睿智·推送丨境外直接投资（ODI）备案Q&A

文章来源：文康法律观察

作者：郝涵

根据我国现行法律法规的规定，境内企业进行境外直接投资（ODI）需获得发改委对境外投资项目立项的备案或核准，以及商务部门或金融类企业主管部门对企业境外投资的备案或核准，最后凭相关审批文件办理外汇登记。本文梳理了笔者近期处理的数个ODI项目中企业关注的主要问题及解答，供读者参考。

文章目录：

Q1. 国家基本政策?

Q2. 针对不同国别有何不同的政策？什么行业属于鼓励行业，什么行业属于限制行业？一带一路有何特别政策？

Q3. 据说澳洲的维多利亚省属于“一带一路”区域？

Q4. 金额审批权限？

Q5. 各省/直辖市审批把握的尺度有何区别？

Q6. 备案/审批流程？

Q7. 商务部（厅局）批准后，外汇局和银行是否还有什么限制？

Q8. 境内投资主体有何限制，例如国企、民企？是否可以新成立专项投资公司？

Q9. 境外被投资主体有何限制？收购资产？收购企业主体？是否可以投资境外基金？

Q10. ODI备案后，资金可否分批汇出？

国家基本政策?

一、境外投资的定义

根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号），发改委定义的境外投资（ODI）是指中华人民共和国境内企业[1]（以下称“投资主体”）直接或通过其控制[2]的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动[3]。

根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），商务部定义的境外投资是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

可以看出，发改委和商务部对于“境外投资”的定义相同之处为：1.投资主体均为境内企业，且均暂时未开放境内个人的直接境外投资；2.均强调最终的业务实体的披露。不同之处为：1.发改委未将对境外金融类企业的投资排除在外；2.商务部规定的被投主体，必须是境外“企业”（无论是新设还是并购），发改委未强调境外被投主体必须是“企业”。

二、指导思想[4]

全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神和治国理政新理念新思想新战略，认真落实党中央、国务院决策部署，统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，坚持以人民为中心的发展思想，坚持稳中求进工作总基调，牢固树立和贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，坚定奉行互利共赢的开放战略，不断创造更全面、更深入、更多元的对外开放格局，以供给侧结构性改革为主线，以“一带一路”建设为统领，深化境外投资体制机制改革，进一步引导和规范企业境外投资方向，促进企业合理有序开展境外投资活动，防范和应对境外投资风险，推动境外投资持续健康发展，实现与投资目的国互利共赢、共同发展。

三、基本原则[5]

——坚持企业主体。在境外投资领域充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用，以企业为主体、市场为导向，按照商业原则和国际惯例开展境外投资，企业在政府引导下自主决策、自负盈亏、自担风险。

——坚持深化改革。创新体制机制，提高境外投资便利化水平，深入推进简政放权、放管结合、优化服务改革，坚持以备案制为主的境外投资管理方式，在资本项下实行有管理的市场化运行机制，按“鼓励发展+负面清单”模式引导和规范企业境外投资方向。

——坚持互利共赢。引导企业充分考虑投资目的国国情和实际需求，注重与当地政府和企业开展互利合作，创造良好的经济社会效益，促进互惠互利、合作共赢。

——坚持防范风险。坚持稳中求进工作总基调，统筹国家经济外交整体战略，坚持依法合规，合理把握境外投资重点和节奏，积极做好境外投资事前、事中、事后监管，切实防范各类风险。

四、审批先行

根据我国现行法律法规的规定，境内企业进行境外直接投资(ODI)主要需获得发改委对境外投资项目的审批、商务部门或金融类企业主管部门对企业境外投资的审批，最后凭相关审批文件办理外汇登记。如果没有做境外投资备案或审批是不可以在境外进行任何投资项目活动的。

针对不同国别有何不同的政策？什么行业属于鼓励行业，什么行业属于限制行业？一带一路有何特别政策？

一、鼓励开展的境外投资：[6]

支持境内有能力、有条件的企业积极稳妥开展境外投资活动，推进“一带一路”建设，深化国际产能合作，带动国内优势产能、优质装备、适用技术输出，提升我国技术研发和生产制造能力，弥补我国能源资源短缺，推动我国相关产业提质升级。

（一）重点推进有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资。

（二）稳步开展带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资。

（三）加强与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作，鼓励在境外设立研发中心。

（四）在审慎评估经济效益的基础上稳妥参与境外油气、矿产等能源资源勘探和开发。

（五）着力扩大农业对外合作，开展农林牧副渔等领域互利共赢的投资合作。

（六）有序推进商贸、文化、物流等服务领域境外投资，支持符合条件的金融机构在境外建立分支机构和服务网络，依法合规开展业务。

二、限制开展的境外投资：

限制境内企业开展与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符的境外投资，包括：

（一）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。

（二）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。

（三）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

（四）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资。

（五）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

其中，前三类须经境外投资主管部门核准。

三、禁止开展的境外投资

禁止境内企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资，包括：

（一）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资。

（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资。

（三）赌博业、色情业等境外投资。

（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。

（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

据说澳洲的维多利亚省属于“一带一路”区域？

检索到两则新闻：

《澳大利亚维多利亚州与中方签署“一带一路”合作谅解备忘录》， 2018-10-26，中华人民共和国国务院新闻办公室。

（长按二维码查看）

《澳大利亚宣布废除维多利亚州与中国“一带一路”协议》，2021-04-21，本文来源：环球时报。

（长按二维码查看）

金额审批权限

一、发改委

根据国家发展和改革委员会《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号），发改委根据不同情况对境外投资项目分别实行核准或备案管理，具体如下：

1.核准的范围

实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。

敏感类项目包括：（一）涉及敏感国家和地区的项目；（二）涉及敏感行业的项目。

其中，敏感国家和地区包括：与我国未建交的国家和地区；发生战争、内乱的国家和地区；根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；其他敏感国家和地区。

敏感行业包括：武器装备的研制生产维修；跨境水资源开发利用；新闻传媒；根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。

根据国家发展改革委发布的《境外投资敏感行业目录（2018年版）》，需要限制企业境外投资的行业包括：房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

2.备案的范围

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。

实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额 3 亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额 3 亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

具体审批职权划分如下图：

二、商务部

根据商务部《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），与发改委相同，商务部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。

1.核准的范围

企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。

2.备案的范围

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。

对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

具体审批职权划分如下图：

各省/直辖市审批把握的尺度有何区别？

各省审批尺度无明文规定上的区别，但实践中各地窗口可能会有一些指导意见，把握尺度不一。

备案/审批流程？

备案/审批流程如下图：

一、发改委

发改委根据不同情况对境外投资项目分别实行核准或备案管理。

报批材料：实行核准管理的项目，投资主体应当向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。项目申请报告应当包括以下内容：（一）投资主体情况；（二）项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等；（三）项目对我国国家利益和国家安全的影响分析；（四）投资主体关于项目真实性的声明。

报批途径：投资主体可通过国家发改委建立的境外投资管理和服务网络系统（http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/home.do）履行核准和备案手续、报告有关信息；涉及国家秘密或不适宜使用网络系统的事项，投资主体可以另行使用纸质材料提交。

审批时限：核准机关应当在受理项目申请报告后20个工作日内作出是否予以核准的决定。项目情况复杂或需要征求有关单位意见的，经核准机关负责人批准，可以延长核准时限，但延长的核准时限不得超过10个工作日，并应当将延长时限的理由告知投资主体。此外，如确有必要，核准机关可委托咨询机构进行评估，评估时间最长不超过60个工作日。

二、商务部

与发改委相同，商务部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。

（1）核准

申请材料：

1. 申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、投资资金来源、投资具体内容等；

2. 《境外投资申请表》；

3. 境外投资相关合同或协议；

4. 有关部门对所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；

5. 企业营业执照复印件。

申请接收方式：商务部采取“商务部行政事务服务中心”窗口接收方式。

办理基本流程：

1. 商务部行政事务服务中心递交申请材料；

2. 预审核；

3. 受理机关对申请事项进行审核；

4. 审核通过后，商务部出具批复和《企业境外投资证书》。

办结时限：对于中央企业的对外投资，商务部应在受理申请后 20 个工作日内作出是否予以核准的决定。对于地方企业的对外投资，商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后，应当在 15 个工作日内作出是否予以核准的决定。

进度查询：可在商务部业务系统统一平台（https://ecomp.mofcom.gov.cn/loginCorp.html）境外投资管理子应用企业端查询核准批进度和办理结果。

（2）备案

申请材料：

1. 境外投资备案表；

2. 企业营业执照复印件；

3. 对外投资设立企业或并购的相关章程（合同、协议）；

4. 相关的董事会决议或出资决议；

5. 最新经审计的财务报表；

6. 前期工作落实情况说明（包括：尽职调查、可研报告、投资资金来源情况的说明、投资环境分析评价等）；

7. 并购类对外投资需提交《境外并购事项前期报告表》；

8. 境外投资真实性承诺书。

申请材料递交方式：

通过商务部网站“对外投资合作信息服务系统” （http://fec.mofcom.gov.cn/article/zxbs/dwtzhzxx/）提交电子申请材料，同时将纸质文件提交至商务部或地方商务主管部门行政大厅。

备案时限：受理后 3 个工作日。

进度查询：自受理之日起，可在“境外投资管理系统”中查询审批状态和结果。

三、外管局

提交相关材料分别取得商务部的《企业境外投资证书》或金融机构相关行业主管部门对该项投资的批准文件或无异议函，以及发改委的《境外投资项目备案通知书》后，再通过开户银行向外管局申请并取得《业务登记凭证》，换汇成功后投向境外实体。

根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号），由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构实施间接监管。

各大银行在办理ODI外汇登记时所需资料可能存在不同，但大体包括如下几方面，具体根据公司开户行办理ODI外汇登记要求提供相关资料：

1.《境外直接投资外汇登记业务申请表》。

2.营业执照或注册登记证明（多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，应提交各境内机构的营业执照或注册登记证明，尚未办理“五证合一”的境内机构，还需提供组织机构代码证）。

3.非金融企业境外投资提供商务主管部门颁发的企业境外投资证书；金融机构境外投资提供相关行业主管部门对该项投资的批准文件或无异议函。

4.境外投资资金来源证明、资金使用计划和董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料。

5.外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的，另需提供加注的外商投资企业批准证书（2016年10月8日后成立的外商投资企业提供《外商投资企业设立/变更备案回执》）和加注的外商投资企业营业执照。

6.其他真实性证明材料。

商务部（厅局）批准后，外汇局和银行是否还有什么限制？

外汇方面还有以下两点需要关注：

一、ODI前期费用登记

中国企业因境外直接投资向境外汇出前期费用的，需到企业注册地银行办理境内机构境外直接投资前期费用登记。前期费用不超过中方投资额15%同时不超过300万美元。办理材料如下：

1.《境外直接投资外汇登记业务申请表》。

2.营业执照（尚未办理“五证合一”的企业，还需提供组织机构代码证）。

3.境外投资资金来源证明、资金使用计划和董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料。

对项目所需前期费用（包括履约保证金、保函手续费、中介服务费、资源勘探费等）规模较大的，投资主体可以参照《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）第十三条、第十四条规定对项目前期费用提出核准、备案申请。经核准或备案的项目前期费用计入项目中方投资额。

二、存量权益登记

境外投资企业（包括境内居民个人在境外设立的特殊目的公司）的境内投资主体应于每年6月30日（含）前，通过资本项目信息系统向外汇局报送上年度境外企业存量权益相关信息。被确定参加存量权益抽样调查的样本企业，还应按季度报送存量权益数据。多个境内主体共同投资一家境外投资企业的，应确定其中一个主体作为申报主体，其他境内投资主体不再申报，持股最多的原则上为申报责任主体。

境外投资企业（含境内居民个人在境外设立的特殊目的公司）的境内投资主体自行对数据信息的真实性、准确性负责。

外汇局对境外直接投资存量权益登记信息内容进行抽查。对于未按规定办理申报以及隐瞒真实情况、弄虚作假的境内投资主体，外汇局按相关程序，在资本项目信息系统中对其进行管控，并依法进行处理。

银行为境外投资企业（含境内居民个人在境外设立的特殊目的公司）的境内投资主体办理资本项下外汇业务前，应确认其已按规定办理境外直接投资存量权益登记及是否被业务管控。未按规定办理登记或被业务管控的，银行不得为其办理资本项下外汇业务。

境内投资主体有何限制，例如国企、民企？是否可以新成立专项投资公司？

根据目前的监管要求，对于合伙企业形式的资金出境采取严管的要求，对此，建议避免合伙企业作为境外直接投资的主体。

对于ODI项目，建议采用具备一定实力及资产规模以及运营效益的实体作为境外投资实体，避免“母小子大”。

对投资主体是国企还是民企无限制。但值得注意的是，根据《中央企业境外投资监督管理办法》，国资委根据国家有关规定和监管要求，建立发布中央企业境外投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类境外投资项目，实行分类监管。列入负面清单禁止类的境外投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的境外投资项目，中央企业应当报送国资委履行出资人审核把关程序；负面清单之外的境外投资项目，由中央企业按照企业发展战略和规划自主决策。列入中央企业境外投资项目负面清单特别监管类的境外投资项目，中央企业应当在履行企业内部决策程序后、在向国家有关部门首次报送文件前报国资委履行出资人审核把关程序。另，中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。

境外被投资主体有何限制？收购资产？收购企业主体？是否可以投资境外基金？

关于境外被投资主体，详见本文注释3。

“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”属于被限制投资的行业，投资行为需经发改委核准。

对于境外投资项目如为“房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部”等行业，目前处于严控状态；对此，建议谨慎投资，并注意投资行业的选择，以投资实业类企业作为优选，并避免“快设快出”的情形。

 ODI备案后，资金可否分批汇出？

商务部《企业境外投资证书》和发改委《境外投资项目备案通知书》有效期均为两年，批准限额内资金可在有效期内分批出境。

【注释】：

1. 其中所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。

2. 其中所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。

3. 其中所称投资活动，主要包括但不限于下列情形：

（1）获得境外土地所有权、使用权等权益；

（2）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；

（3）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；

（4）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；

（5）新建或改扩建境外固定资产；

（6）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；

（7）新设或参股境外股权投资基金；

（8）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

4. 根据国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部于2017年发布的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》

5. 同上

6. 同上

郝涵

文康涉外投资与争议解决专委会高级顾问

[e-mail]

郝涵，文康涉外投资与争议解决专业委员会高级顾问，毕业于英国爱丁堡大学，获法学硕士学位（国际经济法专业），专注于跨境投资、公司并购、国际仲裁、国际贸易领域。郝涵律师获评青岛市优秀青年律师，连续多年荣登IFLR1000（国际金融法律评论）并购领域“飞跃之星”榜单。郝涵律师的主要业绩：为生物科技、互联网、汽车、航空、建筑、教育、机械制造、船舶制造、轮胎制造、金属材料、皮革制品等领域众多跨境投资项目提供法律服务；为欧洲、美国、日韩等外商到中国投资项目提供法律服务，为大型企业到美国、澳大利亚、意大利投资项目提供法律服务；为房地产、汽车、纺织品、机械设备、养老服务、基因工程、基础设施、酒店、动物园等境内并购项目提供法律服务；代理多起在香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会审理的、在英国伦敦临时仲裁的国际仲裁案件；代理过多起境内外主体在内地法院涉外诉讼案件；为多家国内企业（尤其国有投资平台）投资并购项目提供法律服务；为多家国内外大型国内外企业、上市公司的日常经营提供法律服务。

睿智咨询是一家专业的跨境合规咨询公司，主要从事跨境投资（ODI）咨询、红筹和VIE设计、跨境外债备案、返程投资设计、上市重组、信托服务、基金服务等方面的专业咨询。参与操作了康方生物、依生生物、先瑞达制药、微创脑科学、正康国际等众多境外IPO的项目。

联系我们：010-85950355

---

点击下方图片👇，获取往期精彩内容