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#《政法论坛》2021年第1期
16个内容
【学习习近平法治思想】
1.习近平法治思想中的全球治理观孔庆江（003）
【论文】
2.论清代皇帝决策的法律机制朱勇（010）
3.立法伦理与算法正义——算法主体行为的法律规制金梦（029）4.“法官不得拒绝裁判”原则的逻辑再造：从绝对性到相对性范伟（041）5.私法自治与民事政策的互动及检视齐恩平（054）
6.走向现代刑法：违法性认识的规范展开
田宏杰（068）
【评论】
7.优化部门协同：理顺部门非对称协调配合关系的应对——以防控新冠疫情为例石亚军 程广鑫（081）8.允协情法：民初行政诉讼中的审判技艺——以《平政院裁决录存》为素材的考察吴欢（089）9.利他保险合同下任意解除权的利益失衡与解决路径何丽新 陈诺（101）10.职务型传染病防治犯罪的立法问题研究李梁（112）
11.论我国非健全证人作证制度的转型
林志毅（122）
12.亚太经济一体化背景下跨境破产的区域合作张玲（139）
【读书札记】13.再平衡视角下条约控制机制对国际投资争端解决的矫正——《投资者国家间争端解决重回母国主义：外交保护回来了吗？》述论林惠玲（150）
【“全面依法治国”专栏】14.我国疑罪从无的理论省察及规则重述郭华（161）【马克思主义法学本土化研究】15.关于“安乐死”立法化的理论思考沈德咏 徐艳阳（174）
习近平法治思想中的全球治理观作者：孔庆江（中国政法大学国际法学院）摘要：中国始终是世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者，在“百年未有之大变局”中，中国前所未有地靠近世界舞台中心。习近平总书记在新的历史起点上，准确把握国际国内两个大局，针对全球治理这一重大课题，提出了以“构建人类命运共同体”理念为指引，以“走和平发展道路”和“中国走向世界，以负责任大国参与国际事务”“构建以合作共赢为核心的新型国际关系”；以“维护以《联合国宪章》宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系”“推动全球治理体系与国际秩序朝着更加公正合理的方向发展”的中国方案。这个闪烁着马克思主义政治家光辉思想的全球治理中国方案，特别重视国际法治在全球治理特别是建设全球治理体系中的重要作用，始终秉持“必须善于运用法治”的理念，是习近平法治思想的组成部分，构成习近平法治思想中的全球治理观。关键词：习近平法治思想；全球治理；国际法治；中国方案
论清代皇帝决策的法律机制作者：朱勇（中国政法大学法律史学研究院）摘要：中国古代，皇权与中央权力集中体现为皇帝决策权。清代统治者借鉴汉唐宋明历代政治法律实践的经验教训，并根据自身的治国理政需要，构建具有鲜明特色的皇帝决策法律机制。首先，基于“皇权无上限”的原则，法律明确规定皇帝的决策权范围，赋予各级机构对于皇帝决策权范围之外相关事项的直接决定权。其次，法律严格设定“本章批答”“御门听政”两种不同的决策方式，既针对不同决策事项各有分工，又在特殊情形下相互衔接；同时，推进“题奏进呈”“内阁票拟”“部院议奏”等决策环节规范化，整体上使得皇帝决策程序制度化、可预期。再次，基于统治阶级整体利益与国家长远利益的考虑，清代皇帝注重在决策过程中发挥法律作为决策依据的作用。朝廷部院通过“议准”“议驳”，实施对于决策建议的“合例性”审核，既为皇帝合法决策提供选择方案，也有效提升地方督抚、部院大臣等各级官员的法律意识。清代皇帝决策法律机制的实施，使得以皇帝为代表的最高统治集团在处理各类复杂问题、突发事件的同时，保持法律与制度的稳定性，有效构建有利于统治阶级整体利益的国家秩序，并对维系“大一统”的国家政治格局发挥积极作用。基于皇权至上的专制体制以及法律仅仅作为统治工具的治理原则，清代皇帝决策法律机制从制度设计到实际运行也存在种种不足。立法伦理与算法正义——算法主体行为的法律规制作者：金梦（华东政法大学法律学院）摘要：人类设计算法、运用算法的最终目的是为了增强自身解决问题的能力，进一步提升生活水平并优化社会结构。算法黑箱存在的前提预设是人类对因果关系的认知断裂，算法黑箱针对自动化决策过程中特定的算法用户。在一系列的数据代码背后是算法主体的行为目标和价值选择，不同价值选择加上算法的涌现性和自主性的复杂特质导致相关法律关系主体的权利冲突。人类的有限理性是算法底层逻辑的道德基础，算法的底层指令和代码归根结底是人类的思考方式的展现，在这一逻辑前提下，为算法立法的过程就还原为对于算法主体行为的法律规制问题。立法伦理为法律关系主体行为的合法性和合理性提供了德性基石，算法主体的理性认知要符合立法伦理要求。从立法原则、立法技术、程序机制和价值规范等方面规制算法主体的行为，最终迈向算法正义。关键词：算法主体；因果关系；立法伦理；有限理性；算法正义
“法官不得拒绝裁判”原则的逻辑再造：从绝对性到相对性作者：范伟（中国政法大学，武汉大学环境法研究所）摘要：作为一项现代司法原则，“法官不得拒绝裁判”已然广泛运用于我国司法实践中。在回应实践发展的理论研究中，“法官不得拒绝裁判”原则的本质界定居于中心位置。实践中，当事人视角下的“唯满意论”解读和裁判者视角下的“唯制定法论”解读，使其陷入了绝对化的陷阱，尤其在司法责任之归责模式上陷入“全有”或“全无”的窘境。“法官不得拒绝裁判”原则应当提倡作相对性解读：就整体层面而言，表现为司法解决纠纷范围的有限性；就具体层面而言，表现为司法裁判的过程性与“拒绝裁判”的多元性、“拒绝裁判”评价标准的客观性与合理性以及“拒绝裁判”受司法责任调整的有限性。唯有如此，“法官不得拒绝裁判”原则的规范意涵才能得以彰显。关键词：法官不得拒绝裁判；司法原则；唯满意论；唯制定法论；相对性解读
私法自治与民事政策的互动及检视作者：齐恩平（天津商业大学法学院）摘要：在国家治理与社会治理并行的治理结构中，民事政策和私权自治的冲突与共生不可避免，应立足于中国社会与经济发展实践，廓定民事政策介入私权自治的维度，既要辨明二者的相互作用，也要为二者的共生找到路径；既需要降低民事政策的随意性和弹性，又要厘清民事政策介入的边界。在尊重私权自治本身目的的基础上，将民事政策予以类型化，以有效弥补私权自治的局限性与滞后性，实现国家治理的有机与协调。关键词：民事政策；私权自治；关系；检视
走向现代刑法：违法性认识的规范展开作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）摘要：在“刑民不分”的前现代法律中，“不知法不免责”之“法”，主要是伦理法、民商法，“责”则主要是采客观归责的侵权责任。而在“刑民有别”的现代法律中，由“前置法定性与刑事法定量相统一”的法益保护和不法制裁的部门法层级结构和比例分配所决定，客观构成要件中的规范要素以前置法的规范评价为核心，相应地，行为之前置法不法性认识乃主观构成要件的必备要素。是故，违法性认识错误实有狭义和广义两个层面。狭义的违法性认识错误，仅指前置法不法性认识错误，系事实错误范畴；广义的违法性认识错误，则指传统的刑事违法性认识错误，系法律错误范畴。前者决定故意的有无，后者影响责任的轻重。实践中，两者均得或者依据裁判规则进行推论，或者运用刑事推定进行认定。关键词：违法性认识；前置法不法性认识；刑事违法性认识；司法认定
优化部门协同：理顺部门非对称协调配合关系的应对——以防控新冠疫情为例
作者：石亚军（中国政法大学）程广鑫（中国政法大学）摘要：在政府治理中，部门协调配合是机制常态。协调配合中的部门处于非对称关系，这一关系处理不当，定会离散部门协调配合。优化部门协同，是理顺部门非对称协调配合关系的应对，对健全部门协调配合机制具有对症、对应、对焊的重要意义。关键词：优化部门协同；部门协调配合；非对称性；新冠疫情
允协情法：民初行政诉讼中的审判技艺——以《平政院裁决录存》为素材的考察
摘要：民初平政院对行政处分的审查并不局限于合法性层面，而是通过形成和运用“允协情法”的审判技艺，深入合理性层面制约监督行政权。在民初行政审判实践中，“法外求情”是当事人的惯常做法，“酌情准法”则是平政院的基本立场。平政院在坚持合法性审查的前提下，通过引入“情理”作为裁决准据和在建议中落实“情理”等方式，进行实质的合理性审查，又从法律、事实和裁量等方面确立了“允协情法”的法治限度。由此，作为治理秩序建构者的民初平政院，得以在近代化的行政审判中，以“允协情法”的传统司法技艺实现“杜讼息争”的现实治理目标。其中的经验智慧，作为历史初心，对于深刻理解当代中国行政诉讼所肩负的助力国家治理现代化之重任，不无裨益和启示。关键词：平政院；行政诉讼；依法律行政；允协情法；审判技艺；治理转型
作者：何丽新（厦门大学法学院）陈诺（厦门大学法学院）摘要：在利他保险合同下，我国保险法赋予投保人较强“任意性”的合同解除权，此造成被保险人或受益人保险金请求权的落空，有违“利他”之初衷。《保险法司法解释三》虽以被保险人或受益人的“赎买权”维系利他保险合同的存续，但却难以切实实施。借以行政法比例原则的适合性、必要性以及比例性三个子原则对投保人任意解除权制度予以审查，投保人任意解除权制度的目的虽然正当，但是所采取的手段与其目的不相匹配，应当对投保人任意解除权的行使进行限制。在我国的保险合同的框架下，当投保人与被保险人或受益人非为同一人时，尽管被保险人居于保险保障的核心地位，但对其合同利益的保护尚未达到足以突破合同相对性的程度，仍应以投保人作为合同当事人行使利他保险合同的解除权，且限于保险合同成立后至保险事故发生前行使。投保人解除利他保险合同前，应履行通知被保险人或受益人的义务，以满足被保险人或受益人对解除合同的知情权，从而保障被保险人或受益人“赎买权”。同时，投保人解除权的限制不仅仅包括对其积极解除合同行为的限制，还应当包括对其特定情形下消极不解除合同行为的限制，全面衡平利他保险合同下投保人、被保险人和受益人三方利益。关键词：利他保险合同；保险金请求权；合同解除权；限制
摘要：我国当前关于职务型传染病防治犯罪的刑法立法严重滞后，难以满足有效治理职务型传染病防治犯罪的需要，存在主体范围狭窄、行为类型单一、处罚不协调、罪刑阶梯简单等问题，急需改进。在改进职务型传染病防治犯罪的刑法立法时，应当坚持刑法的明确性原则、法益保护优先原则、预防为主原则和协调性原则。在这些原则指导下，职务型传染病防治犯罪刑法立法需要专门化，不但应当将主体调整为国家工作人员，而且将滥用职权纳入行为类型，同时应当从犯罪客观方面和罪过形式两个层次设置三级罪刑阶梯。关键词：职务型传染病防治犯罪；明确性原则；法益保护优先原则
摘要：近些年，涉及儿童的犯罪案件越来越受到关注。这些案件涉及到儿童等非健全证人作证问题。从实质上而言，非健全证人作证主要涉及事实问题而不是价值问题。我国现行非健全证人作证制度的证据能力模式误将事实问题纳入价值问题的处理机制，从而导致该制度在实践中不仅实施案件量很少，而且实施效果难以令人满意。随着我国刑事司法改革和制度的发展，现行制度的矛盾将会越来越突出。但是，该制度不仅在实体上存在实施的根本性难题，而且在程序上缺乏相应的审查机制。总体来看，该制度有必要转向证明力模式。这种转型不仅符合我国刑事司法的传统价值、实践基础和司法资源现状，也符合国际发展潮流。关键词：非健全证人；证人作证资格；证人证言；证据能力模式；证明力模式
摘要：《区域全面经济伙伴关系协定》的签署进一步推动亚太地区投资与贸易的自由化，跨境破产案件将逐渐增多，鉴于各国跨境破产国内立法发展不平衡的状况，形成区域合作多边机制是破解难题的有效路径。亚太自贸区跨境破产区域合作注重与国际规则对接的同时，应兼顾成员国法律传统与司法制度的特点，在区域内构建以承认与协助主要破产程序为中心的司法协助制度，厘清与界定外国破产程序和破产判决概念，明确主要破产程序的效力与管辖权确定标准，统一承认与协助外国破产程序的审查规则与程序规则，保证区域内跨境破产司法协助的确定性与可预见性。认同平行破产程序在现阶段解决跨境破产争议的合理性，在区域内推进形成主从程序协调机制。建立法院间交流与合作机制，促进跨境破产案件在区域内的高效审理。关键词：亚太经济一体化；跨境破产；司法协助；区域合作；平行破产程序
再平衡视角下条约控制机制对国际投资争端解决的矫正——《投资者国家间争端解决重回母国主义：外交保护回来了吗？》述论
摘要：近年来部分国际投资协定的缔约方采取限制适用范围、强调缔约方对条约的充分解释权、非争端缔约方参与等条约控制机制，由让渡隐身转向最大限度地控制ISDS的过程和结果，对公私利益进行再平衡。中国在中澳FTA和中加BIT中的最新实践体现其顺应潮流加强条约控制的缔约态度和缔约创新。在今后的缔约实践中，中国引入条约控制机制须注意设置兼顾实体和程序掌控的双重控制机制、审慎对待环境健康和安全等例外条款，并探索争端解决的多元化路径。关键词：投资争端解决；缔约方；条约控制
摘要：疑罪是刑事诉讼在司法实践中必然遭遇且无法绕开的实然性难题。刑事诉讼立法抑或刑事司法或显或隐地借助于从无来摆脱其困境。疑罪从无作为一项诉讼原则被我国理论所倚重，理论上不仅将其视为国外司法活动的惯常做法，在叙事上也将其与证据不足相等同，甚至还将其功能扩展到作为根治冤假错案的惟一途径。坚持疑罪从的无国家存在冤假错案的现实，与我国理论对其功能表达形成相当的反差，特别我国司法实践未遵从理论指导的现实样态，又使得人们对理论阐述衍生迷思并陷入困惑。实质上，疑罪从无是一种分配错误的裁判规则，是法官认定事实时存疑且心证无法形成情形下选择配置错误的一种方式，其本身不是减少错案的防范性规范，在证据理论层面不同于证据不足，理论也不宜作为纠正冤案的基本惟一准则。一般而言，对于有罪与无罪均有证据证明而难分伯仲时，疑罪应当从无；对于达到证明标准或者辩方自愿认罪而法官心证仍未形成，且对有罪无法排除合理怀疑的，此种情形下的疑罪也可以从轻。关键词：疑罪从无；理论反思；制度选择；裁判规则；规则重述
作者：沈德咏（全国政协社会和法制委员会，中国政法大学）徐艳阳（安徽省合肥市中级人民法院）摘要：“安乐死”问题事关生死大事，跨越社会、伦理、法律、医学等学科，争议由来已久。对死亡问题进行哲学思辨，目的在于揭示安乐死的哲学基础并寻求共识。对安乐死问题进行伦理分析和文化兼容性思考，有助于突破安乐死问题中国化所面对的两大障碍。研究并解决好这些问题，是实现安乐死立法化的必由之路。关键词：安乐死；哲学共识；伦理正当性；文化兼容性；法理自洽性