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#《政法论坛》2021年第3期
19个内容
（本期精彩文章，以纸刊正式出版为准，敬请关注！）《政法论坛》编辑部首发
【学习习近平法治思想】
1.习近平法治思想的国际法治意涵黄进 鲁洋（003）
【“全面依法治国”专栏】
2.《中国民法典》“亲属”法律制度研究张学军（014）
【论文】
3.《公民及政治权利国际公约》中文作准本问题研究杨宇冠（025）4.互联网刑事案件管辖制度研究田圣斌（036）5.结婚中的缔约过失责任刘征峰（049）
6.提存的法律效力
翟远见（059）
7.如何防止无辜者被强迫认罪——兼论不被强迫认罪权的程序要素
刘静坤（070）
8.从“雷人”抗疫标语探讨民众法治文化和法治思维建设
张清（083）
【评论】
9.民事纠纷一次性解决的限度任重（094）10.法人类学视野下的互惠原则邵方（104）11.进化之道与法律危机——论达尔文主义的中国语境及其困境孙德鹏（113）12.系统论刑法学的基本命题周维明（120）
13.证据制度循环演进视角下大数据证据的程序规制——以神示证据为切入
元轶（132）
14.社会保障基本国策的规范体系与实施路径
周敬敏（143）
15.“以刑释罪”——一种新的刑法解释方法？
陈昊明（152）
【读书札记】
16.重拾一种被遗忘的刑法思想——费希特《自然法权基础》研读邓卓行（164）17.迈向“开放性规制”：规制标准的反思与重构——《规制：法律形式与经济学理论》述论赵鑫（176）18.罗马混合政体的优良性探析——波利比乌斯《通史》读书笔记杨之涵（184）
习近平法治思想的国际法治意涵作者：黄进（中国政法大学全面依法治国研究院）鲁洋（中国政法大学全面依法治国研究院）摘要：深入研究习近平法治思想中有关国际法治的内容对全面推进依法治国，统筹推进国内法治和涉外法治具有重要意义。这些内容以构建人类命运共同体为核心理念，该理念具有丰富的国际法内涵和重大的国际法意义。习近平法治思想中的国际立法、执法、司法理念主要包括推进国际立法民主化、国际执法严格化、国际司法公正化。习近平法治思想中的国内法治与国际法治互动理念主要包括统筹推进国内法治和涉外法治、完善涉外法律法规体系、强化涉外法律服务、加强国际法治合作、运用法治思维和方式处理国际事务、加快推进我国法域外适用的法律体系建设。习近平法治思想中的加强国际法教育、研究和运用理念主要包括创新涉外法治人才培养机制及加强国际法的研究和运用。关键词：全面依法治国；国际法治；人类命运共同体
《中国民法典》“亲属”法律制度研究作者：张学军（苏州大学王健法学院）摘要：在亲属的种类上，“配偶”被单列为“亲属”具有科学性；只有得到生父的认领才能成为生父的非婚生子女；拟制父母子女关系应分为养父母与养子女、生母之夫与异质人工授精子女、法律上之父与无生物血缘关系的子女三类；“姻亲”应分为血亲之配偶、配偶之血亲、血亲之配偶之血亲三类。在亲属的范围上，《中国民法典》第1045条第1款并未抽象地确定一定范围是科学的。《中国民法典》婚姻家庭编“一般规定”章应规定：血亲和姻亲分为直系、旁系亲；借鉴“民法计算法”计算血亲、姻亲的亲等。《公民及政治权利国际公约》中文作准本问题研究作者：杨宇冠（中国政法大学诉讼法学研究院）摘要：《公民及政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）是联合国制定的最重要的人权公约。它不是规定国际法主体之间相互的权利义务关系，而是规定了个人的各种重要权利和该公约成员国共同承担保障个人权利的责任。该公约有不同的中文本，主要有三个：第一个是1966年通过时的文本，称《公民及政治权利国际盟约》；第二个是2002年联合国秘书长应中国政府要求将原中文本的“盟约”一词改为“公约”（以下在不引起歧义的情况下，皆简称为“该公约”），并通知世界各国，将该公约中文名称改为《公民及政治权利国际公约》的文本；第三个文本时间和来源不详，是国内外广泛流传和引用的现代汉语文本，称《公民权利和政治权利国际公约》。该公约还有其他若干不同文本，主要是标题名称的不同，此处不作详细论述。这三个文本中只有第二个中文本，即《公民及政治权利国际公约》是具有法律效力的文本，其他中文本不应当同时具有法律效力。该公约的中文本实际上是根据该公约英文本翻译而成的，而且都存在不少翻译痕迹和错误。中国已经签署了该公约，应当根据法律程序确定符合中国法律和文字风格的作准本，并应当经过联合国的法律程序颁布于世，以昭信守。此公约合法中文本的确定不仅关系到每个人的权利和国家的义务，而且也是国家相关部门研究批准该公约的依据，同时也应当是法学界研究该公约的依据。关键词：公民及政治权利国际公约；中文本；作准本；人权保障
互联网刑事案件管辖制度研究作者：田圣斌（江汉大学）摘要：随着互联网技术的发展，“互联网+”与其他产业深入融合，很多新兴事物、新营销方式不断出现。互联网技术的发展推动了现代社会经济发展与社会进步，然而也产生了负面效应，衍生出如网络毒品犯罪、色情犯罪、电信诈骗、洗钱等犯罪行为。这些犯罪行为因互联网传播范围广、证据收集难、受害者众多等因素，对传统管辖制度是巨大的挑战。在互联网时代，传统刑事管辖制度已无法满足互联网现实需要，正确处理互联网犯罪案件管辖冲突，应确定以实际危害优先、并兼顾司法效率的原则，同时应加强国际司法合作。结婚中的缔约过失责任作者：刘征峰（中南财经政法大学法学院）摘要：婚姻缔结过程中法律所科加当事人的注意义务及当事人之间的信赖程度均高于合同。《民法典》第1054条第2款新增的损害赔偿规定只是结婚中缔约过失责任的一种类型，通过适用《民法典》第157条并准用第500条的规定，亦可将其他类型纳入。在制度功能协调和分工上，婚姻效力瑕疵规范以及婚姻自主权规范用以处理结婚中的精神自由保护问题，而缔约过失规范用以处理相关的财产损害问题。缔约过失规范是否适用及所涉损害的确定与立法体例对既存生活事实的评价以及对当事人善意的评价层次密切相关。在婚姻因效力瑕疵而被否定情形中，当事人可请求赔偿的履行利益包括作为婚姻效果的利益以及双方以配偶身份为基础通过协议延伸所形成的其他利益，但不包括离婚所得利益以及继承所得利益。在确定履行利益时，根据损益相抵原则，应将当事人通过法律对生活事实评价所获利益予以扣除。在婚姻不成立时，当事人仅能请求信赖利益赔偿。关键词：婚姻效力瑕疵；损害赔偿；缔约过失；婚姻自主权
提存的法律效力作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院）摘要：《民法典》确立了较原《合同法》更为完善的提存制度，增加规定了债务人的取回权。《民法典》规定的取回权制度富有特色，即债权人已履行对债务人负有的到期债务的，债务人的取回权被排除。让提存直接发生消灭债权债务关系的效果，不仅不能给债务人带来进一步的实质解放，反而可能使债务人失去了取回提存物另作履行，或者主张诉讼时效抗辩权的余地。因此，“以提存消灭债务方能解放债务人”的观念应予破除。提存的本质应是提存部门作为债务人的履行辅助人，为债务人维持履行的提出，提存不应独立产生债务消灭的效果。债务人提存后，债之消灭仍应依赖于债权人对提存物的接受或者放弃，或者人民法院根据合法有效的提存作出消灭债务的判决。
如何防止无辜者被强迫认罪——兼论不被强迫认罪权的程序要素
摘要：防止无辜者被强迫认罪，是健全错案防范机制、完善认罪认罚从宽制度不容回避的问题。基于错案的“冰山一角”观，无辜者被强迫认罪问题存在较大黑数。受有罪推定观念影响，侦查讯问方法存在内在的心理强制，犯罪嫌疑人认罪后容易固化有罪认定的程序偏见，潜在重刑威胁可能扭曲认罪自愿性，这些都是强迫无辜者认罪的制度成因。为建立无罪推定型刑事程序，应当将不被强迫认罪权作为权利基础，规范犯罪嫌疑人认定的司法程序和证明标准，构建以查明真相为宗旨的新型调查型讯问制度，健全识别无辜者被强迫认罪的梯次性核查询问制度，完善避免反向歧视的认罪认罚从宽制度。关键词：强迫认罪；无罪推定；调查型讯问；核查询问；认罪认罚从宽
摘要：自新型冠状肺炎疫情暴发以来，全国上下积极配合各级政府的疫情防控工作，使新型冠状肺炎疫情得到了有效防控，在这场没有硝烟的抗疫战争中取得了阶段性胜利，经济生产和生活秩序逐步得到恢复。然而，在代表公权力的广大社会组织动员社会力量遵守疫情防控指南、响应党中央疫情防控政策的过程中，发布了一些“雷人”的抗疫标语。这些标语虽然在一定程度上提高了普通群众的抗疫意识，却反映出我国新时代的法治文化在普通群众中的渗透率有待提高，普通民众的法治思维有待准确建立，根源在于新时代德法共治治理模式受到古代“德治法治”文化的左右及扰乱，主要表现在公权力的错用、程序正义和实质正义的错位以及良法错治等三个方面。为了进一步营建“合法、合情、合理”的法治文化，帮助普通民众建设“依法办事、靠法化事”的法治思维，要在治理中融入社会主义核心价值观，充分发挥新时代法治与德治相互融通、互相助益的作用。关键词：法治文化；法治思维；雷人标语；公权力；程序与实质正义；良法善治
摘要：民事纠纷一次性解决回应了“诉讼爆炸”且“案多人少”的社会现实，因此一经提出就得到了我国民事诉讼理论界和实务界的积极响应。遗憾的是，其限度并不明晰，相关司法实践出现任意适用倾向，并可能在结果上变动甚至架空《民法典》中的实体法律规范。纠纷一次性解决最先在新旧诉讼标的论争中被提出，随后逐渐从法律意义扩展到生活意涵。相关司法实践则通过诉讼标的扩容、诉讼程序扩容和依职权扩大审理范围等途径贯彻纠纷一次性解决。纠纷一次性解决不能违背《民法典》和当事人主义的根本要求。考虑到明确性、统一性和我国现阶段国情，纠纷一次性解决仍应以传统诉讼标的理论为基础，赋予法官合并审理的自由裁量权，通过法律解释和立法修订拓宽普通共同诉讼范围，引入同时履行判决、诉讼抵销、选择性诉的合并与预备性诉的合并等民事程序扩容机制，但法院不应依职权扩大审理范围。除在“纠纷”层面的努力之外，还应将“一次性”限缩解释为存在法律和事实牵连关系的多个诉讼标的尽可能通过一个审级加以解决，最终实现当事人主义与诉讼经济的共赢，切实保障《民法典》的正确实施。关键词：纠纷一次性解决；民法典；诉讼标的；合并审理；释明；当事人主义
摘要：法人类学创始人马林诺夫斯基通过对西太平洋群岛原始部落的田野调查、参与观察，提出了初民社会的法律规则是建立在互惠基础上的，原始部落中人与人之间的纽带因互惠而得以加强，其社会性也是基于互惠关系而得以建立，因此，互惠也被视为一种“互负的义务”。这种互负义务的社会约束力机制支配着原始部落社会经济交往、婚丧嫁娶、财产分配以及巫术与禁忌等诸多方面，构建和固化了整个社会的共同意识。互惠原则不仅是初民社会法律规则的基础，也体现在纠纷解决机制之中。
进化之道与法律危机——论达尔文主义的中国语境及其困境
摘要：进化学说为近代中国提供了摆脱困境的方法和目标，知识人在阐释进化学说的过程中质疑了古代权威，也重新认识了传统的意义。经过严复对达尔文形象的礼义化译介，康有为的世俗化阐释及梁启超的道德化建构，适者生存说为近代中国铺陈出一个寻求富强的语境。在军阀统治时期，力本论的盛行使社会结构全面失衡，军阀主义的破坏性证明社会达尔文主义在解决中国问题时完全无效。沈从文从乡下人视角对进化之道展开反思与批判，透过一系列以湘西为背景的作品呈现了进化学说引发的法律危机。关键词：进化论；军阀主义；沈从文；法律危机
摘要：社会学系统论为刑法学提供了新的思想资源。按照社会学系统论的观点，全社会经历了功能分化的过程，刑法是社会诸功能系统中的一员，功能是维持规范性的行为期待，刑法的运作机制是运作上封闭与认知上开放并与其他社会功能系统存在结构耦合的关系。犯罪论体系应当按照功能目的进行建构，刑事正义发挥着偶连性公式的作用。关键词：社会学系统论；刑法学；功能主义；结构耦合；偶连性公式
证据制度循环演进视角下大数据证据的程序规制——以神示证据为切入
摘要：随着神示证据的消亡，包括纠问式诉讼、职权主义诉讼，及英美法系以证人证言为主的陪审团诉讼，都存在一系列共同问题，尤其是疑难案件中解决纠纷这种相对价值被发现真相这样一种绝对价值所替代，并且，以主观性言词证据为主导的诉讼程序还存在刑讯、口供偏差、以既定口供为中心的诉讼结构体系异化、证明体系虚假性等问题。具有实物证据属性的大数据证据，在价值和功能上都带来新变革，伴随其证明力的提升，口供供给被改变，诉讼结构体系被矫正，并将法官从诉讼中解放出来，恢复了神明裁判中双方信服的第三方证明体系，还带来犯罪预测的可能。但是，要实现这些变革图景，就需要正视其背后的一系列问题与挑战，其中包括大数据证据的程序算法保护、裁判者程序定位、证据排除规则等问题，而神示证据为预见和应对这些问题提供了多重启示和借鉴。关键词：大数据证据；神示证据；程序价值；第三方证明体系；程序规制
摘要：基本国策在效力和实施方式上与基本权利不同，不少学者对以基本国策确立社会保障的做法存有质疑，但事实证明，社会保障基本国策在我国得到了较好的实施。这有赖于我国宪法基本建立了较为完整的社会保障基本国策的规范体系，其中，宪法第十四条第四款是依据规范，宪法第三十三条第三款之人权原则、第四十四条之退休权和第四十五条之物质帮助权、社会优抚权、残疾人权利保障是支撑规范，党的领导条款是保障规范。在这一规范体系之下，形成了“基本国策指引—基本权利支撑—执政党强力实施”的实施路径和成功经验。关键词：社会保障；基本国策；规范体系；实施路径
摘要：“以刑释罪”是“以刑制罪”旗下众多观点中最为保守的，它区别于导入刑事政策的“结果主义”。从形式正当性而言，它虽然不单独构成与传统解释方法并列的新方法，但可以作为一种论证方法的辅助技巧帮助传统解释方法更好说理。从实质正当性而言，刑罚的两种正当化根据可以为其提供正当化根源，同时也并不违反罪刑法定原则的明确性要求，并且在承认刑法典罪刑结构不合理的情况下依然有其合理存在空间。关键词：以刑释罪；结果主义；法律论证；罪行均衡
重拾一种被遗忘的刑法思想——费希特《自然法权基础》研读
摘要：《自然法权基础》一书集中阐述了费希特的刑法思想，这些思想主要分为刑法的本质与任务、法权在刑法中的应用以及刑罚的存在根据与具体执行三个方面。刑法的本质是赎罪契约，任务是维护公共安全，在这一前提下，刑法必须具有明确性，所有的犯罪皆针对国家，手段与目的要合比例；在法权应用方面，过失犯罪的处罚根据是确保相互安全，正当防卫的合法性基础是国家不在场，紧急避险的正当性根据是紧急状态不受其他制定法支配；以矫正为核心的特殊预防才是刑罚的存在根据，其执行目标是改恶从善，矫正的主要内容是劳动，并且应当以终身驱逐出境来替代死刑。关键词：自然法权；赎罪契约；正当防卫；紧急避险；死刑
迈向“开放性规制”：规制标准的反思与重构——《规制：法律形式与经济学理论》述论
摘要：规制理论是经济法学的基石性范畴。现有研究多聚焦于规制工具的行动实践，而较少在基本理论层面就规制标准及其评价问题作以反思。探究规制标准问题的逻辑起点是规制的动机与功能。根据奥格斯《规制：法律形式与经济学理论》的论述，规制是基于“公益目标”或“私利追求”生成的“市场/私法”失灵“双相矫正器”。好的规制应当被塑造为以“责任伦理”为核心的自律实践范畴，分别藉由“社会性规制”与“经济性规制”突破市场与私法失灵的“双相障碍”。但是，奥格斯给出的“好规制”标准过分拘泥于“机构自治”的主体性质，而把政府调控视为辅助性措施，这导致其理论内部存在不融贯问题。出现此种偏失的根本原因在于，其所认同的规制“良善标准”过分僵化，而“灵活”“理性”和“权衡”的形式要求则促使我们将“规制”视作一种待于未来实践不断完善的动态开放系统。在这个意义上，“好规制”实际就是“开放性规制”。关键词：规制；市场与政府；公益与私利；开放性规制
罗马混合政体的优良性探析——波利比乌斯《通史》读书笔记
摘要：与单一政体相比较，混合政体具有确保政治的稳定与国家的强盛等明显的优良特征，而混合政体又有机械性混合政体与有机性混合政体之分，前者以斯巴达为代表，后者则以罗马为代表。在波利比乌斯看来，机械性的混合政体虽然可以保持国家的稳定与国力的强大，但无力承担起统治帝国的重任，这也是斯巴达在伯罗奔尼撒战争后虽然赢得了希腊世界的霸权，但却很快又丧失殆尽的原因所在。有机性的混合政体既有利保持政治的稳定，也有利于国家的对外扩张，这也是罗马能够最终称霸地中海世界，并长久维持地中海霸权的原因所在。关键词：斯巴达；罗马；机械性混合政体；有机性混合政体；优良性