《政法论坛》2019年第6期目录及摘要

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目录

【七十年来的中国法学研究】1.刑事辩护制度四十年来的回顾与展望陈瑞华（003）2.刑事诉讼法治四十年：回顾与展望

陈卫东（018）

3.中国刑事审判制度发展七十年

汪海燕（031）

4.我国检察制度七十年变迁的概览与期待

周新（044）

【“全面依法治国”专栏】

5.诉讼请求变更的规制及法理

张卫平（058）

6.认真对待公众舆论——从公众参与走向立法商谈

王怡（075）

【马克思主义法学本土化研究】

7.改造“律例”——晚清法律翻译的语言、观念与知识范式的近代转化

李富鹏（087）

8.法社会学意义上的“期望”——源流、类型及其对中国法治的影响

亓同惠（100）

【论文】9.《证券法》的市场与监管分析

席涛（115）

10.论刑事特别程序创设的一般法理

李树民（130）

11.从客体到主体：法学范畴分类的认知解释

刘方圆（142）

【评论】

12.未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析

高圣平（158）

13.直面认罪协商制度的“复杂性”——《庭审之外的辩诉交易》之方法论启示

谢澍（170）

【读书札记】

14.刑罚、持续性以及现代监狱制度——读《论犯罪与刑罚》

陈雪（179）

文章摘要

1

刑事辩护制度四十年来的回顾与展望
作者：陈瑞华（北京大学法学院）摘要：我国刑事辩护制度四十年来的发展，可以被梳理成五条线索或脉络：一是律师从“国家法律工作者”向“法律代理人”的转变，律师职业伦理随之从原有的注重公益义务走向对忠诚义务的强化；二是律师辩护阶段从原有的“法庭辩护”逐步走向“全流程辩护”；三是从原有的注重被告人“有权获得辩护”走向保障被告人“获得律师帮助”；四是从原有的律师参与诉讼走向“律师有效辩护”；五是在辩护权利的保障机制上引入律师权利救济机制和法律风险防控机制。在上述五个方面，刑事辩护制度既取得了长足的进步，也存在深层的制度问题，更存在着进一步改革和发展的空间。关键词：刑事辩护制度；法律代理人；全流程辩护；法律援助；有效辩护；权利救济；风险防控

2

刑事诉讼法治四十年：回顾与展望作者：陈卫东（中国人民大学刑事法律科学研究中心）摘要：自1980年首部刑事诉讼法施行以来，我国的刑事诉讼法治已经历了四十个年头。刑事诉讼法治的从无到有、从粗疏到精细、从模糊到规范，是中国特色社会主义法治国家建设历程中的重要组成部分。回顾四十年来刑事诉讼法治的发展，我国在刑事诉讼的制度建设与价值选择上取得了从“有法可依”到“良法善治”、从“打击犯罪”到“人权保障”的重要成就，也获得了一系列法治建设的经验。回首过去的成就与经验，是为了更好地出发。在未来，刑事诉讼法治应当坚持党的领导、强化法治民主、贯彻实事求是，进一步推进刑事诉讼法治的精细化、科学化、合理化，在更高的水平下实现宪法规定的各项要求，为法治中国的建设增添动力。关键词：刑事诉讼法治；四十年；成就；经验；人权保障

3

中国刑事审判制度发展七十年作者：汪海燕（中国政法大学刑事司法学院）摘要：刑事审判制度是衡量刑事法治文明的内核性要素。新中国成立后，审判制度经历了初创与挫折阶段（1949年—1978年）。1979年刑事诉讼法是新中国审判制度法制化的开端，同时也奠定了强职权主义审判模式的基调；此后，以两次刑事诉讼法修改为标志，审判制度改革吸纳了对抗式因素和人权保障的内容，审判理念趋向法治化和文明化，审判程序进一步科学化和精细化。十八届四中全会之后，“以审判为中心”成为审判制度改革的关键词；2018年刑事诉讼法修改确立了认罪认罚从宽原则，建立了“对抗与合作”“对席与缺席”多元化的审判模式。然而，我国刑事审判制度及其运行与“审判中心”的要求存在差距，认罪认罚从宽制度也亟待完善。法律应将无罪推定、审判中心确立为刑事诉讼法基本原则，并填充、补漏相关制度和规则，同时应重视配套措施的改革与跟进。关键词：刑事审判；七十年；强职权；人权保障；审判中心

4

我国检察制度七十年变迁的概览与期待作者：周新（广东外语外贸大学法学院，广东外语外贸大学智慧司法与司法改革研究中心）摘要：新中国成立以来，我国检察制度经历了成立与撤销、恢复重建、深化改革等发展阶段，并伴随着检察改革的深入推进日趋完善。站在新的历史起点上回顾70十年来的检察改革，可以发现检察机关的法律监督体系得以健全，其法律监督理念顺应司法实践发展、法律监督内容得到优化、法律监督方式更具效力；检察权运行体系得以完善，办案组织与团队建设、业绩评价与责任追究机制、内外部监督制约机制的改革探索促进了检察权的良性运行；检察机关的管理体系也产生变迁，内设机构改革、人员分类管理制度改革、员额制改革等提升了检察机关对机构与人员的管理质量；检察队伍专业能力获得提升，检察人员任职培训和职业道德建设不断发展，现代科技也发挥了助推作用。未来检察改革需要继续在塑造“四大检察”与“十大业务”的检察新格局的基础上，进一步推动完善各项改革举措，健全中国特色社会主义检察制度。关键词：检察制度；检察改革；法律监督；检察权

5

诉讼请求变更的规制及法理作者：张卫平（天津大学）摘要：我国民事诉讼法虽然原则上规定了当事人在诉讼系属中可以进行诉讼请求的变更，但是，由于没有对诉讼请求变更的应有条件以及相应程序作出规定，导致诉讼请求变更的随意性，并由此引发当事人双方之间就诉讼请求的变更是否正当的争议，从而极大地影响了诉讼的正常进行。诉讼请求的变更涉及到被告的防御权、诉讼效率、诉讼成本等若干问题，因此，如何设置诉讼请求变更的要件和程序至关重要。诉讼请求的变更不能简单依据案由来加以确定，而应当将诉讼标的作为判断根据。诉讼请求数额变更原则上不宜作为诉讼请求变更，而应分别纳入程序和管辖问题按照相应的制度予以处理。通过比较法研究，我国法可设置时间条件、被告同意及其例外作为变更要件。诉讼请求变更制度的有效运作，还有赖于变更程序的设置，并尽快通过司法解释加以规定，通过修订民事诉讼法实现法律文本制度上的完善和充实。关键词：诉；诉讼请求；诉讼标的；诉的变更；诉的追加；诉的合并；被告防御权

6

认真对待公众舆论——从公众参与走向立法商谈作者：王怡（中国社会科学院法学研究所）摘要：公众舆论能否为立法者提供有价值的信息，立法者又当如何看待并利用公众舆论？长久以来，人们在看待该问题时，缺乏清晰的判断和立场。理性认知公众舆论同民主立法之间的关系，首先需要揭开公众舆论的面纱。恰当理解公众舆论的概念，当从语用学出发。在对“公众”“公众舆论”等概念进行历时性考察后可以发现，公众舆论并非大众舆论。公众舆论也不等同于民意调查结果。公众舆论之真不取决于所涉事件之真，而是有赖于反复的、自由的、开放式的商讨。以此检视，当前我国的公众参与立法制度难以发挥凝聚、形成、表达公众舆论的功能，需充分借助互联网技术打造公众舆论的孵化器，促动公众参与立法制度向立法商谈转型，实现立法议程同公众舆论的对接。关键词：公众舆论；公共领域；公众参与；民主立法；立法商谈

7

改造“律例”——晚晴法律翻译的语言、观念与知识范式的近代转化作者：李富鹏（清华大学法学院）摘要：晚清由外而内的秩序危机，不断引发国家焦虑，并渐次推动着域外法学知识的翻译热潮。晚清变法之不同于以往历代变法的关键处，在于深刻改变了中国人思考国家体制的知识参照，逐渐改造了“律例”这个知识范式。从1839年林则徐主持翻译《滑达尔各国律例》到1864年同文馆出版丁韪良译本《万国公法》，国际法的知识位格实现了从“律例”到“公法”的身份转变。从1880年比利干领衔翻译《法国律例》到1907年商务印书馆出版《新译日本法规大全》，国内法之“六法全书”的知识体系突破了“律例”框架，被视为崭新的《周礼》六官。德国、日本一脉的“国法学”作为“六法全书”的正当性基础，遂成为近代国人思考、改造国家的知识工具。从“律例”体系向“六法全书”的范式转化，通过法律翻译，牵连于语言、观念与知识类型的整体改变，亦实现了知识正当性的置换。从此，作为知识类型的“六法全书”，将成为共和时代的新法统，重新定义着法与国家，设定着法律的产生、适用方式，乃至整个国家的构造、运行方式。关键词：法律翻译；知识范式；律例；六法全书；国法学

8

法社会学意义上的“期望”——源流、类型及其对中国法治的影响作者：亓同惠（西南政法大学高等研究院）摘要：法社会学意义上的“期望”有其一脉相承的源流，经过涂尔干、韦伯和帕森斯有关期望理论的接续推进，由卢曼完成基本构建。在阐明期望基础、期望分化前提下，分析不同期望类型对中国法治的影响，值得尝试。这种尝试显示出我们用期望和规则共同构建的法治秩序基础之所以坚固，竟然不是因为它对惩罚的垄断和坚持。关键词：期望；规范性；认知性；法治

9

《证券法》的市场与监管分析作者：席涛（中国政法大学）摘要：修订《证券法》首先要坚持市场机制的理念，平衡证券发行核准制与注册制的“双轨制”关系，以强制性信息披露为核心，厘清证券市场主体发行、保荐、上市、投资、交易与审核之间的民事法律关系，以及民事主体与行政主体之间的行政监管关系，发挥证券监管矫正市场失灵的作用。同时，需要解决证券违法的先行赔付、行政和解、行政处罚与司法诉讼对接的程序冲突，协调行政罚款和没收、上缴国库与投资者保护之间的关系。从实证分析，《证券法》应当界定市场主体与行政主体之间的权利配置与责任边界；从规范分析，《证券法》需要权衡市场与监管之间的公正与效率、成本与收益。关键词：《证券法》修订；市场机制；监管机制；公正与效率；成本与收益

10

论刑事特别程序创设的一般法理作者：李树民（中国社会科学杂志社）摘要：通过对现行刑事诉讼法5种特别程序设定的历史考察、学说评价、价值重塑，可以发现，从1979年刑诉法特别程序的立法空白发展到现在的5种类型31个条文的规范形态，形式上看是立法不断演进的结果，但就其本质而言，特别程序的创设是宏观社会发展趋势、国家刑事政策、前期司法改革试点经验等多重因素共同作用的结果。但既往特别程序学说的共同缺陷在于，过于关注特别程序设置的形式意义、过分聚焦于特定群体和特定罪案，缺乏对于创设特别程序一般法理的关注，尤其是缺乏从刑事诉讼最为关注的被追诉人权利角度审视、解读特别程序。未来应以被追诉人权利保护为核心，在一审普通程序基础上进行赋权型程序设置或者克减型程序设置，从而划定何种特定群体或特定罪案类型应予以保护或者不保护的标准，实现权利的流动保护。关键词：刑事特别程序；权利保护流动说；赋权型程序；克减型程序

11

从客体到主体：法学范畴分类的认知解释作者：刘方圆（中南大学法学院）摘要：传统法学范畴分类理论以经典范畴理论为根据，认为范畴分类是对客观世界实体秩序的直接反映。此种叙事纯粹从客体视角来解释法学范畴分类的思维形成和语言表述，不考虑主体性认知在其中的作用。当解释视角从客体转向主体，法学范畴分类将被描述为主体性认知构建之过程，其思维形成遵循认知中的整体性原则，其语言表述也以“图形—背景”认知习惯为基础，这将为法学范畴相关基础理论研究提供全新思路。关键词：法学范畴分类；主体性认知；客体；解释

12

未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）摘要：动产抵押权未经登记不设立，但仅此并不影响抵押合同的效力。针对不动产登记制度不健全的实际情况，在不动产抵押权未登记系因登记部门原因的情形下，该不动产抵押权具有不得对抗第三人的物权效力，该第三人仅限于抵押当事人之外就标的财产具有物权利益的人。在抵押合同有效、不动产抵押权未设立的情形之下，抵押人未尽登记义务，构成违约行为，抵押权人可以请求抵押人继续履行抵押合同、办理抵押登记，亦可以就主债务不能清偿的部分，以抵押财产的价值为限，向抵押人主张违约损害赔偿责任。抵押人已经向抵押权人提出协助办理抵押登记的请求，而抵押权人未予以协助的，构成受领迟延，可以减轻或者免除抵押人的责任。关键词：未登记不动产抵押权；登记义务；受领迟延；违约责任；补充责任

13

直面认罪协商制度的“复杂性”——《庭审之外的辩诉交易》之方法论启示作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）摘要：毕贝斯在《庭审之外的辩诉交易》中由“庭审阴影模型”出发，借助社会科学知识，从结构性因素和心理学因素两个层面勾勒出辩诉交易制度背后的“复杂性”，进而运用“结构-心理学视角”作出富有解释力的理论尝试。这不仅能为完善认罪认罚从宽制度提供知识参考，还可以被视为社会科学方法介入刑事诉讼法学研究的一个范本，给予方法论启示：刑事诉讼法学研究应当至少具备“实践样态的充分把握”“社科知识的合理运用”以及“理论模式的谨慎提炼”三方面要素，方能收获足以直面“复杂性”的理论推进。关键词：辩诉交易；认罪协商；认罪认罚从宽；社会科学知识；方法论

14

刑罚、持续性以及现代监狱制度——读《论犯罪与刑罚》作者：陈雪（中国人民大学法学院）摘要：贝卡利亚的刑罚理论为刑罚实现其社会功能找到了一个兼具正当性与合理性的工具——时间。刑罚的效果在于它在时间中的持续性，这种具有时间上持续性的刑罚是一种自由刑。自由刑让理性人在长久的冷静斟酌之后依然不寒而栗，是一种摄人魂魄的绝望与恐惧，它来源于人所认知的时间本身的恶，来源于人在对抗时间的历史中所遭遇的永久性失败。贝卡利亚利用时间的持续性，构建起了现代刑罚的理论基础，同时也为现代监狱制度找到了理论依据。

关键词：刑罚；持续性；监狱制度；自由刑

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