象。刑法以及司法解释的修改部分解决了上述问题，仍留有定罪起点数额提高不够、刑罚幅度不宽、情节规定不合理、调节幅度不明确等问题未解决。贪污受贿犯罪量刑失衡现象由多种复杂因素叠加而成，应考虑从入罪数额标准、地区平衡、刑罚结构等角度构建贪污受贿犯罪的量刑均衡机制。
关键词：贪污受贿犯罪；量刑均衡；刑法修正；实证研究8
作者：郭松（四川大学法学院）摘要：被追诉人撤回认罪答辩具有救济非真实认罪与平衡控辩双方不对等利益结构的功能。虽然认罪答辩撤回是自我决定权的一种体现，被追诉人并不因此而承担不利后果，但也不能随意撤回。被追诉人能否撤回认罪答辩，现行刑事诉讼法并未作出明确规定。在前期的试点过程中，地方司法机关对被追诉人撤回认罪答辩做了一些有益探索，但明显不够，且对很多问题的认识存在差异。在认罪认罚从宽制度的后续改革中，既要明确认可被追诉人有权撤回认罪答辩，最大限度地释放认罪答辩撤回的潜在功能，也要防范被追诉人随意甚至滥用撤回认罪答辩，避免产生不必要的程序耗费。关键词：认罪认罚从宽；认罪答辩撤回；制度建构；程序滥用
9
作者：李雪梅（中国政法大学法律古籍整理研究所）
摘要：中华法系“重实体、轻程序”的特色，几成为人们的共识，但中国古代公文碑所呈现的繁复行政过程及“程序化”特色，对这一共识形成挑战。历时长久、适用广泛、形式多样、存量可观的公文碑是研究中国古代行政权、行政程序、行政监管等法律制度的珍贵史料。碑石上的“行政授权”“行政许可”以及“反向行政”等内容，揭示了中国古代行政权在制度建构、秩序维护和社会运行中的关键机制。对包括碑刻在内的传统史料的系统整理和重新发现，对于构建中国传统法律话语体系，具有不可忽视的意义。
关键词：公文碑；行政程序；行政权；“碑本”10
作者：徐颖（华北电力大学人文与社会科学学院）
摘要：随着互联网科技的发展，虚拟空间与现实生活的联系越来越紧密，网络暴力事件层出不穷，出现了不少因不堪忍受凌辱而自杀的案例。我国刑法通常认为自杀死亡结果和网络暴力之间不存在因果关系，自杀死亡结果只是情节严重中的结果，但这并不合理。网络暴力的特质在于对精神的强制以及对身心的持续伤害，网络暴力高于普通的精神伤害行为，在特定的情况下网络暴力能成为杀人罪的实行行为并与自杀死亡结果有因果关系。相应地，刑事责任也应重新评价。
关键词：网络暴力；自杀死亡；因果关系；惩罚界限11
作者：周德金（浙江省高级人民法院，浙江法官进修学院）
摘要：盗窃罪与诈骗罪天然地处于排斥关系，一个行为不可能既属于盗窃罪又属于诈骗罪。处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪不可动摇的标准，但并不能将其孤立地理解把握，不能认为只要存在沟通交往或只要存在对交易基础信息的操纵便可构成诈骗罪。我们应当整体把握诈骗罪的构成要件特征，在欺骗行为、错误认识、处分行为等环节之间，妥当地锁定引起与被引起的条件范围，正确把握各个环节的原因力，从而准确地界分“盗中有骗”行为的定性。
关键词：处分行为；沟通犯；交易操纵；间接正犯；相当因果关系12
作者：陈松长（湖南大学法学院，岳麓书院）
摘要：秦代以吏治严明著称，即将出版的《岳麓书院藏秦简》（陆）一书中大量的秦律令文献再一次给秦代的吏治研究提供了崭新的材料。这些新见的秦令条文，涉及到秦代惩治狱吏贪腐，限制吏员陪同人数，禁止吏员与民争利等多方面的法律规定，仔细解读这些秦令条文，既可了解秦代以法令形式严明吏治的方式和作为，又可给现代的行政制度管理提供参考和借鉴。
关键词：岳麓秦简；秦令；吏治13
作者：李琳（中国政法大学民商经济法学院）
摘要：环境民事公益诉讼的核心问题之一是谁能作为适格的起诉主体。通过对现有环境民事公益诉讼裁判的数据分析，从而发现实践操作中各原告行权的情况及问题。通过梳理原告理论脉络，对环境公共利益进行概念辨析，对国外类似诉讼程序进行比较法分析，认为我国环境民事公益诉讼的起诉主体范围应予扩展，即包括企业法人及公民个人；顺位应予调整，即按照行政机关—环保组织—检察机关—公民个人和其他主体的顺位确定起诉主体序位；同时建立相关配套措施，包括建立预防滥诉惩戒机制，行政机关对于环境民事公益诉讼不作为应当纳入行政诉讼程序，以及环保行政机关应该对环保组织给予资金和专业支持。
关键词：环境民事公益诉讼；数据分析；原告主体资格；原告主体顺位
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作者：梁平（华北电力大学法政系）
摘要：京津冀协同发展将会产生跨区域性的更为复杂的社会矛盾纠纷，且该类矛盾纠纷的处理难度较大，需要司法机关以案件为中心，立足于审判，依法及时化解社会矛盾纠纷，为京津冀协同发展提供坚实的司法保障。这是基于协同理念对司法功能的再认识，即司法的外在效应并非局限于个案本身，而是映射至区域经济社会发展的秩序性诉求。司法对京津冀协同发展的保障功能的发挥，前提是建立区域司法协同机制，使三地司法形成“一盘棋”，共同促进京津冀跨区域社会矛盾纠纷的协同解决。关键词：京津冀协同发展；司法保障；区域司法；司法协同
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作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院）
摘要：清末名臣马建忠1877年到1879年间留学法国，在自由政治学院和巴黎法学院学习，并取得法学学士学位。在他阐述自己法律观的重要作品《法律探源》及其他一些文本中，马建忠表达了自己对实用主义哲学的青睐、对家长制家庭的维护和一种多元主义的法律渊源观。政治学院的考试和授课记录说明政治学院为他提供了在时间和空间维度灵活随机应变的实用主义训练。法学院中天主教自然法对以巴黎为中心的立法至上主义的挑战则为马建忠提供了多元法律渊源、超越法律文义的解释方法，以及一种保守的天主教价值观。马建忠在19世纪末的特殊时刻，置身于法国法学革新和政治变革的中心，在拣选和理解不同理论时表现出了高度的洞察力。他对法国法学知识的移植证明，当时前往国外学习的中国青年精英带着强烈的批判和自主精神。
关键词：马建忠；中法交流；自主性；实用主义；自然法往期回顾
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