齐文远：“少捕慎诉慎押”背景下打早打小刑事政策之适用与反思——以网络犯罪治理为视角 || 《政法论坛》2022年第2期
目录
一、网络犯罪治理中适用打早打小刑事政策的背景二、网络犯罪治理中适用打早打小刑事政策的根据三、网络犯罪治理中适用打早打小刑事政策的反思结语
一、网络犯罪治理中适用打早打小刑事政策的背景
（一）“源头治理”的总体要求
党的十八届三中全会提出“国家治理体系与治理能力现代化”概念以来，提升治理体系与治理能力现代化是当前相当长一段时间的重要任务。党的十九届四中全会提出“加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”要求，为国家和社会治理指出了具体要求和方法。其中，系统治理是指要强化治理体系性与整体性，而不是局部性的、割裂式的治理；依法治理突出了治理依据的法制性，必须在法律规定的范围内进行治理；综合治理强调了治理手段的多元性，要求综合化利用各种手段治理；源头治理指出了治理方向的根源性，强调“标本兼治”。“四个治理”形成了国家和社会治理的有机体系，为犯罪治理指明了方向。其中，“源头治理”对于网络犯罪的治理具有指向性意义。
我国打早打小刑事政策起源于“严打”并主要运用于涉黑犯罪之中。在总结1983年开始的“严打”经验时，强调了“露头就打”，这可谓是打早打小政策的雏形。2006年中央政法委部署全国打黑除恶专项斗争必须坚持“打早打小、露头就打”的原则。2009年7月，中央政法委员会发布《关于深入推进打黑除恶专项斗争的工作意见》，再次强调了“打早打小”政策的坚持和运用。2018年1月，党中央、国务院发布《关于扫黑除恶专项斗争的通知》，明确指出针对黑恶势力犯罪应当“坚持依法严惩、打早打小；坚持标本兼治、源头治理。”由此可见，无论是从“打黑除恶”还是“扫黑除恶”，“打早打小”一直是打击黑恶势力犯罪的基本策略。所谓“早”，主要是从发展阶段和时间上来说的，强调的是犯罪发生、犯罪组织形成的起始阶段和初级阶段。所谓“小”，主要是从犯罪组织规模上来说的。“源头治理”指向犯罪发生源，即引发犯罪产生、形成与发展的源头，强调应当从“根本上、源头上”进行犯罪治理，避免犯罪继续发展和衍生其他犯罪。因此，打早打小刑事政策与源头治理两者在治理策略上是一致的。“源头治理”指出了犯罪治理应当追根溯源，从犯罪的起点和上游予以治理才能达到标本兼治的效果。打早打小刑事政策则是“源头治理”策略的具体化，着重于在犯罪发生的原始阶段和萌芽状态予以打击以实现犯罪的有效治理。
（二）“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策
2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点，作为本年度需研究推进的重大改革举措。“少捕慎诉慎押”作为检察机关的工作理念至此上升为刑事司法政策。“少捕慎诉慎押”刑事司法政策是刑事司法重心由打击犯罪到打击犯罪与保障人权相结合转变的重要体现，必将对我国刑事司法产生深远影响。所谓少捕慎诉慎押主要是指“对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重羁押、追诉，加强对逮捕社会危险性的审查，依法能不捕的不捕，尽可能适用非羁押强制措施，尽可能减少犯罪嫌疑人羁押候审”。由此可见，少捕慎诉慎押刑事司法政策的对象主要是“轻罪案件”，其意旨以人权保障为核心，改变长期以来司法实践中过度依赖逮捕等羁押强制措施、过多追诉的不当现象。根据2020年最高人民检察院工作报告，重罪案件从1999年16.2万人下降到2019年的6万人，占比从19.6%下降至2.7%。与之相对应，判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从1999年的54.6%上升至78.7%，特别是最高刑只有拘役的醉驾案件，占比达到近20%。从数量上来说，轻罪案件已经成为刑事司法案件的主要组成部分，“轻案办理模式”也在司法实践中取得了良好效果。
要实现打早打小刑事政策，在刑事司法上就要求贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策。首先，少捕慎诉慎押刑事司法政策的落脚点在于轻罪案件，这与打早打小刑事政策高度契合。打早打小刑事政策的重点在于“小”和“早”，即在犯罪发展的初期、萌芽状态时予以打击，避免其发展壮大而造成更大的危害，以取得更好治理效率和治理效果。“早”和“小”意味着犯罪行为的危害性不大，这与轻罪的核心特征是一致的。与此相似，少捕慎诉慎押刑事司法政策的对象主要也是轻罪案件，在充分考量轻罪案件的犯罪嫌疑人社会危险性的前提下，尽量做到不采取逮捕等羁押性强制措施，慎重追诉。在最高人民检察院公布的第一批贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例中，蒋某故意伤害案系因民间纠纷引发，在矛盾化解、达成和解的基础上作出不起诉处理，但在徐某故意伤害案中，犯罪嫌疑人具有社会危害性和起诉必要性，依法予以逮捕和起诉。这表明，少捕慎诉慎押刑事司法政策虽然主要是针对轻罪案件，但并非该类案件一律“不捕不诉不押”，而是根据不同案件的不同情形，充分衡量罪行以及不捕不押的社会危险性，最终决定批捕羁押起诉或是不捕不押不诉。因此，打早打小刑事政策和少捕慎诉慎押刑事司法政策均指向了危害性较小的轻罪案件：前者是从治理手段视角提倡应在犯罪发展的初始阶段进行治理，后者则是从刑事司法政策上强调轻罪案件的办理理念。概言之，打早打小刑事政策是从犯罪的整体治理策略上出发，着重于犯罪治理手段；少捕慎诉慎押刑事司法政策则是从具体的司法实践出发，强调轻罪案件的诉讼理念与方法，两者是宏观与微观，是总体治理策略与具体司法实践的关系。
其次，对轻罪案件的少捕慎诉慎押刑事司法政策与认罪认罚从宽制度内核一致。认罪认罚从宽制度作为丰富刑事司法与犯罪治理的“中国方案”，是一项重大司法制度创新，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。认罪认罚的核心在于“从宽”，即通过公正合理的控辩协商机制，充分兑现宽严相济刑事政策“从宽”要求，引导和激励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚。总体而言，少捕慎诉慎押和认罪认罚从宽都是对犯罪嫌疑人、被告人有利的司法理念和制度设计。少捕慎诉慎押刑事司法政策着眼于犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性考量，强调对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人可以不予羁押。认罪认罚从宽制度则是通过犯罪嫌疑人、被告人自愿“如实供述自己的罪行”并接受司法机关的量刑处罚，实现犯罪嫌疑人、被告人危险性降低和提高诉讼效率、节约司法资源的目的。由此可见，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性是“少捕慎诉慎押”和“认罪认罚从宽”的连接点——两者都是通过考量或者降低犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性实现司法理念和规范目的。从这个意义上来说，认罪认罚从宽制度可以与少捕慎诉慎押刑事司法政策无缝衔接。“认罪认罚从宽制度给量刑的轻缓化带来了新的契机，也给取保候审等非羁押措施的适用提供新的可能”。
总之，犯罪嫌疑人、被告人是否认罪认罚是其社会危险性审查的重要评估因素，自愿认罪认罚表明社会危险降低。因此，犯罪嫌疑人和被告人是否认罪认罚，是决定能否不捕不押不诉的重要因素。从更高层面的犯罪治理来说，“少捕慎诉慎押”和“认罪认罚从宽”可以使犯罪嫌疑人和被告人感受到“刑事司法释放的善意”，积极改恶向善，进而化解纠纷和矛盾，实现犯罪的源头治理，这与打早打小刑事政策的目标一致。犯罪作为一种反社会的现象，从社会治理的角度而言，通过重典重刑使其屈服于刑罚的威慑而不敢再犯属于治标，对其从宽轻处使其感受司法的善意而不愿再犯则属于治本。
（三）轻罪化的刑事立法模式
纵观我国刑法的十一次修正，尽管刑法修正是否应以增设新罪作为主要内容存在争议，但增设新罪成为刑法修正案的主色调，“轻罪化的刑事立法和以轻罪为主体的刑事司法已然成为我国目前刑事法治的重要面向”。不管是否承认，以犯罪化为核心的刑事立法作为“增设新罪的观念”体现已然成为历次刑法修正的基本特征，以防范风险为核心的积极刑法立法观已经在立法实践中鲜明的展示——《刑法修正案（十一）》就是极好的例证之一。必须承认积极刑法立法观在我国已经确立，刑法通过增设新罪参与社会治理是刚性需求，可以通过增设轻罪实现妥当的处罚。既然犯罪化的趋势在我国刑事立法实践中不可避免，那么增设轻罪应当成为犯罪化刑事立法的基本观念。
打早打小刑事政策意味着在犯罪形成的早期和初始形态时予以打击。在这个阶段，犯罪所造成的危害性相对较小，根据罪刑相适应原则，较小的危害性意味着较轻的刑事责任。梳理刑法修正案关于网络犯罪的立法可知，轻罪立法是网络犯罪主要的增设模式。例如，《刑法修正案（九）》在285条非法侵入计算机信息系统罪下增设了两款，即非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（285条第2款）和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（285条第3款）。这两个罪名的基准刑都是“三年以下”，只有在“情节特别严重”时，才处“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。该修正案增设了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”作为286条之一，法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”增设的作为287条之一的“非法利用信息网络罪”、287条之二的“帮助信息网络犯罪活动罪”法定刑同样是“三年以下”。由此可知，轻罪增设是新增网络犯罪的基本类型。一方面，这反映了该类行为本身的危害性程度较轻，并不需要科处重刑；另一方面，这也反映立法者对于网络犯罪“打早打小”治理策略。例如帮助信息网络犯罪活动罪，它本身是网络犯罪活动中的提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术帮助行为。从一般意义上来说，该类行为应认定为相关网络犯罪的共同犯罪。但是，由于技术本身的中立性、帮助行为的独立性、帮助对象的不特定性且帮助者和被帮助者之间互不认识，导致认定“共同故意”和“共同行为”极为困难。但是，该类行为一旦“帮助”成功，相关网络犯罪不但会得以顺利实施且危害性极大。因此，增设“帮助信息网络犯罪活动罪”以对该类行为进行规制，本质上是将帮助行为正犯化，看似处理更重，但实质上本罪法定刑较轻。更重要的是，该罪的设置可以解决共犯认定困境从而将相关网络犯罪的帮助行为予以截断，避免发生危害更大的相关网络犯罪。综上，以轻罪为核心的相关网络犯罪的增设，既是对相关网络犯罪本身的规制，更是打早打小刑事政策在网络犯罪治理中的贯彻。
首先，轻罪立法符合刑事治理体系和治理治理能力现代化的总体要求。以犯罪治理和防控为核心的刑事治理是国家治理体系和治理能力的重要组成部分，因而在刑事治理维度同样需要推进治理体系和治理能力的现代化。“刑事立法应当采取何种立场，将直接影响刑法侵入社会生活的深度和广度，同时也会影响民法等其他部门法的发达程度。”刑法作为最为严厉的社会治理手段，并不宜作为常用的治理手段过多、过深的介入到社会治理当中。“轻罪立法的方向应定位于积极构建以更为法治的方式处理轻微危害社会行为，保障公民权利，而不是简单地强调刑法积极介入社会治理。”鉴于刑法的保障法与二次法地位，只有在其他部门法力有不逮时才能动用刑法，而不能越过其他部门法直接介入社会治理。例如，在民事领域，不能将民法规定的合法行为认定为犯罪行为，只有民事违法的前提下刑法才有介入的可能。基于刑法犯罪构成理论与侵权法构成要件理论具备高度的同构性，民事违法行为与刑事犯罪行为如何界分成为一个重要的理论课题。比如，民事欺诈行为与刑事诈骗犯罪的区分一直是困扰理论与司法实践的难题。民事上欺诈与刑事意义上的诈骗犯罪并不是一个非此即彼的互斥关系，而是包容关系。“民法上的民事欺诈行为，也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。”因此，不能单凭诈骗数额的多少来区分民事欺诈与刑事诈骗，而应当严格按照诈骗犯罪的构成要件，从民事欺诈行为中遴选值得科处刑罚的诈骗犯罪行为。正因如此，所谓的以“诈骗数额巨大，具有严重社会危害性”等模糊标准界分民事欺诈与刑事诈骗犯罪并不可取，不能以结果论将民事欺诈行为认定为刑事诈骗犯罪。动辄将民事违法行为当成犯罪行为处理，不符合刑法谨慎、消极介入社会治理的原则。
其次，轻罪立法符合刑罚轻缓化趋势。自人类进入文明社会以来，以肉刑等野蛮刑罚作为主要刑种的刑事立法方式就一去不复返了。刑罚轻缓化已经成为时代潮流并反映在世界各国的刑事立法之中，我国的刑事立法实践同样体现出这种趋势。“轻罪立法具有法治的正当性......重视轻罪立法，是刑法结构趋于合理的现实需要。”例如，我国《刑法修正案（八）》一次性取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，并且增设了年满75周岁的人附条件不适用死刑的规定。刑罚的轻缓化一方面表现为废除、限制适用现有罪名中的死刑，降低现有较重的刑罚，另一方面则表现为增设的新罪主要为轻罪，以实现刑法现代化过程中的“厉而不严”向“严而不厉”的结构化调整。从刑事立法上来说，增设轻罪可以优化刑罚结构，降低重刑罪名的比例，从而使刑法从整体上来说实现刑罚的轻重合理配置。从刑事司法来说，增设新罪是刑法对社会变化的回应，是对较常出现的新犯罪行为的刑法应对，因此新罪也一般适用较多。例如，危险驾驶罪的增设使得该罪成为刑事司法中适用最多的罪名之一。在这种情形下，尽管并非罪名适用越多越好，但以轻罪为主增设新罪可以改变司法实践中轻重犯罪的适用比例。我国犯罪内部结构呈现“双降”与“双升”的趋势：双降主要是指严重暴力犯罪的犯罪率下降和重刑率下降；双升则是指“轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步提升”。我国刑事法治已经进入“轻罪时代”，轻罪立法从立法与司法两个层面改变了我国刑法原有的“重罪重刑”结构，逐步转变为“轻罪轻刑”的轻缓化构造。
最后，轻罪立法有利于实现“刑行”处置的合理衔接。正如笔者在上文中提到的，民事违法行为与刑事犯罪行为之间存在交叉包含关系，易将民事违法行为认定为刑事犯罪行为。与此相类似，行政违法行为与刑事犯罪行为同样不易区分，易将行政违法行为认定为刑事犯罪行为，从而导致处罚失当。以备受瞩目的“阿里女员工被侵害”案为例，司法机关认为犯罪嫌疑人王某实施的强制猥亵行为不构成犯罪，对其终止侦查，并对其作出治安拘留15日处罚。一时间，“为何实施了猥亵行为却不构成强制猥亵罪”成为热议的话题。这就涉及《治安管理处罚法》第44条规定的猥亵行为与《刑法》第237条规定的“强制猥亵罪”之间的区分。从该案的一波三折的进程可以看出，行政违法行为与刑事犯罪行为有着不同的处置程序和证据规则：犯罪的认定需经由公安司法机关严苛程序并有极为严格的证据要求；而行政处罚由行政机关独自认定且证据要求较低。这种差别在司法实践容易造成两种不良后果：其一是行政处罚不断扩张。因为行政违法的认定与处罚的作出相对容易，在司法权与行政权的交锋中，司法权容易败下阵来，从而导致行政权过于扩张并易侵蚀司法权。其二是司法权不当发动。对于一些社会影响大、反映强烈的“难办”案件，受制于舆论的压力和“本能的直觉”，再加上各类“考核指标的引导下”“将一般违法行为甚至是正当行为认定为犯罪的现象难以避免”。从这个角度而言，轻罪立法有利于在行政处罚与刑事犯罪特别是刑事重罪之间构建处罚缓冲的桥梁，从而对违法犯罪行为实现“行政处罚——轻罪——重罪”阶梯式的合理构架。我国刑法的历次修正中，主要是增设了危险驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪、冒名顶替罪等以违反行政法规为前提的行政犯，在传统的自然犯犯罪率不断下降且没有增设的情形下，这基本预示着法定犯时代的到来。以违反前置法为前提的法定犯，主观恶性与违法性程度相较于自然犯而言一般较小，因而法定刑的配置必然较轻，这与轻罪立法模式较为契合。总而言之，在自然犯不断减少和法定犯不断增加的时代，轻罪立法一方面契合了法定犯的刑罚特征，一方面能够妥当处理行政处罚与刑事犯罪之间的“鸿沟”，实现“刑行”之间的合理衔接，构建阶梯渐进式的轻重处罚通道，因而具有重要的现实意义。
二、网络犯罪治理中适用打早打小刑事政策的根据
（一）打早打小刑事政策适用范围的转变
尽管打早打小刑事政策最初针对黑恶势力犯罪，但并不局限于黑恶势力犯罪，在“源头治理”的基本方略指引下，对各类犯罪尤其是网络犯罪的治理具有重要意义。
第一，打早打小刑事政策基本内涵决定了可以适用于网络犯罪的治理。如前所述，打早打小刑事政策主要是指在犯罪发展较“早”和“小”阶段予以打击，以免其发展壮大、造成较大的危害。这实质上是将犯罪治理阶段提前的一种预防性治理策略，强调的是犯罪治理的早期化，以达到用较为经济的手段实现治本效果。这种治理方式对于所有具有一定发展阶段、具有上下游关联的犯罪治理具有指示性意义。正因为如此，打早打小刑事政策可以运用到同类型的网络犯罪治理之中。
第二，网络犯罪的代际发展特征决定了打早打小刑事政策的适用。网络犯罪的发展与网络技术的进步可谓如影随形，具有明显的阶段性特征。根据2021年1月22日最高人民检察院发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《规定》），“网络犯罪是指针对信息网络实施的犯罪，利用信息网络实施的犯罪，以及其他上下游关联犯罪。”根据该《规定》，网络犯罪主要可以分为三类，其一是对信息网络实施的犯罪（以网络作为犯罪对象），如破坏计算机信息系统罪；其二是利用信息网络实施的犯罪（以网络作为犯罪工具）。如利用网络实施的诈骗犯罪、赌博犯罪等；其三是其他上下游关联犯罪。“当前网络犯罪链条化、产业化态势明显，已经构建起完整的网络黑灰产业链。......因此，以网络黑灰产业链为主线界定网络犯罪范围，符合网络犯罪发展的趋势”。由此可见，传统的以网络作为犯罪对象和犯罪手段的网络犯罪发展到今天呈现出“链条化”与“产业化”特征。借助这个链条，越来越多的犯罪在自身犯罪网络化的同时也为下游犯罪“输血供粮”，使得网路犯罪链条不断壮大和延伸，造成了网络犯罪及其关联犯罪多发高发的态势。网络犯罪的“链条化”以及上下游犯罪关联性是现今网络犯罪重要特征，这也为网络犯罪的治理策略提供了指引。例如，《规定》第3条明文规定，“人民检察院办理网络犯罪案件应当加强全链条惩治，注重审查和发现上下游关联犯罪线索。”可以认为，链条性与上下游犯罪关联性的两大特征为打早打小刑事政策在网络犯罪治理中适用提供了依据。一方面，从规模上来说，新时期的网络犯罪上下游链式联动，已经形成较为完整的黑灰产业链，如不及时惩治，会导致网络犯罪裂变式发展，其规模和犯罪链条将不断延伸拓展。因此，在网络犯罪黑灰产业链较“小”规模和状态下予以治理具有现实意义。另一方面，网络犯罪上下游犯罪特征明显，上游犯罪为下游犯罪提供所需一切，这意味对上游犯罪和犯罪源头的治理是切断犯罪链条的根本。而打“早”的策略就是要将犯罪掐灭在萌芽初始阶段，切断其上下游犯罪之间的关联。综上可知，网络犯罪黑灰产业链的形成是打早打小刑事政策适用网络犯罪治理的根本原因。
第三，对网络犯罪“黑灰产”的治理策略决定了打早打小刑事政策在网络犯罪治理中的运用。一般认为，网络“黑产”是指网络违法犯罪行为，而网络“灰产”则是介于合法与非法之间的行为。网络黑灰产存在明显的上、中、下游犯罪，但“网络黑灰产上游和中游行为本质上都是准备行为或者手段行为，下游行为才是最终的目的行为”。简单来说，就是网络黑灰产的上游犯罪是整个网络犯罪链条的初始阶段，其为后续的其他犯罪准备工具或者手段，除了本身的危害性之外，最重要的危害在于诱发并为相关下游犯罪制造条件。由此可见，居于上游的网络黑灰产犯罪，是整个网络犯罪链条中的起始关键环节，对其采取针对性的治理措施对于截断网络犯罪链条具有十分重要的意义。在司法实践中，对于网络黑灰产上游犯罪的治理策略主要是借助共同犯罪的理论，将上游犯罪作为下游犯罪的共犯予以处理从而实现刑法规制与治理。通过以下游犯罪的共犯方式处理上游犯罪存在弊端：一方面，下游犯罪的危害已经形成，此时治理属于事后治理，不具有经济性；另一方面，下游犯罪与上游犯罪共犯的认定并不容易，易致上游黑灰产犯罪逃避制裁。因此，直接针对上游黑灰产犯罪的治理更为简单而高效。打早打小刑事政策在治理策略上直指上游黑灰产犯罪，通过治理黑灰产上游犯罪实现对网络犯罪的全链条治理。
（二）打早打小刑事政策契合网络犯罪技术特征
犯罪治理策略应当是随着犯罪的发展而改变，网络犯罪作为一种典型的技术型犯罪已经进入到Web.3.0时代。如果说Web.1.0和Web.2.0时代网络犯罪的特征是“物理性”的话，那么Web.3.0时代网络犯罪的特征无疑是“智能性”。作为一种技术型犯罪，网络犯罪的本质是人与技术相互关系的体现。
在Web.1.0时代，人与网络的关系表现为“网络→人”模式。网络是作为媒介形式的信息传播方式——人们通过网络了解更多的信息，从这一点而言，网络与传统的传媒如电视、报纸等没有太大的区别。这个时期网络最为典型的特征是单向性，网络传递信息，而人们只是简单的收取或者阅读信息。与此相适应，这个时期的网络犯罪同样是单向性的，主要表现为犯罪人通过网络非法获取禁止获取的信息，例如刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪。
在Web.2.0时代，人与网络的关系表现为“人→网络→人”模式。区别于Web.1.0时代的单向性特征，网络技术的发展已经能够提供信息互动，也即人与人之间能够通过网络进行信息分享与交流，“互动性”是这个时期网络的基本特征。这个时期的“互动”，本质上是人与人之间互动，网络只是充当媒介。这个时期的网络犯罪主要表现为将网络作为犯罪工具，利用网络实施犯罪。从犯罪种类来说，网络犯罪与传统犯罪没有实质区别，Web.2.0时代的网络犯罪几乎扩展到了刑法所规制的所有领域。不过，传统犯罪的网络化对于相关犯罪的特性及其认定产生了显著影响。以网络诽谤为例，传统类型的诽谤通常发生在熟人之间，影响和传播的范围有限，因而危害后果有限且可控。网络诽谤与传统诽谤相比则具有两大特征：其一是影响范围广且不可控。例如，根据最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号）第2条规定，“同一诽谤信息被实际点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”，应当认定为诽谤罪所要求的“情节严重”。根据该规定，假如甲发布诽谤信息，被他人转发500次或者点击、浏览5000次以上，成立诽谤罪。这表明，诽谤信息的制造者可能因不可控的他人转发或点击、浏览行为而被认定为犯罪。其二是诽谤的对象由传统的熟人转向为陌生人。例如，2020年杭州谷女士取快递时被偷拍，并被恶意造谣其为出轨少妇，从而导致其“社会性死亡”。谷某提起自诉并经立案之后，根据杭州市余杭区人民检察院的检察建议，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。本案认定的核心问题在于，行为人诽谤的是不特定个体。换言之，传统意义上的近距离、熟人之间的诽谤行为借助网络已经扩展至不受距离限制的陌生人之间，其危害性同时发生质变。
在Web.3.0时代，人与网络的关系表现为“人⇆网”模式，也即人与网络之间的双向信息互动。“人工智能因其算法的独特性及深度学习的本领使人机交互成为现实”。人可以向网络传递信息作为意志表达或者意图实现，同样的，以大数据支撑的、以算法为核心的具有深度学习功能的人工智能同样可以向人传递、表达信息。作为人工智能颠覆现实认知的标志性事件之一，围棋大师李世石与谷歌人工智能“阿尔法狗”之间的围棋大战以1比4告负震惊了整个世界。围棋作为人类智力游戏中的天花板，已经被具有深度学习与和强大计算功能的“人工智能”所突破。“AlphaGo的最主要工作原理就是近几年人工智能领域最为热门的‘深度学习’（Deep Learning），也就是通过模仿人类大脑神经网络，让机器模拟人脑的机制进行记忆、学习、分析、思维、创造......”晚近以来，关于人工智能能否作为犯罪主体展开了激烈的争论，尽管没有形成明确的结论，但这场争论本身已经反映出Web.3.0时代网络犯罪带来的冲击和影响。“人工智能等为代表的新一代信息技术的普及应用，作为主要风险之一的网络犯罪也呈现日益蔓延的态势”。虽然将人工智能“作为拟制之人以享有法律主体资格，在法理上尚有斟榷之处”，但利用人工智能实施相关犯罪所呈现的网络犯罪危险已经蔓延开来，成为不得不应对的现象。
网络犯罪所呈现的人与技术之间的关系表明，犯罪行为在网络技术的加持之后，其危害性与不可控性产生质的飞越，这必然带来防控策略上的转变。打早打小刑事政策更为符合网络犯罪的技术特征。一方面，犯罪行为借助网络手段实现不受时空局限的支配性，从而对更大范围、不特定性对象造成损害，这必然要求预防手段和阶段的前置化以谋求损害的最小化，这正是“打早打小”的核心要义。另一方面，网络技术的发展，尤其是发展到人工智能阶段，导致损害行为已经渐有超出人类控制之势，从而造成不可预知的损害。以自动驾驶汽车为例，脱离了研发者、制造者和使用者操纵下的自动驾驶，导致的损害承担何种责任成为理论和司法实践中的难题。大体可以肯定，现代意义上的网络犯罪已经呈现出“人+人工智能”危险的叠加，危险进一步呈不可控的方式放大。综上可知，网络犯罪尽管基本上属于传统犯罪的网络化，但其危害性进一步扩大且不可预知和控制，人工智能的出现进一步升高了这种风险，这在防控策略上需要强调“打早打小”。基于网络犯罪风险大、范围广以及不可控等特点，早期化介入风险管控，防止危险发展扩大是网络犯罪治理策略的应然之选。
三、网络犯罪治理中适用打早打小刑事政策的反思
尽管在网络犯罪中适用打早打小刑事政策能够提高治理效率和治理效果，但在司法实践中，存在着片面强调网络犯罪的早期化治理而违反罪刑法定的倾向。有学者敏锐的指出，基于“源头治理”演化而来的针对网路犯罪“打早打小”刑事政策，存在以入罪为导向，以“恶意”作为犯罪认定惟一标准的主观主义倾向，突破罪刑法定。
以全国首例恶意刷单案件“董某、谢某破坏生产经营罪”为例，被告人董某为谋取市场竞争优势，多次以同一账号大量恶意购买某科技南京分公司淘宝网店铺的商品，致使淘宝公司认定该淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，从而致其订单交易额损失人民币159844.29元。被告被一审法院认定为破坏生产经营罪。该案被告的行为能否被认定为破坏生产经营罪存在较大争议。这是因为，本罪以被告人主观上的“恶意”来认定“刷单”行为非法值得商榷。本案中所说的“刷单”，即被告人董某多次购买淘宝商店商品的行为是符合交易规则的，其并未存在不付费或者少付费的情况。谁能说多次交易就是“恶意”，次数较少的交易就是“善意”？申言之，不能以同一顾客（账号）交易次数的多少来认定恶意或者善意。需要特别指出的是，本案中“恶意”，只是淘宝公司根据自己制定的平台规则推定被告存在“恶意”，而不是司法机关根据客观行为及其相关事实认定被告存在破坏生产经营的“故意”。换言之，司法机关直接根据淘宝公司所认定的“恶意”来推定被告主观上具有破坏生产经营的“故意”，即“淘宝恶意推定=司法故意认定”，这恐怕不符合罪刑认定的逻辑和规则。
与此不同，在国内首例爬虫案件“张某某、宋某某、侯某非法爬取北京字节跳动公司数据视频”案中，被告人使用“tt_spider”文件实施视频数据抓取行为，在数据抓取过程中使用伪造的device_id绕过服务器的身份校验，使用伪造的UA及IP绕过服务器的访问频率限制，造成被害单位北京字节跳动网络技术有限公司损失技术服务费人民币2万元。三位被告被认定为非法获取计算机信息系统数据罪。本案中犯罪的认定并非基于主观上是“恶意”还是“善意”爬取，关键在于爬取行为“使用伪造的UA及IP绕过服务器的访问频率限制”。简言之，在本案中爬取行为之所以被认定为犯罪，核心在于爬取行为违反了数据获取的规制限制，“故意避开或者强行突破网站技术措施的网络爬虫需要承担刑事责任”。
作为极具代表性意义的首例“刷单案”与首例“爬虫案”带来的启示是，网络犯罪的认定不能从“恶意”推导出行为违法进而认定为犯罪，而应当从行为违法推导主观“故意”进而认定为犯罪。一言蔽之，打早打小的刑事政策在网络的治理中必须恪守罪刑法定原则，不能为了打击犯罪而致使打击面过宽，将非犯罪行为认定为犯罪行为。打早刑事政策在适用过程中对于罪刑法定原则的突破，主要表现为以下三个方面。
第一，打得过早过小，以政策代替法律。打早打小不是打得越早越小越好，应当避免人为拔高现象，只有存在网络犯罪行为才能打击。刑事政策对刑事立法和刑事司法具有重要的指导作用，但同时也要注意，刑事政策并不是刑事立法和司法制度本身，其并不能直接作为定罪量刑的程序法和实体法依据。因此，越过具体法律规定直接强调打早打小并不符合刑事政策的指导性功能，毕竟“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。在打早打小刑事政策的具体适用过程中，主要问题是存在着一定程度上的打得过早、过小的现象，在急于求成的思想影响下用政策标准代替法律依据，将非犯罪行为认定为犯罪行为从而有违罪刑法定。因此，适用打早打小刑事政策应当强调“依法”，只能在法律规定的范围打早打小。刑事政策通常由最高决策层发起和制定，动员全社会力量参与实施，力求短期内取得显著成效。而是否取得实际成效通常由具体的办案指标进行衡量，这就倒逼了具体执行的司法机关进行一定程度的指标考核，通常打得越多成效就越好。在指标考核压力之下，逮捕多少、起诉多少和审判多少成为公安司法机关工作成效的直接体现。对没有打击或者打击过少的则要追责，这甚至造成了打击指标摊派的畸形现象。在扫黑除恶专项斗争中，中央就一再强调不能人为拔高或者降低，应当依法推进。总之，对于网络犯罪中适用打早打小刑事政策而言，一是要防止人为“拔高”，也即防止打早打小异变为打得过早过小，将非犯罪行为认定为犯罪行为；二是要防止为短期内取得治理效果，直接用政策代替法律作为打击依据，违反“依法打击”原则。
第二，片面强调主观“恶意”，违反入罪的形式标准。所有犯罪的判断都应当强调形式入罪，网络犯罪自然亦不例外。犯罪是人的行为，“无行为则无犯罪”是现代刑法公认的基本准则和信念。在网络犯罪行为认定中，存在着两种误区。
其一，以主观“恶意”作为入罪标准，忽略犯罪行为的认定。应该说，“恶意”不是一个法律意义上的规范概念。“恶意”作为主观色彩极浓的一个概念在客观上较难认定，因此以“恶意”作为入罪标准既不符合法律规定，也不具有可操作性。退一步说，即便“恶意”内涵清晰且易认定，甚至基于“恶意”可以直接推导出犯罪故意，这也仅仅只是犯罪主观方面的认定。如果基于“恶意”直接入罪就是以恶意代替或者等同犯罪行为的认定，陷入主观归罪的窠臼。梳理近些年比较著名的一些网络犯罪案件可知，戴着“恶意”帽子入罪的案件不少。其根本原因在于，此类案件客观行为的违法性认定较为困难，但行为人通过该类行为获得了通常情况下难以获得的利益，基于有罪的惩罚性思维惯性，认为“既然行为不当获利，主观肯定难辞恶意”，进而将“恶意”作为认定犯罪的核心甚至是惟一标准。因此，网络犯罪治理中的打早打小，应当力戒这种以入罪思维为导向，基于“恶意”入罪的主观归罪。
此外，网络犯罪行为的认定同样需要符合犯罪行为认定的一般原理。一般认为，刑法意义上的行为是指“表现人的意志自由、客观上危害社会并为刑法所禁止的身体动静”。其中，人的意志自由可以说明行为产生的根据——行为是基于人的意志实施的，尽管意志自由不是指犯罪故意和过失的责任要素，但是“责任论的基础。”也即，意志自由虽不是犯罪构成要素，但其是故意和过失产生的心理基础，没有意志自由就没有责任。意志自由→故意/过失→有责性是具有非难可能性的基本逻辑，这也清楚地说明了犯罪行为的作用机理与归责原理。传统的网络犯罪行为认定基本上不存在问题，因为传统意义上的网络犯罪本质上还是“人”的犯罪。但对于独立于人的人工智能而言，其致害行为的发生机理与归责认定则存在问题。例如，在特斯拉自动驾驶致害案件中，其到底是产品本身的质量问题，还是车辆行驶发生意外的概率问题引发了极大的争议。2021年8月16日，美国最高汽车安全机构国家公路交通安全管理局（NHTSA）宣布，已启动对特斯拉自动驾驶辅助系统（Autopilot）的正式调查。与传统汽车事故中责任鉴定较为容易相比，自动驾驶汽车致害中如何区分驾驶者与汽车（人工智能）的责任成为难题。更为麻烦的是，即便驾驶者完全依照自动驾驶操作说明进行驾驶，发生事故时如何认定责任仍是难题。一方面，作为一个新事物，以人工智能为代表的自动驾驶责任认定标准和具有权威性、有资质的责任认定机构并未完全建立，而传统的汽车责任事故认定标准并不能适用于新能源人工智能汽车。“与传统汽车相比，决定自动驾驶的安全性是驾驶系统的正确的、无差错的运转。”另一方面，更为重要是，人工智能到底为什么出错具有不可解释性。也就是说，人工智能致害行为并非像人的行为作用机理那么一目了然，哪里出错、为什么出错甚至什么时候出错无法得到科学有效的证明。
其二，混淆网络技术与犯罪行为，忽略行为的违法性判断。由于网络犯罪行为的技术性特征，在具体的认定过程中极易陷入到底是中立性技术行为还是犯罪行为的困境。以“快播案”为例，快播公司就认为他们只是提供了一款叫做“快播”的播放软件而已，其没有制作更没有传播淫秽视频。至于用户用快播软件观看、播放淫秽视频致使淫秽物品传播的，应与快播无关。因此，快播公司认为他们只是提供了网络技术而没有实施犯罪行为：快播并没有传播淫秽物品，是快播的用户在传播淫秽物品。快播案争论的本质问题就是快播行为到底是单纯的技术行为还是犯罪行为？应该说，技术本身和犯罪行为是两个性质完全不同的行为，单纯的技术不可能构成犯罪——没有犯罪主体也没有犯罪行为。技术通常只有与人的行为相结合才能涉及到犯罪，即技术作为犯罪工具被利用，这归根结底还是人实施犯罪，技术只是辅助性工具。从这个意义上来说，如果不讨论快播公司监管责任的话，快播公司的行为就仅仅是一种软件提供行为，其并没有利用这款软件实施传播淫秽物品的行为，更没有利用传播淫秽物品牟利。
利用网络技术的行为是否成立犯罪，主观上是否“恶意”并不重要，关键在于行为是否违法。例如，根据最高法、最高检《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]11号）第8条的规定，为合法经营活动，使用“黑广播”“伪基站”或者实施其他扰乱无线电通讯管理秩序的行为，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。根据该规定，即便主观上“为合法经营”（善意），实施违法行为仍然可以成立犯罪。因此，主观恶意/善意≠犯罪故意/过失，不能以主观恶意/善意推定行为合法/非法，是否合法是行为违法性形式判断的惟一标准。这里的“法”既包括法律法规，也包括计算机系统所特有的安全保护措施，比如登录账号、验证码等。避开或者突破计算机信息系统的安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息数据或者控制计算机信息系统，均可以认定为“非法”。值得注意的是，法总是不断创制和修改的，因而导致合法/非法行为处于不断变化当中，一些过去不认为是违法的行为根据新的规则可以认定为非法。例如，利用大数据杀熟、人为干预上热搜等行为虽然为人们诟病，但对其是否违规或者到底违反了何种规定则语焉不详。事实上，这只是算法服务提供者利用算法推荐技术，向用户推荐经过干预或者修改后的信息的行为。根据最新颁布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》（2022年3月1日施行）第14条之规定，上述行为都属于违反该规定的行为。
第三，入罪判断片面强调形式标准，忽略实质标准。在符合形式入罪标准的情况下，仍需要对行为的法益侵害进行实质判断，将没有法益侵害性的行为出罪。“我国刑法犯罪概念的但书，具有和德日刑法理论中值得处罚的法益侵害性、实质的违法性、可罚的违法性、社会相当性等诸多看似不同但内涵相似的概念的一致性”。由于网络技术具有极强的专业性，从而导致网络犯罪的形式违法性判断已是十分困难，而实质违法性判断更是难上加难。在网络犯罪的实质违法性判断过程中，同样存在着两大误区。
其一，将没有法益侵害的行为认定为犯罪。如所周知，刑法的目的在于保护法益，犯罪都是对刑法所保护法益的侵害，没有法益损害就不能构成犯罪。需要指出的是，存在法益损害也未必成立犯罪，该种法益还必须是刑法保护的法益且达到刑罚科处的程度。简言之，只有达到值得刑罚科处程度的法益侵害才能成立犯罪，这是入罪的实质标准。例如，在最高法发布的指导性案例“张竣杰等非法控制计算机信息系统案”中指出，“通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪。”该指导性案例表明，要成立破坏计算机信息系统罪，破坏行为的程度需要“造成系统实质性破坏或者不能正常运行”才能满足本罪法益侵害要求。但是，在“李骏杰等破坏计算机信息员系统案”中，认为“冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价，属于对计算机信息系统内存储数据进行修改操作，应当认定为破坏计算机信息系统的行为”的观点存在疑问。冒充网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价，的确属于对计算机信息系统内容储存数据修改行为，但并不属于破坏计算机信息系统的行为。本案中的行为是对“存储数据”进行修改，虽可认为是数据信息的损坏，但并非是对“信息系统”进行破坏。并且，对存储数据（购物评价）进行修改的行为，不会造成计算机信息系统功能实质性破坏或者不能正常运行。单纯的冒名修改购物评价的行为，没有侵害破坏计算机信息系统罪所保护的法益，因而不构成该罪。因此，即便具有形式上的违法性，但不具有实质违法性的行为不构成犯罪。
其二，将不属于构成要件保护的“法益侵害”认定为犯罪。如果侵犯的法益不属于特定犯罪构成要件的保护范围，不能成立该罪。具有代表性的是全国首例黄牛软件案。三名犯罪嫌疑人以构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”被判刑，成为国内首起该领域入刑案。所谓“黄牛软件”，本质属于抢购软件，能避开或突破购物网站的安全保护措施，实现自动登录、自动批量下单、自动付款，同时挤占正常用户的下单请求，最终实现“秒杀”。黄牛之所以能够通过黄牛软件赚钱，并不是因为其抢购了商品而对商家造成损失，而是将商品高价转卖给需要的顾客而赚取差价。因此，“黄牛软件”实质上损害的是正常用户的购买需求。比如黄牛通过抢票软件，可以囤积大量热门线路的车票，正常需求的顾客因“手速慢”买不到票而只得高价购买黄牛票。黄牛软件行为本质上是一种扰乱正常商品交易的行为。因此，将黄牛软件认定为“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的行为值得推敲。一方面，黄牛软件不是非法侵入计算机信息系统的程序或者工具。这是因为，黄牛软件登录商户（计算机信息系统）是符合商户的登录规则的，并非未经授权或突破安全保护措施侵入，其只是采用的是自动登录、自动批量下单和自动付款而已。与一般顾客相比，其登录的速度快、下单多、付款快因而交易成功率高，将这种类似“拼手速”的行为认定为“非法侵入”不无疑问。另一方面，黄牛软件也难以认定为“非法控制”行为。因为黄牛软件并没有控制计算机系统，只是挤占了正常用户的购买需求而已。难道可以说抢票软件控制了12306火车购票系统？这恐怕不符合常理。我们或许可以认为黄牛软件是一种违规行为，但其违规的核心不在于非法侵入、控制计算机信息系统，而在于破坏了正常的交易规则，不当挤占了正常用户的购买需求。因此，黄牛软件本是一款技术性的抢购软件，其是否具有法益侵害应当在不同场域做不同的判断：在商品交易领域，它侵害了顾客正常的购买需求和机会，损害了正常的商品交易秩序，但因欠缺刑法规定而不成立犯罪；在计算机信息系统领域，它因没有侵入或者非法控制行为而不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。在网络犯罪实质违法性的判断中，应当避免张冠李戴地认为只要存在法益损害就构成犯罪，特定犯罪所侵害的法益只能由刑法规定，不能随意认定。
综上可知，在打早打小刑事政策具体适用过程中，存在着过于强调打早打小违反“依法”原则，违反入罪判断的形式与实质标准等错误倾向，应当予以反思和纠正。
结 语
刑事政策作为犯罪治理与防控的总体性策略，既是犯罪治理的指导性原则，又是犯罪治理的具体方法与措施，应当充分发挥打早打小刑事政策在网络犯罪治理中的宏观指导与微观方法作用。正确适用打早打小刑事政策应当处理好两对关系：其一是要处理好准确打击网络犯罪与促进网络技术发展之间的关系。网络犯罪的治理犹如“陶瓷店里抓老鼠”，既需要精准打击网络犯罪这只老鼠，又需要保护网络技术发展这件瓷器。在网络犯罪治理中，如何实现促进技术进步与有效打击犯罪之间的平衡是需要解决的问题。应当说，打击网络犯罪与促进网络技术发展并不矛盾，精准打击网络犯罪能够保障、促进网络技术的快速发展。因此，应当准确界分技术与犯罪之间的界限，不能因网络犯罪披上技术的外衣而枉纵，也不能因网络技术形似犯罪而“误伤”。其二是要处理好打击犯罪与保障人权之间的关系。适用打早打小刑事政策应当避免一味地强调“早”和“小”，并不是打击越早越小就越好。过于追求打击效果而无视法律的规定，会不当扩大打击面从而导致危及人权。打早打小刑事政策应当在法治的框架内施行，是正确处理打击网络犯罪与保障人权关系的不二之选。
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