《政法论坛》2023年第5期目录及摘要
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目录
【特稿】
1.程序与实体双重视野下认罪认罚从宽制度的教义学反思
陈兴良（003）
【主题研讨·前科消灭制度】
3.犯罪附随性制裁制度的废除
罗 翔（024）
4.中国式现代化背景下轻微犯罪前科消灭制度的展开
梁云宝（036）
5.论轻罪时代的前科淡化：对犯罪信息获知途径的限缩
夏 朗（050）
6.新立法法视角下宪法保留原则的特征及其规范功能
莫纪宏（063）
7.中国个人破产立法的制度障碍及其克服
李曙光（073）
8.民法典上融资租赁交易的担保功能
高圣平（087）
【论文】9.总括意外伤害保险中的保险利益问题韩长印（099）10.未成年人公益诉讼受案范围：实践扩张、理论逻辑与制度选择高志宏（111）11.监察证据在刑事诉讼中排除的难题与破解——以“刑事证据的两面”理论为视角林志毅（123）12.我国环境税的体系化进路及其展开汪永福（135）
【评论】
13.《奏谳书》所见的诉讼证明规则考论
程政举（147）
14.合规刑法激励的本土证成与法治构建
刘 霜（159）
15.侵害未成年人案件强制报告制度的困境与破解之道
朱本欣（171）
【马克思主义法学本土化研究】
16.类案适用视角下指导性案例裁判理由的撰述
杨知文（182）
文章摘要
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作者：罗翔（中国政法大学刑事司法学院）
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作者：梁云宝（东南大学法学院、泰兴市人民检察院）
摘要：中国式现代化要求全面推进法治现代化，彰显人权保障理念。当前我国的前科规定较为混乱，前科制度出现了明显的僵化问题。在我国，轻罪时代正在来临，犯罪治理明显不同于以往，此前主张建立前科消灭制度不具有可行性，这一来临急速催生了数量庞大的轻微犯罪群体，实践中的现有解决方案无法有效降低该群体的数量，人身危险性和主观恶性相对较低的他们对自我犯罪人身份的认同度极低，僵硬的前科持续带来的种种不利后果实质性地阻碍了其复归社会，“惩罚过剩”问题突出，若不及时处理或处理不当，该群体有走向社会对立面进而引发社会治理隐患的巨大风险。扩张犯罪记录封存制度的适用范围是治标之策，增设轻罪时代轻微犯罪前科消灭制度才是治本之道。迄今为止不同的构建方案基本定型化了我国前科消灭制度的实体内容，如果不能一步到位地完成立法，也应分步骤地循序推进。
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作者：夏朗（中南财经政法大学刑事司法学院、中南财经政法大学司法鉴定技术应用与社会治理学科创新基地）
摘要：轻罪时代日益增多的轻罪犯“复归社会难”的问题亟待解决。“非犯罪化”“犯罪附随后果规范化”以及“前科消灭”等对策提议均存在一定短板，目前宜先从限缩犯罪信息的获知途径进而淡化前科歧视效应入手。就前科报告制度而言，应将前科与前科报告义务进行分离以实现犯罪信息获知途径的限缩，即有前科者未必有前科报告义务。被法院宣告有罪即有前科，而前科报告义务的前提——“受过刑事处罚”意为“执行过刑罚”，故被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人虽有前科但无前科报告义务。就犯罪记录制度而言，为缓和犯罪记录登记制度与公布制度规范目的之间的内在冲突，犯罪记录的登记内容与公布内容应具有不一致性，而犯罪记录查询制度与封存制度能够为这种“不一致性”提供制度支撑。进而，犯罪记录登记需全面、查询应受限、封存宜扩张。
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作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）
摘要：“宪法保留”原则在传统宪法学理论框架中没有成为显性概念，只有少数学者在行政法学意义上的“法律保留”原则框架下探讨宪法保留的正当性和价值。“宪法保留”原则可以很好地体现宪法作为根本法的规范特性，可以有助于约束立法机关的立法活动，明确合宪性与合法性的制度界限。2023年新修改的《中华人民共和国立法法》中很多条款都隐含了“宪法保留”原则的价值要求，特别是将“宪法精神”作为立法的依据更是为“宪法保留”原则的存在和发挥自身的规范建构和解释功能提供了充足的规范性依据。因此，在法理上引入“宪法保留”原则的概念可以丰富中国自主的宪法学知识体系，并在宪法实践中推动合宪性审查工作有效地开展，使得宪法实施工作提升到一个更高的水平。
关键词：宪法保留原则；人民主权原则；法治原则；默示性宪法规范；宪法精神
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作者：李曙光（中国政法大学法与经济学研究院）
摘要：个人破产制度有着给“良善债务人”提供再生机会、给债权人提供稳定预期、助推全体人民共同富裕的实现等诸多价值。而随着市场经济体制初步建立、破产观念转变、个人债务人增多以及相应配套制度的完善，中国个人破产立法的时机已经成熟。很有必要分析在个人破产立法中仍然存在的制度障碍，并有针对性地创设中国式的个人破产制度。
关键词：个人破产；制度障碍；债务豁免；配套机制
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作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
摘要：在功能性的形式主义之下，《民法典》虽将融资租赁交易作为独立于担保交易的一种典型融资模式加以规定，但同时将其中出租人的所有权定性为非典型担保物权，如此即影响了其公示、权利顺位、违约救济与权利实现。为明晰标的财产上的权利负担、消灭隐形担保，出租人的所有权非经登记，不得对抗善意第三人。担保功能化带来的体系效应包括清算法理的贯彻，承租人根本违约之时，无论出租人采取何种违约救济路径，均负有就未付租金与租赁物价值之间进行清算的义务，实行“多退少补”。在程序供给上，出租人可以主张租金加速到期，并可同时依普通民事诉讼程序或者实现担保物权案件特别程序，就拍卖、变卖租赁物的变价款优先受偿；出租人还可主张解除融资租赁合同并收回租赁物，但负清算义务。在发生权利竞存之时，出租人所有权的权利顺位准用或者类推适用担保物权优先顺位的一般规则；为使出租人的所有权不因功能化造成减损，超优先顺位规则自应类推适用于融资租赁交易。
关键词：融资租赁交易；功能主义；功能性的形式主义；超优先顺位；清算法理
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作者：韩长印（上海交通大学凯原法学院）
摘要：在涉及众多不特定被保险人的意外伤害保险中，如果被保险人发生保险事故时的整体身份已经确定但具体信息尚未确定，是否必须遵从被保险人同意的保险利益原则对合同的成立与效力作出判定，是一个实务中存在争议、立法上亟需反思的问题。总括意外保险的道德危险管理可以在保险利益原则之外另觅他途，因而可以放弃此类险种对保险利益原则的硬性要求，以更好发挥保险制度所蕴含的利他功能。被保险人对他人为自己投保意外伤害保险的同意与否对总括意外伤害险的合同效力不应产生实质影响，唯此才能为总括意外伤害保险的创新和推广留存合理且广阔的发展空间。
关键词：总括保险；意外伤害保险；保险利益；道德危险；利他保险
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作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
摘要：新修订的《未成年人保护法》增设了未成年人公益诉讼条款，对保护未成年人权益具有重要意义，但由于具体规则的缺失导致司法实践中未成年人公益诉讼受案范围不断扩大乃至泛化滥用。未成年人权益是否属于公共利益、未成年人案件是否均可启动公益诉讼以及如何处理未成年人公益诉讼与公益诉讼之间的关系，是影响未成年人公益诉讼受案范围的三个核心问题。未成年人公共利益是一个相对的、发展的概念，具有复数性和开放性，表现形式非常广泛。但未成年人公益诉讼受案范围的拓展应当考虑保护未成年人价值导向、符合“公共利益”构成要件、具有起诉必要性、遵循法律基本规定等因素。可以从保护权益角度把未成年人公益诉讼受案范围分为人身权、受教育权、消费权益、网络信息权益、其他权益等五大领域。细化未成年人公益诉讼受案范围，应当在坚持立法优先、检察权补充、拓展有度、循序渐进等基本原则前提下，从诉前程序为重点转向“诉讼本位”，可以通过制定《公益诉讼法》并以“抽象概括+典型列举+等字兜底”立法例实现。
关键词：公益诉讼；受案范围；公共利益；检察建议；未成年人保护法
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作者：林志毅（华南理工大学法学院）
摘要：监察体制改革后，监察证据在刑事诉讼中的排除不仅在规范解释上，而且在实践中均遇到难题。实践中的难题不仅在范围上超出了排除规范所涵摄的范围，而且法官在解释说理上缺乏足够的说服力。法官的解释说理之所以缺乏足够的说服力，一个极为重要的原因是我国刑事证据理论支持上存在不足。由此，传统的刑事证据理论在理论视野、理论视角、理论内容和理论体系等方面均需进行调整或提升。调整后可以发现，刑事证据实际上存在客观面与主观面两个性质不同的基本面向，由此形成客观性排除制度和主观性排除制度。监察证据在刑事诉讼中排除的难题也大体上可以分为客观面上的难题和主观面上的难题。以刑事证据的“两面”为基础，并结合两种排除制度进行分析，监察证据在刑事诉讼中的难题基本上都能获得较好的解析。
关键词：监察证据；刑事证据排除；刑事证据客观面；刑事证据主观面
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作者：汪永福（合肥工业大学文法学院）
摘要：从概念界分、立法模式等方面系统反思环境税的外部性理论，发现其不仅导致环境税法理论话语来源复杂、彼此杂糅的困境，而且引起环境税立法结构混乱错位等问题。环境税应基于权利—行为—责任的进路，以保护公共环境权为内核，对主体实施的环境公害与生态受益行为进行社会化规制，使其承担公法上的纳税义务，进而生成以污染排放税、资源产品税和生态补偿税费为核心的环境税体系。环境税以救济公共环境权的法律责任属性作为其法律上的正当性解释和依据，并以公共环境权—环境公害与生态受益行为—公共付费的不同类型作为厘清环境税类边界的标准。反思性理念和整体性视角可以为环境税法理论与规范体系提供整合平台，据此生成并完善我国绿色环境税法体系。
关键词：环境税；资源产品税；生态补偿税费；法律责任形态；绿色发展
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作者：程政举（河南财经政法大学刑事司法学院）
摘要：《奏谳书》记载的案例在运用证据证明待证事实和案件事实认定上达到了不可怀疑的确信程度，在证明标准表述上可称之为排除合理怀疑的证明标准。被告人对指控犯罪事实的认可，承办案件的司法官吏对案件事实的查证、审核达到确信程度是定罪量刑的前提和基础。获取犯罪嫌疑人或刑事被告人的口供遵循先讯问、再诘问的调查程序；刑讯是非必要的获取犯罪嫌疑人或刑事被告人口供的手段，必要使用时须背书，并且要记明刑讯理由。“捕奸者必案校上”是对审理和奸、强奸类案件的证据形式性规定；官文书、具有合法身份者的指令是判断特定行为性质的法定证据；三辨券书的合同性是特定权利证明的形式要求。《奏谳书》所呈现的案件事实的证明方法有推定证明、印证证明、验证证明和完整性证明。推定证明方法包括三段论推定、类比推定和辩证推定。
关键词：《奏谳书》；证明标准；证明程序；证明方法
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作者：刘霜（天津大学法学院）
摘要：我国涉案企业合规改革取得阶段性成效，但同时面临企业内在改革动力匮乏、合规刑法激励法律依据不足、正当性根据缺失等诸多困境。解决困境的关键在于构建本土化与法治化的合规刑法激励制度。激发企业合规主动性是合规刑法激励本土化构建的实践前提。合规刑法激励的正当性根据应当区分不同阶段分别认定，事先合规阶段以组织体责任论为依据，事后合规阶段以法益修复理论为支撑。合规刑法激励的法治化路径是通过修改刑法，将合规规定为法定出罪或从宽事由，以此方能促进合规改革的顺利进行。
关键词：企业合规；刑法激励；组织体责任论；法益恢复理论
15
作者：朱本欣（北京交通大学法学院）
摘要：侵害未成年人案件强制报告制度自2020年5月在全国范围内确立已三年有余，虽总体落实情况较好，但仍存在适用率不高的问题。这一定程度上与我国强制报告制度的不完善有关。以美国为典型代表的域外国家或地区强制报告制度发展历史悠久，对完善我国强制报告制度具有一定的借鉴意义。我国可考虑借鉴域外先进经验，适当拓宽强制报告的范围，完善报告机制，关注响应机制，并通过合理解释和适时更新法律，完善法律责任，加大对报告义务人的保护力度，破解我国强制报告制度的当前困境。
关键词：未成年被害人；强制报告制度；儿童虐待；儿童利益最大化
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作者：杨知文（华东政法大学法律学院）
摘要：类案适用是一种与司法裁判具有内在联系的活动。从类比推理和司法说理的角度看，先例的裁判理由对类案适用承担着正当化论证的功能，它不仅为判断先例与待决案件是否类案提供了实质标准，也为类案裁判规则的形成和适用准备了担保理由。指导性案例的参照适用体现了成文法制度下类案司法适用的基本原理，其可以从类案适用的制度背景及法律方法中获得认识。在指导性案例的体例要素中，裁判理由是对裁判要点的形成和司法适用最为重要的部分，案例指导工作不能疏忽对裁判理由及其内容撰述的重视。对此，可以基于类案适用的视角对指导性案例裁判理由的撰述确立一定的目标性要求，并就目前情况提出相应的改进措施。从有助于类案适用的角度优化指导性案例裁判理由的撰述，应是促进案例指导制度良善发展的重要任务。
关键词：类案适用；司法裁判；指导性案例；裁判理由；案例指导制度
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