学术前沿 | 比例原则在我国专利侵权禁令救济的适用探讨

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2021年6月，德国联邦议会通过了德国专利法的修改法案，这是自2009年以来首次对专利法进行重大修改。其中，对专利侵权的禁令制度的适用及其限制作了新规定。这种修改将对我国专利法的适用有怎样的借鉴意义，对我国企业走出去有什么样的影响等。为了深入探讨这些问题，2022年6月，同济大学上海国际知识产权学院和上海市知识产权研究会联合举办了“数字时代专利侵权禁令制度的适用问题”研讨会。主要就禁令制度在我国的适用问题进行了研讨。

一、概念的明确

（1）禁令在我国通常的司法语境中大多是指临时禁令，随着司法实务和法律规则的国际化，禁令的内涵越来越丰富。本研讨会所讨论的禁令是指法庭要求实施某种行为或禁止实施某种行为的命令。在专利侵权纠纷的解决过程中，涉及的禁令有三种：临时限制令（Temporary Restraining Order）、初步禁令（Preliminary Injunction）、禁令（Injunction）。其中，临时限制令和初步禁令是临时性措施，故又称临时禁令，大致属于民事诉讼法中的行为保全制度范畴。而普通法系的永久禁令类似于大陆法系的停止侵权的民事责任的承担方式。

（2）比例原则是为了解决行政法领域的核心问题，即如何保证国家权力的行使被限制在合理范围内而适用的基本原则。它要求行政机关在必要时才实施行政行为，并采取对公民利益损害最小的措施，正基于此，比例原则又称为“最小损害原则”，其范围涵盖了适当性、必要性、最小损害等三个细分层次的内涵。多数学者认为比例原则表达了一种合理的、适度的理念,可以作为司法实践问题中重要的解决方式与方法论工具。

二、会议主要观点

（1）国外的禁令制度发展与演变对中国的司法实务有一定的借鉴意义。

专家们认为起源于英美法系的禁令制度越来越被广泛地运用到司法审判实务中来，有其积极的意义。上海高级人民法院知识产权庭副庭长唐震法官分析了英国专利侵权诉讼禁令的适用特点。在英国司法实务中，对于已经发生或较大可能发生的侵权行为会考虑禁令的适用。但是，如果法庭经审查认为，禁令形式与被告因侵权所获得的不正利益明显不相称或者因为颁发禁令，原告会因此获得比没有侵权行为状态下更多的利益，则会拒绝禁令的颁发，取而代之的是禁令之外的其他救济措施。法院颁发禁令会优先考量社会公共利益。这些禁令实施经验对我们有一定的借鉴意义。

浙江大学法学院魏立舟助理教授从法解释学的角度对修改后的《德国专利法》第139条第1款进行了解读。他指出新增的合比例抗辩在性质上属于一般条款，而非具体规则，适用时应当运用动态体系论的方法将个案中相关因素进行整体考量。他逐一解读了会影响当事各方利益架构的各种因素，并通过“热交换器案”、“心脏瓣膜案”等具体讲解了法院的裁量方法。在法律效果层面，他强调合比例抗辩的成立并不意味着要完全排除停止侵害请求权的适用；在绝大多数情况下，法院对停止侵害请求权的限制会给一个具体的期间以及提出支付补偿金的要求。

学者中国人民大学张广良教授分析了比例原则在中国专利侵权禁令救济中的适用问题。他认为当颁布禁令将损害社会公共利益或者致使侵权人遭受巨大损害从而导致权利人与侵权人利益失衡时,则应考量适用比例原则。我国现行专利法司法解释及司法政策中均已包含比例原则，在蓝翔公司诉鑫通公司等案件中我国法院已适用了比例原则。随着专利制度的发展，比例原则在侵犯专利权禁令救济中扩大适用具有必要性与正当性。我国专利法下次修正时尚无引入比例原则的迫切需要。

（2）禁令的适用范围与条件

关于如何适用禁令制度及其适用条件限制，法官们从实务经验出发提出了具有可操作性的建议。江苏省高级人民法院知识产权庭汤茂仁法官分析了我国知识产权司法实务中禁令、临时禁令的适用问题进行讲解，指出我国临时禁令制度还存在适用率不高，制度功能未能充分发挥等问题，建议加强禁令适用典型案例的宣传、强化依职权采取禁令临时救济措施以及探索允许行政执法中采取临时禁令等。

上海知识产权法院庭长钱光文法官强调禁令的适用要考虑侵权的可能性、是否存在难以弥补的损失以及提供担保的情况等六种因素。同时需要处理好几种关系，包括申请人胜诉的可能性与是否存在难以弥补的损失、权利人的利益与被控侵权人利益平衡、私人利益与公共利益的平衡等。他认为法院在知识产权案件审理中对于禁令的处理原则：要擅于用、敢于用，慎于用。

深圳知识产权法庭祝建军法官认为德国修法后的比例原则以及英美法系的源自E-bay案的停止侵权“四要素”的考量都具有一定借鉴意义，同时要注意不同法域在此领域的举证责任问题。祝法官进一步分析了比例原则和民法基本原则之间的关系，认为比例原则是知识产权法利益平衡基本原则的具体体现，需要综合考虑权利人、侵权人和社会公共利益三者之间的利益平衡。司法实践中应该根据具体案情突破“侵权即停止”的传统思维，可以把公共利益和侵权人支付合理费用作为考量因素。

（3）比例原则的适用与标准必要专利的限制关系

暨南大学知识产权研究院仲春副教授引用亚里士多德的“公正就是某种比例”谚语开始，结合德国专利法修改中比例原则的引入，提出FRAND原则在标准必要专利禁令颁发中的重要作用事实上体现着比例原则在标准必要专利禁令颁发中具体适用。分析了标准必要专利禁令颁发的欧盟、美国案例法规则，以及德国最新案例提出的许可层级等方面问题的思考。对于标准必要专利禁令予以限制，其中一个重要的原因在于司法者认为标准必要专利蕴含着公共利益的部分需要予以保障,而事实上普通专利很多情形下也包含着公共利益的部分。她认为，德国率先提出了在专利法中适用比例原则，值得期待。

宋晓教授在演讲分析了专利权有效性的专属管辖和标准必要专利全球费率管辖之间的关系。SEP全球许可费率的管辖权之争是各国政治、经济、法律的综合之争，我国应保持国际礼让的底线的情况下积极行使SEP全球费率管辖权。李明德老师认为知识产权毕竟是一个地域性权利，其效力一般来说仅在一个主权国家生效，涉及标准必要专利的管辖权也应该总体上体现这种原则。

三、会议结论

本次研讨会充分体现了理论联系实际的宗旨，达到以理论指导实践，用实践丰富理论的目的。会议所讨论内容对于我国知识产权司法领域禁令的适用具有一定的推动作用。

李明德老师在总结中认为，比例原则的提出是专利法适应专利集成产品的新形式下的一种应对措施。技术发展趋势使产品向着专利集成度高、技术复杂方向发展，这使得责令停止侵权的适用将涉及更多市场主体的利益。他认为借鉴国内外经验，在具体个案审理中引入比例原则的考量有其必要性。同时也认为在目前的法律规定中没有引入该条款的紧迫性。只要按照最高人民法院关于行为保全司法解释中规定的5个考量要素，就会在事实上落实“比例原则”。禁令应当与损害赔偿一起考虑，达到惩前（损害赔偿）毖后（责令停止侵权）的作用。

同济大学上海国际知识产权学院教授，上海市知识产权研究会理事长单晓光对会议做了总结。他指出，德国专利法的这次修改是对新一轮科技革命和产业变革对知识产权制度带来的挑战一种回应。就比例原则条款在专利法中的进一步明确或者说增加而言，在修订法律的过程中，各方争议激烈，尤其是德国汽车与化学医药产业界表现出了截然不同的态度，值得关注和重视。我国如何借鉴德国这次修法的经验，应该与我国产业实际相结合，综合考虑数字信息产业、医疗化工产业的发展等具体情况审慎适用，为建设知识产权强国构建良好的法治环境。

编辑：韩星晨