【案例检索系列】避风港原则检索报告

本案例检索完成于2020.06.18

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索引码：（待定）

案情关键词：关于①作品著作权侵权纠纷中，②侵权的被告方以③避风港原则为抗辩事由的应对策略

〇、避风港原则法条——信息网络传播权保护条例第二十二条

网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（本案不涉及第二款情形，不作详细分析）

（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

一、【避风港原则适用前提/门槛——被告履行基本义务】

信息网络传播权保护条例第22条规定了网络服务提供者的侵害作品信息网络传播权的免责条款，一旦符合该条规定的五个要件，即导致法院在认定赔偿责任时由著作权侵权无过错原则转而适用过错原则，即要求原告必须证明被告存在过错（主要体现在第2、3、5款），才导致侵权损害赔偿责任发生。

该制度受到了美国《千禧年数字版权法案》“DMCA”的影响。在美国，网络服务提供者提出适用避风港原则，要求原告必须举证证明服务商采取了预防、制止侵权的合理措施、设置明确、便捷的通知-删除程序等，一旦服务商没有履行上述基本义务，则不能受到避风港原则的保护，这一情形在美国称为“暴风角”。

我国现行法中并未规定上述“暴风角”免责限制条款，一定程度上导致了对网络服务提供者的过度保护，学界曾质疑：“没有暴风角，哪来的避风港？”

虽然上述免责限制条款在现行法上无依据可循，但当前上海各级法院一般通过立法目的的解释，将美国判例法中明确的“服务商基本义务”搬过来，作为适用避风港原则的前提条件进行检视，具体可见下列案例。

（2014）沪一中民五（知）终字第263号

该规定（避风港原则）的目的是为了在保护知识产权与促进网络发展、维护公众利益之间维持一种平衡，方便公众通过网络快速、便捷地共享信息，防止服务商因担心为用户上传的侵权信息承担责任而不愿提供该种服务，阻碍网络存储空间服务的发展。但同时，法律也要保护知识产权权利人的合法权益，防止存储空间网站成为侵权人大规模地、不断侵权的工具。

因此，在网络存储空间服务中，鉴于用户上传的作品很可能涉嫌侵权，服务商应采取一定的预防、制止侵权的合理措施，设置明确、便捷的通知-删除程序，并对发送侵权通知的联系方式予以公示，既方便权利人进行侵权举报，也便于服务商及时对侵权通知做出合理反应。同时，由于网络存储空间网站很可能被用户作为侵权的手段，服务商还应采取积极措施制止同一用户重复侵权。这些措施并非是对服务商的苛求，而是为了使服务商能够受到“避风港”的保护而设置的一种经济、合理、有效的平衡机制：一方面可以减轻服务商对于被控侵权的担忧，推动网络存储空间服务的发展，同时促使权利人积极寻找和发现侵权信息以保护自己的利益；另一方面也可以促使服务商及时制止侵权，防止侵权后果的蔓延，同时防止用户将存储空间网站作为不断侵权并逃避责任的工具。

设置明确、便捷的通知-删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权，是服务商在提供网络存储空间服务时享受“避风港”保护的“门槛”。服务商在提供存储空间服务时只有履行了该义务，才具备适用“避风港”的资格，才能进一步讨论是否满足“避风港”规定的条件。

（2013）浦民三（知）初字第643号

网络服务商不能仅仅通过单方面告知用户不能上传侵权作品，就躲进“避风港”，将所有预防、制止侵权的责任推给权利人。更何况，在网站没有设置通知-删除程序，没有公示通知途径的情况下，权利人如何向其发出侵权通知？设置明确、便捷的通知-删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权，是服务商在提供网络存储空间服务时享受“避风港”保护的“门槛”。服务商在提供存储空间服务时只有履行了该义务，才具备适用“避风港”的资格，才能进一步讨论是否满足“避风港”规定的条件。否则，不能免除承担赔偿责任。

……

被告网站上的《我图网注册服务协议及声明》，对于版权侵权，仅规定了用户的责任及被告的权利，且该协议仅是被告与注册用户之间的协议，并不涉及通知-删除程序的流程或制止重复侵权的政策或措施。被告陈述了多个接收侵权举报的途径，但实际上除“企业QQ”外，其他途径并不处理侵权举报事宜。可见，就连被告在诉讼阶段对自己网站接受侵权举报的方式和途径都不清楚，更何况社会公众及权利人？而且，虽然通过被告网站“企业QQ”中的“售前咨询”可达到一定的通知目的，但“售前咨询”本身并不处理侵权事宜，只是转告他人处理，不能认定为被告设置了便捷的通知-删除程序。综上，被告在提供存储空间服务时，未设置明确、便捷的通知-删除程序及制止重复侵权的政策和措施，不具备适用“避风港”的资格，不能免除承担侵权赔偿责任

二、信息网络传播权保护条例第二十二条【避风港原则】

1、避风港适用不仅免除赔偿责任，也将阻碍侵权行为定性

《最高法关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第六条：

原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。

2、第一款的认定：被告的证明责任

（2020）京73民终187号

在侵害信息网络传播权案件中，被告主张仅提供信息存储空间服务的，应承担举证责任。对其提交的证据，一般综合下列因素予以认定：被告提供的证据可以证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；被告能够提供上传者的用户名、注册ip地址、注册时间、上传ip地址、上传时间以及联系方式等证据。

3、第三款的认定：“不知道也没有合理的理由应当知道”

（1）原告证明责任：涉案作品具有较高知名度或艺术性的证据→以达到被告存在明显可以感知侵权事实存在的程度

（2）司法实践中的认定方式

★本条是“避风港原则”中的“红旗条款”，其功能在于原告必须证明被告服务商平台的用户侵权，服务商存在过错；即侵权的事实必须像“红旗飘扬”一般显著，使得从任何理性人视角，都可以明显看出侵权的存在。

例如：侵权作品为电影作品（普通用户不可能获得电影发行公司的授权）、著名的摄影作品；服务商将侵权作品信息置顶、放置在显著位置等。

★《最高法关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第九条

人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

 （一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（七）其他相关因素。

第十条

网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。

第十二条

有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：

（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；

（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；

（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。

（2017）沪0101民初25712号

就涉案的摄影作品内容而言，系对于向公众开放的旅游景点进行拍摄的风景照片，照片所涵盖的内容本身并不具备特殊性。而就摄影作品本身的价值，原告亦未能提供涉案作品具有较高知名度或者艺术性的相关证据，故无法认定被告存在知道或者可以明显感知其网站上刊载的涉案图片侵犯原告著作权的情况。

本案中，被告作为网络服务的经营者，双方均无证据显示其对于网友上传的涉案文章进行了选择、编辑、整理、推荐、置顶等行为，被告在其网站上也已经提供了信息侵权投诉的联系方式及处理流程，可以认定被告已经积极采取了预防侵权的合理措施，并设置了便捷程序接收侵权通知。原告在本案起诉前并未向被告提出过信息侵权的投诉，而被告在收到本案起诉书后亦已删除了涉案文章。

（2012）沪一中民五（知）终字第207号

本案的争议焦点在于被告是否不知道也没有合理理由知道网络用户上传的涉案音频文件侵权。原审法院认为，首先，涉案音频文件不同于影视作品，制作成本较低，网络用户存在自行制作并上传的可能性；其次，虽然专辑《呼唤黎明》曾获格莱美奖，但该奖非国内奖项，其在国内知名度有限，而《KIAHORATEMARINO愿和谐满人间》作为专辑中的一首作品，其知名度更低，被告无法从其作品名称判断是否侵权；再次，涉案音频文件的内容中没有显著的版权信息，单纯依靠收听该音频文件无法判断其是否侵权。因此原审法院认定，被告不知道也没有合理理由知道其用户上传的涉案音频文件侵权，同时被告行为亦符合该条法律规定中的其他四项条件，因此不应当承担赔偿责任

4、第四款的认定：未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益

★服务商网页存在广告的，原告主张被告平台用户侵权行为使得被告获利，进而不符合第四款的，法院不予采纳。法院认为，广告收益和侵权行为并非直接获利，而是间接获利。

★根据《最高法关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。

第十一条 网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。 网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。

《最高法关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条

（2010）沪一中民五（知）终字第142号

具体到网络服务商帮助侵权的案件，实现作品的网络传播必须有两个行为共同作用方可完成：一是网络用户上传作品的行为，二是网络服务商提供存储空间并接受上传的行为。条文中所谓“服务对象提供作品”当然是指网络用户上传作品的行为，故只有把网络服务商“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”解释为网络服务商的获利与网络用户上传作品的行为直接相关，才能使《条例》的规定与侵权责任法的一般理论相一致。

本案中，上诉人虽然在网络用户播放“我的‘傻’老婆”一剧时，在播放界面上插播广告，但是上诉人的这一获利并非直接因该剧上传者的上传行为而获得，而是因上传后电视剧在土豆网上的播放而获得。因此，网络用户上传涉案电视剧的行为虽然是上诉人获利的原因，但不是直接原因，与上诉人广告收益的获得直接关联的是网络用户在线播放涉案电视剧的行为。这种非因传播行为而因传播结果所获得的收益属于间接获利，不符合第二十二条第（四）项规定的直接获利的要件。鉴于本案中没有证据证明上诉人直接就网络用户上传的行为获取任何经济利益，故上诉人有关其未从服务对象提供作品中直接获利的主张，本院予以支持。

5、第五款的认定：原告未发侵权删除通知书，是否影响被告侵权认定？

通知服务商删除，仅仅是权利人的权利而非义务，权利人未行使权利，并不导致被告服务商可以直接免除责任。

依照之前列举的案例，若在认定服务商是否适用避风港原则时，就已经确认不符合前四个条款中的任意一个，则第五个条款根本无须检视；但如果前四个条款均符合，而在此情形下原告没有通知服务商删除，则通常被法院用来辅助论证被告可以免除责任。

如若原告向服务商发送了侵权删除通知，则此时法院还须认定被告是否“及时”删除。

人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。

《最高法关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条

（2013）浦民三（知）初字第643号

通过文义解释可见，侵权责任法仅规定了权利人有权通知服务商采取必要措施；如果服务商未及时采取必要措施，应承担一定的责任。从条文字义无法得出被告所认为的“服务商只有在接到权利人通知后未及时采取必要措施才构成侵权，且才承担责任”的结论。

（2014）沪一中民五（知）终字第263号

该条文仅规定了权利人有权通知服务商采取必要措施，如果服务商未及时采取必要措施，应承担一定的责任。通过文义解释，无法得出韩伟公司所认为的“权利人必须向服务商发出侵权通知，否则服务商不承担侵权责任”的结论。

三、对本案的建议

略