校庆专刊 ||《政法论坛》2022年第3期目录及摘要

点击上方“政法论坛”关注我们

热烈庆祝法大70周年校庆

转载时烦请注明“转自政法论坛公众号”字样

（本期精彩文章，以纸刊正式出版为准，敬请关注！）

左右滑动查看更多 

目 录

【学习习近平法治思想】

 1. 习近平法治思想的政理、法理和哲理

张文显（003）

【主题研讨一· 行政法法典化】

 2. 中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑

应松年   张   航（027）

 3. 行政基本法典模式、内容与框架

马怀德（042）

 4. 中国行政基本法典的精神气质

周佑勇（061）

【“全面依法治国”专栏】

 5. 家庭暴力的正当防卫

陈兴良（078）

【主题研讨二· 数字法学】

 6. 数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局

申卫星（089）

 7. 数字广告平台的自我优待：场景、行为与反垄断执法的约束性条件

邓   辉（103）

 8. 数字法学：定位、范畴与方法——兼论面向数智未来的法学教育

胡   铭（117）

【论文】

 9. 论买卖人口犯罪的立法修正

罗   翔（132）

 10. 涉外贴牌加工商标贴附行为之定性

孔祥俊（146）

【评论】

 11. 《中华民国民法》“第一条”的源流与功能

张   生（159）

 12. 重新起诉与一事不再理原则之违反——最高人民法院刑事诉讼法解释第219条第5项之商榷

张建伟（171）

【马克思主义法学本土化研究】

 13. 论转化犯罪学的理论脉络与本土化发展

吴宗宪（181）

文 章 摘 要

1

习近平法治思想的政理、法理和哲理

作者：张文显（吉林大学，教育部社会科学委员会法学学部）摘要：习近平法治思想是科学的理论体系，展现了对法律本质的揭示、对法治规律的阐明、对法学真理的追求。正是习近平法治思想以其科学的理论思维将马克思主义法治思想和中华传统法律文化扎根于当代中国法治实践沃土上，不仅为中国特色社会主义法治提供了正确认识和精辟阐释，而且为人类法治文明发展前程贡献了中国智慧和中国方案。它所蕴含的丰富而深邃的政理、法理、哲理，作为科学理论体系的构成和表征，诠释了“中国之治”的“中国之理”，传递着“人类文明”的“法治之道”。本文采撷其中三十条命题，集中阐述习近平法治思想的核心政理、法理、哲理，展示习近平法治思想的强大解释力、卓越创造力、鲜活生命力，揭示习近平法治思想的原创性理论贡献，推进在真理和正义的制高点上深入开展习近平法治思想研究。

关键词：习近平法治思想；政理；法理；哲理

2

中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑

作者：应松年（中国政法大学）张航（中国政法大学法学院）摘要：当前，行政法法典化的相关政策动议和立法规划都表明了制定中国行政法典的历史契机已经来临。行政法法典化是兼具理论性和实践性的命题，有必要从规范功能和社会价值的角度展开正当性阐释，以期争取官方、学界和社会各界的普遍共识。具体来说，行政法典在规范层面具有形式统一与权威宣示、规范集成与体系建构、价值整合与意义诠释等功能；在社会层面具有确保法治政府建设的守正创新、推进政府治理的现代转型、维护国家统一和民族团结等价值。理想的中国行政法典不仅要符合体例科学、结构严谨、规范合理的形式要求，而且要满足具有中国特色、满足时代需求、符合人民意志的实质标准。总的来说，中国行政法典的编纂应当遵循“两步走战略”的总体思路，即先制定行政法总则，再完成分则各编。其中，应当按照“提取公因式”的方法建立行政法总则的立法结构，再采取“实质法典化”的立场完成各分编，最终形成一部体系型行政法典。

关键词：法典化；行政法典；提取公因式；实质法典化

3

行政基本法典模式、内容与框架

作者：马怀德（中国政法大学）摘要：行政法法典化是一个国家行政法律制度日趋成熟的表现。综合考虑行政法治发展的规律和特性、行政法法典化的目的和基础条件，我国行政法法典化应选择行政基本法典模式。行政基本法典包括行政组织法、全部行政活动和行政监督救济法等内容。具体而言，应当以行政活动作为核心概念，由此形成总则、行政组织、行政活动、行政程序、政务公开和数据治理、行政监督与问责、行政复议与行政诉讼共七编的体例框架。同时，要处理好行政基本法典与部门行政法及其法典化的关系、行政基本法典与既有行政法律规范的关系、行政基本法典与宪法的关系，进而形成科学完备的行政法律规范体系。

关键词：行政法法典化；行政基本法典；行政活动；体例框架；部门行政法

4

中国行政基本法典的精神气质

作者：周佑勇（中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）摘要：行政基本法典是推动中国行政法法典化的根基，必因其内在的体系化功能而承载着典范性、通则性、良善性和民族性的精神气质。典范性是行政法典编纂的总体气质，要求按照体系性思维构建行政法规范的统一秩序，并融入内在的价值精神，实现形体完备、实质融贯的体系化构造。通则性是行政法典编纂体例之典范，要求采取通则型的基本法典模式，能够为行政法的发展提供稳定的结构体系和开放的框架秩序。良善性是行政基本法典的价值内核，要求将良法善治的价值理念融入立法目的和基本原则条款及整个制度体系构建中，制定一部合乎“良法”标准的统一法典。民族性是行政基本法典的精神特质，要求其传承和形塑中华法治文明，体现和融入本土法治实践，回应和引领时代法治发展。

关键词：行政基本法典；体系化；法典化；民族精神

5

家庭暴力的正当防卫

作者：陈兴良（北京大学）摘要：家庭暴力是现实生活中存在的一种对亲属的侵害行为，我国反家庭暴力法对家庭暴力的概念做了明确规定，将家庭暴力分为身体侵害行为和精神侵害行为。身体侵害行为具有暴力性，这是没有争议的，但精神侵害行为是否属于暴力，则存在较大的疑问。在通常情况下，只有对身体侵害行为才能实施正当防卫，对精神侵害行为则不能进行正当防卫。家庭暴力可以分为即时性的家庭暴力和虐待性的家庭暴力，因此，对家庭暴力的正当防卫也可以分为即时性家庭暴力的正当防卫和虐待性家庭暴力的正当防卫，两者的特征不同，因而成立正当防卫的条件各有不同。在我国刑法学界，对于司法实践中较为常见的受虐妇女杀夫案的出罪路径共有四种，这就是正当防卫、受虐妇女综合症、防御性紧急避险和期待不可能。对此，采用正当防卫更为合适，而且正当防卫的情况下，除了出罪以外，还可以采用防卫过当作为减轻或者免除处罚的条件。

关键词：家庭暴力；即时性家庭暴力；虐待性家庭暴力；正当防卫；受虐妇女杀夫案

6

数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局

作者：申卫星（清华大学法学院）摘要：作为计算法学的秩序概念，隐私、信息与数据具有体系构造与规范适用的双重意义。然而，三者在当下的权利话语中处于混乱无序的状况，由此引发了法律规制难题。为此，必须在严格区分权利客体与权利本身的基础上，先对隐私、信息、数据在权利客体面向进行有序呈现，再在三者之上构造个人权利体系的差序格局。具体而言，隐私、信息、与数据分别处于事实层、描述/内容层和符号层，三者之上分别成立以消极防御为内容且保护相对严格的隐私权、兼具消极防御的保护与积极利用的信息人格权和数据所有权；隐私权、个人信息权属于人格权，位阶上高于作为财产权的个人数据所有权。这种数字时代个人权利的差序格局不仅可以为数字经济的有序发展提供制度保障，而且能够完善和充实计算法学的基本范畴并推动其科学化进程。

关键词：隐私；信息；数据；个人权利；体系再造

7

数字广告平台的自我优待：场景、行为与反垄断执法的约束性条件

作者：邓辉（江西财经大学法学院）摘要：对数字广告平台自我优待行为的研究，应深入数字广告的技术和业务场景（信息流、市场供应链）进行观察，并在自我优待行为类型化的基础上展开讨论。数字广告平台的自我优待行为，导致对广告信息主体参与的限制以及对广告信息类型和传输的限制，具有显著的反竞争效果。我国反垄断法对于数字广告平台自我优待行为具有可适用性，但反垄断执法行为须符合两个约束性条件，即“数据须构成必要设施”以及“自我优待行为须不具正当理由”。广告交易所市场的广告需求数据、发布商广告服务器市场的出价请求数据、需求方平台市场的出价反馈数据皆满足“必要数据”的要件，而对自我优待行为具否正当理由的判断则需要考量该行为是否为正当商业行为、是否为交易相对人所自愿、是否为保护特定利益所必须、是否为实现最优经济规模所必须等因素。

关键词：数字广告；平台自我优待；场景正义；反垄断；必要数据

8

数字法学：定位、范畴与方法——兼论面向数智未来的法学教育

作者：胡铭（浙江大学数字法治研究院，浙江大学光华法学院）摘要：数字法学是近年来兴起的数字技术和法学理论交叉的新领域，不仅是科技和法学的深度融合，而且是跨文理学科的新研究范式和新法治实践的全面整合。根据数字技术在其中的角色，数字法学的主要范畴可区分为对象论和工具论，对象论主要包括要素层、平台层和产出层，工具论侧重于数字技术赋能法学研究和法律适用两类场景。数字法学的主要方法可二分为围绕规范展开和数据建模驱动，前者通过解释或重构法律规范取得成果，后者主要以定义任务设计模型满足需求。数字法学将带来法学教育的变革，亟需培养文理兼修、面向数字智能未来的数字法治人才。

关键词：数字法学；智慧司法；法学教育；数字法治

9

论买卖人口犯罪的立法修正

作者：罗翔（中国政法大学刑事司法学院）摘要：现行刑法关于买卖人口犯罪的规定存在较多体系性疏漏，使得买卖人口犯罪的刑事规制频频被诟病“人不如物”，该立法缺陷背离了民众朴素的法感情。借助法益衡量理论与权利侵犯说，应将买卖人口犯罪所侵犯的客体确定为人身不受买卖的权利，无论是拐卖行为还是收买行为，侵害的法益（权利）是相同的。拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪构成共同对向犯，但两者的刑罚严重失衡，不符合共同对向犯的基本理论。我国刑法有必要在借鉴域外立法经验的基础上，结合本土实际情况，对买卖人口犯罪相关罪名进行体系性整合，审慎提高买卖人口犯罪中买方的法定刑，加大对公民人身权的保护力度。

关键词：买卖人口犯罪；法益衡量；权利侵犯；共同对向犯；收买被拐卖的妇女、儿童罪

10

涉外贴牌加工商标贴附行为之定性

作者：孔祥俊（上海交通大学）摘要：近年来最高人民法院对于涉外贴牌加工商标侵权认定的司法政策和裁判标准不断翻转，使这一众说纷纭的商标法适用问题变得更加扑朔迷离。“HONDAKIT”案再审判决似乎意在统一法律适用标准，但此后又出现不同裁判，说明其仍未终结此类案件的裁判不一。而且，此类裁判中法律与政策相互交织，政策考量似乎经常成为裁判变化的障眼法和说辞，但回归法律标准和法律裁判终归是正途。此类商标侵权判断最终是以商标侵权构成的法律要件事实，恰当地涵摄用于中国境外识别商品来源而在中国境内实施的商标标志贴附行为，关键是准确认定商标标志贴附性使用与中国境内商标使用的关系，在法律定性上去伪存真由表及里，最终得出恰当的侵权判断结论。用于境外识别的贴附性商标标志使用不构成境内的商标使用和商标侵权，但可以有构成侵权的例外，只是需要将例外情形纳入法律路径，寻求制度化的正当理由。

关键词：涉外贴牌加工；侵犯注册商标专用权；商标使用行为；域外管辖

11

《中华民国民法》“第一条”的源流与功能

作者：张生（中国社会科学院大学法学院，中国社会科学院法学研究所）摘要：民法学者多认为《中华民国民法》（以下简称“民国民法”）第一条经《大清民律草案》，继受于《瑞士民法典》第一条，但却无法圆满地解释两者在条文表达方式和规范功能上的差异。该条文近则承袭于《大清民律草案》，远则继受于日本、德国法。该条文虽然形似瑞士民法，而条文内容与规范功能则完全取法于日本民事法令。在解释适用过程中，该条文发挥了三种规范功能：其一，它是“法律适用”的指示性规范，明确了民法渊源及其适用顺序；其二，它设定了民法解释的边界，维系了以民法典为中心的统一而又开放的民法体系；其三，审判机关在解释适用过程中，弥补了该条文的立法缺陷，进一步完善了它的指示功能和体系化功能。

关键词：民法体系；民国民法；第一条；立法源流；规范功能

12

重新起诉与一事不再理原则之违反——最高人民法院刑事诉讼法解释第219条第5项之商榷

作者：张建伟（清华大学法学院）摘要：对于证据不足的案件，法院作出了无罪判决，判决生效后检察机关又收集了新的证据，或者提出了新的事实，使原裁判依据的事实不清、证据不足的问题得到补救，就此法院依法只能以审判监督程序加以改判。但是，最高人民法院刑事诉讼司法解释第219条第5 项规定的却是检察机关重新起诉、法院予以受理，这一规定，违反了刑事诉讼法关于审判监督程序的规定。尽管原判决在当时证据情况下作出无罪判决并非错误，但是新的事实、证据表明该案的无罪判决在与案件事实真相背离这一实质问题上“确有错误”。以此观之，这种裁判错误符合再审条件。如果不依据审判监督程序加以改判而允许重新起诉，势必出现同一案件同时存在两个都具有法律效力的判决的“一案两判”现象，有违一事不再理原则和既判力原理，也会损害法院生效裁判的权威性。

关键词：重新起诉；一事不再理；既判力；禁止双重危险；审判监督程序

13

论转化犯罪学的理论脉络与本土化发展

作者：吴宗宪（北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院）摘要：可以将转化犯罪学定义为探讨如何将相关研究成果转化为治理犯罪的实践、政策和法律的犯罪学分支学科。在国外，已经进行了较多的转化犯罪学研究和实践。在我国，对转化犯罪学也进行了一定研究；我国的监狱体制改革研究与实践和社区矫正改革研究与实践，是转化犯罪学研究与实践的成功实例。为了发展我国的转化犯罪学研究，促进我国的转化犯罪学实践，应该充分发挥相关各方的积极作用。

关键词：转化犯罪学；理论脉络；本土化；转化实践

END

推荐阅读

扫码关注政法论坛