王平、徐永伟：《涉众型网络谣言刑事治理的规范逻辑与责任边界》

涉众型网络谣言刑事治理的规范逻辑与责任边界

作者简介：

王  平，男，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师，主要研究方向为刑法学、犯罪学、监狱法学；

徐永伟，男，中国政法大学刑事司法学院师资博士后，法学博士，主要研究方向为刑法学。

基金项目：

国家社会科学基金项目“轻微犯罪出罪机制研究”（项目编号：21CFX069）。

摘要：

       网络谣言的实质内涵是“未经证实”，而非必然虚假。在此基础上，涉众型网络谣言其实同时具有言论表达的积极建构性与公共秩序的消极侵蚀性两种潜在效能。因此，在运用刑事手段治理涉众型网络谣言时，其基本的规范逻辑在于维持社会保护与言论自由之间的动态平衡，谨防过度化的刑事治理消解言论自由的应然空间。为了在言论自由与刑事犯罪之间预留合理的缓冲空间，应当在形式解释论的指引下严格限制寻衅滋事罪的适用，并通过对“虚假信息”的二元限定、“险情、疫情、灾情、警情”的范围限定、“严重扰乱社会秩序”的后果限缩来重构编造、故意传播虚假信息罪的规制范围。

关键词：涉众型网络谣言；形式解释；寻衅滋事罪；编造、故意传播虚假信息罪

       涉众型网络谣言的刑事治理，^①是伴随信息网络时代的勃兴而衍生出的崭新命题。因开展打击网络谣言专项行动，最高人民法院、最高人民检察院在2013年曾出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤案件解释》），惩治利用信息网络编造、散布虚假信息的行为。而后，《刑法修正案（九）》在2015年又增设了编造、故意传播虚假信息罪，密织了规制网络谣言的刑事法网。

       但是，围绕涉众型网络谣言刑事治理的争议却并未就此停歇。司法实践中，多有重大影响力的刑事案件出现，特别是在突发性公共卫生事件发生期间，屡屡引发社会热议。事实上，涉众型网络谣言的刑事治理，往往处于公共秩序维护与个人言论自由的“临界点”，因而刑法的适用必须极为审慎与克制。进一步说，涉众型网络谣言的刑事治理绝非只是一个纯粹的规范法学问题，它背后体现的还是刑法参与社会治理的角色定位与实践限度，必须就规范目的、价值衡量等因素给予系统化、多维度的判断与考察。从这一意义上说，只有深刻理解信息时代涉众型网络谣言的真正内涵，理性剖析刑事治理的规范逻辑，合理设定责任归咎的司法边界，才能真正推动涉众型网络谣言治理的现代化进程。

一、涉众型网络谣言的内涵解读与治理精义

       在信息网络时代，尤其是自媒体的空前繁荣的境况下，大数据、海量信息在为人们提供便利的同时，也导致了涉众型网络谣言的滋生与肆虐。当然，信息网络只不过是谣言的载体或场域，脱离这一特定的生成或传播途径，谣言依然会出现并传播。因而，要探究涉众型网络谣言的刑事治理，就必须回归到“谣言”这一本质中探寻其实质内涵，继而在此基础上阐释涉众型网络谣言治理的精义所在。

（一）谣言的实质内涵

       无论是学术研究还是在现实生活中，谣言都是一个颇具“多面性”的词汇。当前，对谣言的认知存在着三重释义：其一，是将谣言完全看作为虚假信息；其二，认为谣言未得公认，因而真假不知、事实不明；其三，倾向于将谣言视为评论性言论，而不涉及虚实的性质。在早期关于谣言的研究中，学者们多围绕着第一重释义来界定谣言。例如，“谣言是有目的地捏造的信息”，^[1]236“失真、虚假、毫无事实根据是谣言的重要标志”。^[2]104可见，这基本是采用事后审查的视角，将没有事实依据而捏造的虚假信息认定为谣言。显然，该种定义带有一种先入为主的贬义性色彩。

       的确，相当一部分社会上所流传的谣言会被识别为虚假信息。然而，有些谣言却被证实是真实、可靠的，甚至是在辟谣之后又会出现新的反转。对此，就有学者提出，“谣言最初只是并没有得到确证，具有强烈的模糊性，而非均是虚假信息”，^[3]17“谣言可能完全错误或者部分错误，也可能是无可置疑的事实或者是过早定论的事实”。^[4]63在此，上述观点更接近于第二重释义对谣言所作的“中立性”理解，即认为除已被辟谣的谣言外，其他所流传谣言的本质特征是“未经证实”。按照这一观点，我们就不能只看到谣言所具有的消极性的一面，也要看到其可能的积极性的一面。进言之，谣言最终可能会被证明为假，亦可为真。虚假的谣言当然会给民众、社会甚至国家带来损害，但谣言中真实的成分有时却可以作为一种工具，帮助人们解读当前模糊而重要的情境，更有助于人们发现真相。^[5]14

       可见，与“人们普遍将谣言视为缺乏事实基础而被传播的虚假言论”^[6]这一绝对化的定义不同，在规范场域中讨论谣言的治理，应当认识到其本质特征是未经证实，而非必然是虚假信息。由此，网络谣言的内涵，应当表述为以电信网络为媒介或载体而广泛传播的、未经证实的信息。

（二）涉众型网络谣言的治理精义

       美国学者奥尔波特(Gordon Allport)在其著作《谣言心理学》中提出了谣言产生的公式：R=i×a，其中，R即谣言(rumor)，i代表重要性(important)，a代表模糊程度(ambiguity)。^[7]17“重要性和模糊度之间的关系不是加法而是乘法，因为如果重要性或模糊度中的任何一个为零，则没有谣言”。^[8]申言之，当出现关乎大众切身利益的公共事件，而权威的媒体报道又欠缺或模糊，不能及时满足公众知情需求时，涉众型网络谣言便会产生并得以广泛传播。实际上，正是因为未能及时披露或选择性披露信息，而民众难以从正常的渠道获取信息，于是只能寻求网络等信息媒介以探寻事件真相。此时，一部分怀揣恶意或有其他目的之人便会以所发生的公共事件为背景或噱头，编造加剧社会混乱、引起民众恐慌，甚至引发群体性事件的网络谣言。民众个体能力有限、资源有限，而且社会个体往往就是社会问题潜在的当事人，在选择性心理作用下的信息理解，容易形成刻板印象，以致“观念真实”战胜“事实真实”。^[9]170

      “当人们传递一个令他们不安的谣言时，他们可以说是在寻找一种方式分享他们的焦虑和不确定性”。^[10]某种程度上说，涉众型网络谣言的生成环境及其传播路径反映了当代社会民众渴望自由表达与信息知情的心理诉求，同时亦折射出传统社会自上而下垂直式的信息供给机制，在满足民众知情和参与公共事务讨论诉求等方面已经显得捉襟见肘。事实上，公民能够自由参与公共事务的讨论一直被视为言论自由权的重要表现形式。一旦对批评言论采取不适当的压制，人们不仅没有机会获得真相，反而会同情被压制者而采信他们的版本。^[11]按照这一思路，涉众型网络谣言其实还可以被视为公民参与社会公共事务的一种方式，而新媒体时代下的网络空间则成为反应舆情民意的重要阵地。

      此外，民众针对公共事务所发表的言论，除了涉及前述公民的知情权外，还常常同公民的监督权紧密联系在一起。在信息网络时代或者新媒体时代，公民监督权借助网络平台展现了前所未有的社会效应，而涉众型网络谣言在一定程度上也能够促使相关部门和人员及时、主动地回应监督事项，以消除信息的“不确定性”对公众带来的疑虑。从这个角度来看，在涉众型网络谣言的治理问题上采取何种策略，不仅考验着国家对于公民言论的宽容程度，也成为判断社会公共治理中公民参与程度的风向标。

      综上而言，涉众型网络谣言“兼具走向真实或虚假、提供预见或造成动荡的可能性”。^[12]由此，对涉众型网络谣言的刑事治理：一方面，要明确“网络言论不被轻易犯罪化的宪法法理”，^[13]否则就可能闭塞“信息资源的自由流动”^[14]；另一方面，要妥善地处理涉众型网络谣言传播所引发的社会秩序保护与个人言论自由之间的矛盾、冲突。显然，要达成上述目标，就应当在“未经证实”这一实质内涵下理顺、调试涉众型网络谣言刑事治理的规范逻辑与责任边界，从而在保证刑法规制效率的同时，避免不当附随后果的消极影响。

二、涉众型网络谣言刑事治理的规范逻辑

      网络媒体所带来的资讯开放性、信息的混杂性以及受众参与程度的深入性，使其成为谣言的“温床”。^[15]160诚如斯言，涉众型网络谣言借助于互联网及新媒体受众广、传播快、影响强等特点，一般比传统言论所造成的危害更大、影响范围更广，也更易失去控制。因而，涉众型网络谣言的刑事治理，也成为信息网络时代背景下刑事法难以逾越的规范命题。

       对此，我国在涉众型网络谣言的刑事治理上具有明显的阶段性。在前期，两高出台了《网络诽谤案件解释》，明确了诽谤罪、寻衅滋事罪等罪名在规制网络谣言方面的功能，从而为涉众型网络谣言的刑事治理提供了一定的规范供给。之后，2015年颁行的《刑法修正案（九）》针对特定内容的网络造谣、传谣行为，增设了刑法第291条之一的编造、故意传播虚假信息罪，成为了涉众型网络谣言刑事治理的专门立法。但就客观的实践效果而言，前后两个阶段对涉众型网络谣言的刑事治理具有不同的规范逻辑，并因应显示了相异的治理立场。

（一）《网络诽谤案件解释》的扩张性规范逻辑

       由于缺乏专门针对网络虚拟空间不当言论行为的罪名，故而《网络诽谤案件解释》的立法初衷就在于通过对诽谤罪、寻衅滋事罪等罪名的扩张解释，以弥补刑法应对网络造谣、传谣行为的规制漏洞。但遗憾的是，这一解释非但未能平息和消解既往的争议，反而再次引发了学界对寻衅滋事罪行为方式及入罪标准的质疑。实际上，寻衅滋事罪原本就因“口袋罪”的标签而饱受诟病，如今却又将网络上造谣、传谣的行为也纳入规制范围，更是为其“口袋化”效应推波助澜。并且，由于其所牵涉的法益为社会公共秩序，公权力部门可能会以相关言论有损于公共利益为由而进行干预，这也为个人自由的不当限制埋下了隐患。

1.《网络诽谤案件解释》规定的“虚假信息”内涵宽泛

       《网络诽谤案件解释》虽然明示了“虚假信息”作为刑法规制的对象，但“虚假”的程度标准却难下定论。其实，大量的网络谣言并非是绝对化的呈现出真、假状态，而往往是有真有假、虚实相混。对此，有学者提出了“整体真实论”的观点，认为“虚假信息应指整体虚假或者大部分虚假”。^[16]但问题在于，内容大部分为假的信息就必然成为寻衅滋事罪的规制对象吗？现实中，有行为人因看到火光和浓烟而误认为发生了爆炸杀人事件遂在网上散布信息，而实际却是交通事故。^[17]按照“整体真实论”，这一案件中完全可以依据“信息内容大部分为假”而将其纳入刑法规制的范围。因为具有故意心态的爆炸杀人案与过失心态的交通事故案，无论就事实本身还是造成的恐慌程度上，都具有天壤之别。然而，一旦将刑法之角触及信息资源的方方面面，并强加给个体以信息审查的过重负担，必然会在社会秩序的保护中走向绝对化，进而失去信息传播的效率与价值。

      正因为《网络诽谤案件解释》所规定的“虚假信息”内涵宽泛，又缺乏必要的规范限定，从而造成了涉众型网络谣言与“虚假信息”之间缺乏清晰且明确的入罪界限。某种程度上说，涉众型网络谣言是否属于“虚假信息”，也只能委之法官的个人判断，这就有很大可能会导致客观定罪或者“同案不同判”的窘况。

2.《网络诽谤案件解释》界定的“公共秩序”边界模糊

       根据《刑法》第293条规定，起哄闹事只有造成“公共场所秩序严重混乱”的情况下，才有成立寻衅滋事罪的可能。而《网络诽谤案件解释》第5条的规定则是，起哄闹事造成“公共秩序严重混乱”。这就产生了一个严重的歧义，即造成公共秩序严重混乱指的是现实社会秩序还是网络空间秩序？^[18]在此，《网络诽谤案件解释》的规范意图“昭然若揭”，即意在将网络秩序也纳入公共秩序的范畴。但是，虚拟的网络空间与现实的社会空间中的起哄闹事是否就必然具有同等的危害呢？

       显然，这种极具弹性解释空间的司法解释，掩藏着刑法过分扩张的隐忧。并且，贸然通过司法解释将寻衅滋事罪所限定的公共场所延伸至网络空间，是否已经超越了可接受的扩张解释而陷入类推解释的“泥淖”也有待商榷。

       概言之，《网络诽谤案件解释》的规范意图在于通过司法解释的方式将传统罪名延伸适用于网络空间，因而强调内容上的宽泛性与追诉上的便宜性。然而，这种具有明显扩张性规范逻辑的刑事治理方案，不仅过度“夸大”了涉众型网络谣言的“虚假性”，而且消弭了涉众型网络谣言积极建构性的一面，实质上是在利益衡量上偏向了社会保护而过度限制了个体自由。因此，从规范逻辑上讲，这一种带有扩张性、压制性色彩的司法解释，并不能实现对涉众型网络谣言的科学治理。

（二）《刑法修正案（九）》的限制性规范逻辑

      《刑法修正案（九）》针对网络造谣、传谣行为专门增设了编造、故意传播虚假信息罪，与编造、故意传播虚假恐怖信息罪共同构成了规制虚假信息行为的专门罪名。较之于《网络诽谤案件解释》，其具体内容较好地兼顾了社会保护与个体自由，体现了对涉众型网络谣言刑事治理上的高超立法水准。

1.规制对象的限缩设定

      编造、故意传播虚假信息罪所规制的对象仅限于虚假的险情、疫情、灾情、警情四类信息，而不包括除此之外的其他虚假信息。对此，无论是在修法过程中，还是修正案正式出台后，均有不少学者提出反对意见，比如应当在该条列举式规定后面加上“等”或者“其他严重危害公共安全的虚假信息”之类的兜底性规定，或者将“警情”修改为“案情”，以不限于公安机关处理的案件，从而扩大该罪名的适用范围。^[19]但立法机关并未采纳上述意见，仍然保持了对规制对象的限缩设定。而立法机关之所以做如此，正是为了避免打击面的泛化，从而为个体保留一定言论自由的空间。

      实际上，这四类虚假信息通常都具备以下核心特征：一方面，所编造事故具有突发性，通常事态紧迫，需要相关部门采取紧急措施处理；另一方面，所编造事故后果具有严重性，关涉重大社会公共利益。如此以来，虚假信息一旦流传，极易在大范围内造成公众心理恐慌，致使人们采取不理智的行动，进而破坏正常的社会秩序。但就一般性的涉众型网络谣言而言，通过都不具有法益侵害的紧迫性与严重性，通过官方及时辟谣或者依照其他法律法规就足以应对。进言之，立法机关如此严格地限制编造、故意传播虚假信息罪的规制对象，除了这四类虚假信息具有的严重社会危害性外，很大程度上是顾及到个体的言论自由，试图在维护社会秩序与个体论自由之间创设一种平衡。

2.危害后果的程度要求

      除了对规制对象进行严格地限定外，编造、故意传播虚假信息罪还以造谣、传谣行为“严重扰乱社会秩序”为结果要件。换言之，即便行为人在网络上编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情信息，如果没有对社会秩序造成严重的后果，或者虽然造成一定的危害后果，但尚未达到严重程度，仍然不构成本罪。

      目前，司法机关对于本罪中的“严重扰乱社会秩序”以及“造成严重后果”还没有具体的解释，但是2013年最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息案件解释》）对此则有详细的界定。编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪同属规制虚假信息类罪名，其危害后果程度的评判可以援引相关规定作为参考。《虚假恐怖信息案件解释》认定的“严重扰乱社会秩序”，包括致使机场、车站、码头、商场等人员密集场所秩序混乱、影响大型客运交通工具正常运行、各单位正常运行中断等情形；“造成严重后果”情形包括三人以上轻伤或一人以上重伤、直接经济损失五十万元以上以及县级以上区域范围居民生活秩序严重混乱等情形。可见，这一犯罪的成立标准与从重标准都相对较高。这表明，编造、故意传播虚假信息罪对于个人言论的限制是有限的、克制的，只有在严重的法益侵害后果的情况下才会介入。

3.主观心态的实质恶意

      对于编造、故意传播虚假信息罪而言，主观心态上的要求对于限制性的规范逻辑体现的更为明显。

      编造、故意传播虚假信息罪，要求造谣者在编造虚假信息时具有传播的直接故意或者放任传播的间接故意。^[20]而对于传谣者，则要求其明知虚假信息，具有在网络上传播的直接故意。事实上，编造谣言的人通常都知道谣言的内容为假，但传谣者却并非如此。“由于个体的认知水平不等、消息来源不同，导致对同一事实的真假性认识存在差异”，^[16]绝大多数传谣者正是因此怀着“宁信其有不信其无”的态度转发、散布谣言。正是认识到这一点，国家对涉众型网络谣言的刑事治理摒弃了“唯后果”论的立场，而是采取了相对包容的立法态度。也就是说，并非单凭行为人传播了谣言、产生了危害后果即可对其归罪，而是要着重考察其主观心态，严格限制刑法的规制范围。

      总而言之，编造、故意传播虚假信息罪的立法设置是一种限制性的规范逻辑，在主客观方面都严格限制了其入罪范围。这种刑事治理方案，虽然还存在着一定的技术瑕疵，但基本坚守了涉众型网络谣言“未经证实”的实质内涵，体现了立法者对于个人言论自由的包容立场，更有助于实现社会保护与个人自由之间的动态平衡。

三、涉众型网络谣言刑事治理的责任边界

      《网络诽谤案件解释》与《刑法修正案（九）》所增设的编造、故意传播虚假信息罪，展示了对涉众型网络谣言刑事治理的不同规范逻辑。“刑法的规定成为个人的行动指南，同时也构成了国家干预个人行为之边界”，^[21]为了达到涉众型网络谣言刑事治理的最佳效果，有必要协调上述不同的规范逻辑，妥善地设置其责任边界，从而将刑法的规制维持在合理、科学的范畴之内。

（一）确立责任边界的理论工具：形式解释论

      涉众型网络谣言刑事治理的责任边界，需要经由教义学的理论工具予以确立。笔者认为，有必要引入形式解释论，作为确立责任边界的理论工具。

      关于刑法解释的基本立场，我国刑法学界历来存在着形式解释论与实质解释论之争。二者的根本区别在于，形式判断与实质解释之间形成逻辑上的位阶关系。^[22]这一区别，直接关系到能否将实质上值得科处刑罚但刑法上又缺乏形式规定的行为纳入刑法规制的范围。对此，形式解释论者持反对意见，而实质解释论者则强调“处罚的妥当性”，试图超越刑法条文的自面含义，主张灵活地调用扩张解释，以满足实质可罚性的需求。

      从总体上看，在法益受到侵害时，实质解释论者往往是事先已由内心认可了行为的可罚性，然后再落实到刑法条文的解释上，进而努力挖掘法条用语可能的含义而为最终的处罚目的寻找依据，属于“由果推因”的理论进路。这种解释论的优点在于能够在个案中实现实质正义，但因实质解释论所采用的扩张解释方法在某些时候与类推解释难以明确界分，因而可能会与罪刑法定原则相抵牾。如果全面采用实质解释的立场，就有可能面临着突破罪刑法定原则的风险。此时，形式解释论尽管有时在某些个案的判断上显得僵化、教条，但其倾向于排斥不利于被告人的扩张解释，能够最大程度地限缩刑法处罚范围，保障公民的权利。就此而言，形式解释论的立场可能更加符合我国当前刑法运行的理想状态。

      形式解释的方法论在处理涉众型网络谣言的刑事治理时，具有相当的契合性。作为宪法明确确认的公民基本权利，保障言论自由的宪法要义统筹着其他一切对于言论有所限制的法律规定。因而，刑法对于公民言论的干涉也必须接受正当性的检验，这通常表现在两个方面：第一，在刑法没有事先明确规定时言论者不受刑罚；第二，有刑法规定也不一定有刑罚，还需要刑法规定及其适用正当时才有刑罚。质言之，形式解释论恪守罪刑法定原则的形式侧面，强调对公权力的限制，在刑法没有明确规定时，拒绝不利于被告人的扩张解释；但同时其也不排斥以出罪为目的的实质解释，“将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪”^[23]。

      尽管形式解释论的适用可能导致某些案件中刑法规制的“落空”，但客观来讲这是利益衡量后所作出的最佳选择。以涉众型网络谣言的传播为例，其生成环境与传播机理已经揭示，大量涌现的涉众型网络谣言背后有着公民言论表达、信息知情和政务监督的动力基础。换言之，人们就公共事件发表言论时不可能以对事实真相完全了解为前提，在评论、传播之时难免会出现认知偏差甚至错误。如果要充分保障言论自由的实现，就必须在表达和陈述中允许存在一定的瑕疵，甚至容忍其存在一定的未经证实的不实之处。^[24]也就是说，必须要在“不当”行使言论自由与刑事犯罪之间留下合理的“缓冲”空间，从而避免刑事风险的泛化“反噬”言论自由的权利状态。就此而言，涉众型网络谣言的刑事治理，以形式解释论的方法作为确立责任边界的理论工具，是最为适宜的。

（二）寻衅滋事罪的限制适用

      以解释论的视角重新审视《网络诽谤案件解释》，可以发现该解释总体上采用的是实质解释论的路径。尤其是对寻衅滋事罪的适用，《网络诽谤案件解释》以社会秩序的保护为核心，过分地扩张了刑法干预公民言论的范围。对此，笔者认为，涉众型网络谣言的刑事治理应当严格限制寻衅滋事罪的适用。

1.寻衅滋事罪的“口袋化”效应

      寻衅滋事罪是刑法中最为典型的“口袋罪”，其“口袋化”的规范效应不仅导致了规制范围的模糊，也造成了刑法工具主义的极端化。

      不可否认，包括刑法在内的法规范体系都具有一定的工具属性。但依照现代法治的理念与共识，这种工具主义属性必须具有一定的限度，即法律干预不能突破具有宪法意义的或者构成法治国基础的原则，例如责任主义原则、法益侵害原则、合比例原则等等，而且还不得妨碍公民基本权利的行使。但如前文所述，寻衅滋事罪中虚假信息的范围相当宽泛，恰恰就存在着突破这种合理限度的风险。有学者就司法实践中公民因发表言论而被认定为寻衅滋事罪的案例进行统计分析，结论认为寻衅滋事罪的规制对象具有不确定性，致使罪与非罪的边界极为模糊，甚至反映问题或批评性的言论也被纳入了本罪的打击范围。^[25]并且，涉案信息所产生的危害程度具有明显的差异，有些信息的虚假性质十分明显，非常容易辨别与判断，只要及时加以澄清和辟谣就不会对社会造成多大的危害。相反，不加甄别地纳入犯罪圈则会使刑法的适用丧失基本的法治理性，不仅违背了刑法中的法益侵害原则，也有违宪法中的合比例原则。

2.寻衅滋事罪的立法除斥

      一方面，《刑法修正案（九）》已新增编造、故意传播虚假信息罪，加之刑法典中原有的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，两个罪名基本上已经将严重扰乱社会公共秩序的涉众型网络谣言纳入规制范围。既然在涉众型网络谣言的刑事治理中，对于公民言论自由的保障依然是其核心立场，那么就应当为言论表达留下一定的容错空间。反之，如果试图通过全面堵塞不当言论的治理思路来严密刑事法网，注定会对公民正当的言论表达形成过度干预。故此，笔者认为涉众型网络谣言的刑事治理，应当结合上述两个罪名进行规制，原则上不宜再适用寻衅滋事罪。况且，“倘若编造、故意传播虚假信息罪不是直接否定网络虚假信息型寻衅滋事罪的可适用性，那么该罪的增设将失去实际意义。”^[26]

      另一方面，《网络诽谤案件解释》先于《刑法修正案（九）》颁布，在《刑法修正案（九）》实施之后，与其新增条文有所冲突的司法解释条款自应不再适用。此外，在法律效力位阶上，《刑法修正案（九）》由全国人大常委会修改和补充，属于刑法的一部分，而《网络诽谤案件解释》则是由最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释。显然，《刑法修正案（九）》的法律位阶要高于《网络诽谤案件解释》。因此，《网络诽谤案件解释》中寻衅滋事罪的适用应让位于编造、故意传播虚假信息罪。^②

3.寻衅滋事罪限制适用的两种范式

      上述完全“抛弃”寻衅滋事罪的规制设想，当然是涉众型网络谣言刑事治理的理想范式。但就目前的司法实践而言，尚难以完全摆脱对寻衅滋事罪这一“口袋罪”的偏爱和依赖。因而，笔者在提出否定寻衅滋事罪的治理范式外，也为其可能的适用提供限制性的方案，从而起到严格限制的实践效果。

      第一，特别法优先适用的范式。在规制涉众型网络谣言时，相对于寻衅滋事罪，编造、故意传播虚假信息罪属于特别法，应当采用特别法优先适用的规则，排斥寻衅滋事罪的适用。这样，就可以借助编造、故意传播虚假信息罪在规范逻辑上的限制性，在总体上调控刑法对涉众型网络谣言的规制范围。

      第二，轻罪刑罚封锁效应的范式。较之寻衅滋事罪，编造、故意传播虚假信息罪属于轻罪。如果行为人编造、故意传播“险情、疫情、灾情、警情”之外的其他一般的虚假信息，不构成编造、故意传播虚假信息罪，但满足《网络诽谤案件解释》关于寻衅滋事罪的适用条件，则可以成立寻衅滋事罪。在确定刑罚的时候，根据“举重以明轻”的规则，由于四类重要虚假信息的基础量刑区间是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，那么一般性虚假信息的基础量刑区间就不能超过这个标准。正是从这一层面上讲，编造、故意传播虚假信息罪对于寻衅滋事罪的适用具有轻罪的刑罚封锁效应。

      概言之，涉众型网络谣言的刑事治理的理想状态是不适用寻衅滋事罪。退而求其次，也要遵循“特别法优先适用的范式——轻罪刑法封锁效应的范式”，以严格地限制寻衅滋事罪的司法适用。

（三）编造、故意传播虚假信息罪的合理认定

      在选择严格限制寻衅滋事罪的适用后，如何在形式解释论的指引之下重塑编造、故意传播虚假信息罪在涉众型网络谣言刑事治理中的规制范围便显得至关重要，这直接关系着言论自由与刑事犯罪之间的缓冲空间。

1.“虚假信息”的二元限定

      编造、故意传播虚假信息罪的适用，应当合理地界定涉众型网络谣言的“虚假”性质。事实上，对网络谣言“未经证实”的根本特性，至少存在两个维度上的解释方法：一方面，从外在（一般人）的审查结果看，谣言最终会被认定为与事实相符（真）或者不符（假）；另一方面，从内在（造谣者）的溯查结果看，谣言又可划分为有合理根据的谣言和凭空编造、个人臆想的谣言。据此，笔者认为“虚假信息”的严格限定，应当舍弃一元化的“事实论”，而应当采纳“事实论+根据论”的二元化识别模式。

      “事实论+根据论”的二元化识别模式，应当是双向互斥的判断。比如，有学者提出，编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”应当理解为“没有根据的消息”而非与事实不符的消息。^[27]但是，没有根据的消息既有可能与事实不符，也有可能与事实相符，将没有根据但与事实相符的消息界定为“虚假信息”显然是扩大了本罪的处罚范围。就此而言，应当将没有根据但与事实相符的信息也排除在虚假信息范围之外。

      此外，对于行为人凭借专业知识而发表的言论，尤其是一些警示性或疑问性言论，即使最终证明事件为假的也不应纳入刑法所规制的“虚假信息”范畴。并且，在“明知虚假信息”的主观检验上，要额外增加“严重扰乱社会秩序”的意图要素，由此提高入罪门槛，避免专业吹哨人噤若寒蝉的悲剧重现。^[28]由此，编造、故意传播虚假信息罪所规制的“虚假信息”应当是指毫无根据、并且与事实不符的信息。

2.“险情、疫情、灾情、警情”的范围限定

      编造、故意传播虚假信息罪的适用，应当合理限定“险情、疫情、灾情、警情”的范围。

      在确定涉案信息属于“虚假信息”后，应当进一步考察其是否属于“险情、疫情、灾情、警情”的信息范围。编造、故意传播虚假信息罪将规制对象限定为这四种类型，核心要义是将其他一般性的虚假信息排除在本罪的规制范围之外，以限缩刑法对于公民言论的干预程度。但不可否认，这四类信息的用词也为刑法规制虚假信息留有解释的余地。^[29]尤其是“警情”的认定，具有较大的弹性解释空间。因而，在司法实践中，存在将相关事件中具有严重社会危害性的虚假信息因素，延伸到“险情、疫情、灾情、警情”信息类型中的情况。

      笔者认为，应当在两个层面上对此加以限定：其一，延伸信息类型的适用应当是在形式解释论所能允许的限度内进行的，而不能基于实质解释论而彻底地倒向“入罪”结果；其二，该种解释必须满足类似于“同类解释”规制的要求，这就意味着延伸信息类型的适用前提是该虚假信息因素在形式上与“险情、疫情、灾情、警情”具有基本等同的构造，即至少满足两项核心特征（所编造事故具有突发性，通常事态紧迫，需要相关部门采取紧急措施处理；所编造事故后果具有严重性，关涉重大社会公共利益）。

3.“严重扰乱社会秩序”的后果限缩

      编造、故意传播虚假信息罪的适用，应当限缩“严重扰乱社会秩序”的后果判断。目前，学界对于“严重扰乱社会秩序”的判断标准主要存在两种观点：第一种观点将扰乱社会秩序限定为传统空间的秩序混乱，仅有网络秩序混乱尚不足以成立本罪；^[18]第二种观点则是以双层社会为背景，将网络秩序混乱作为入罪的主标准，在此基础上，如果网络秩序混乱波及到现实空间，则属于从严处罚情节。^[30]对此，笔者认为，虚拟的网络空间是公共空间的一种延伸，因而网络秩序也应当属于社会秩序的一部分。但网络空间具有一定的特殊性，就目前而言并不适宜单独作为本罪入罪的评判标准，而应当结合现实的社会秩序进行综合判定。

      首先，虚拟的网络空间与现实的社会空间的区别不仅仅是物理性的，还是社会性、事实上的。申言之，即便在虚拟的网络空间中引起轩然大波，也不一定就必然会造成现实社会的混乱，或者导致现实的社会秩序遭受实质性的重大影响。

      其次，所谓“网络空间向现实空间危害的转化性”^[31]，其实很难作出清晰、有规律的测算与界定。由于网络空间是虚拟的，某些情况下使得行为在网络空间中所造成的危害也存在一定的虚拟性，这同现实空间中的损害是难以比拟的。例如，行为如果在现实的社会空间造成损害，通常表现为财产损失或者人员伤亡等实际可测算的损害，而且通常很难轻易恢复到原始状态；但在网络空间中，损害因虚拟性而通常不可测算，并且秩序的恢复或者危害的消除有时可以直接通过删除链接、信息等技术性的方式完成。

      再者，即便能够直接将网络空间状态作为评判标准，也会因实际操作问题而难以付诸实践。因为网络秩序混乱的标准只能进行形式性的描述，无法进行实质性的统计或者确证。如果脱离现实社会空间的秩序，只以网络空间秩序作为判断标准，就可能导致“因经验上的不足而导致该罪名存在适用扩大化的危险”。^[32]

      最后，本罪“严重扰乱社会秩序”判定、应当从“网络空间秩序”与“现实社会秩序”两个层面做综合分析。在此，“现实社会秩序”的判断前文已经做出论述。而“网络空间秩序”的判断，只能采用形式审查的方法，如“符合点击数、阅读数、转发量等数量的形式要件”^[33]。

      总而言之，将网络空间秩序作为入罪的单一评判标准，容易扩大本罪的处罚范围，并不符合刑法的制裁理性。当下应当遵循 “网络空间秩序+现实社会秩序”的双层次判断标准，合理限缩其入罪范围，以避免编造、故意传播虚假信息罪演变为信息网络时代下的新型“口袋罪”。

四、代结语：涉众型网络谣言治理的理性立场

      涉众型网络谣言具有公民言论积极建构性的一面，这是我们在之前的刑事治理过程中所忽视的。因此，本文重在强调在运用刑事手段治理涉众型网络谣言时，应注意维持社会保护与言论自由之间的动态平衡，谨防过度化的刑事治理消解言论自由的应然空间。当然，刑事治理只是涉众型网络谣言治理的一部分，刑事治理的克制既源于涉众型网络谣言关系到公民言论自由的性质，也与刑法谦抑性、补充性的自身特质有关。因而，涉众型网络谣言治理的理性立场应当是综合采用多样式的、多元化的制裁方法，并妥善地处理舆论监督、信息公开等法治议题。基于此，对于涉众型网络谣言的有效治理，笔者还要再提出以下三点建言：

      第一，立足“刑民协同”、“刑行一体”等立体化治理理念。涉众型网络谣言的治理，不仅及于刑法，也与民法、行政法等法律法规密切相关，比如网络平台的监管、联合失信惩戒等等。只有综合、协调不同法律在涉众型网络谣言治理中的规范功效，才能真正形成轻重有别、层次分明的立体化法律体系，以更好地调适社会保护与公民言论自由之间的动态平衡。

      第二，正确处理涉众型网络谣言与舆论监督的关系。相当一部分涉众型网络谣言的背后都有着公民意见表达与政务监督的诉求。民众对国家机关或个人的批评、建议以及对违法失职行为的申诉、控告、检举是公民行使监督权的主要方式。在涉众型网络谣言治理过程中，相关部门对此更应有所克制，谨防以行打击网络谣言之名而为妨害公民行使监督权之实，警惕面向损害公民基本权利方向发展的刑事司法。重视涉众型网络谣言与舆论监督的关联，有益于公民监督权真正发挥其应有的法治功能。

      第三，完善信息公开机制，切实回应群众关切。应该说，流于形式、具有模糊性的信息公开机制，是导致涉众型网络谣言滋生的重要因素。“治理谣言的关键在于重建社会信任结构”，^[34]只有真正尊重人民群众的知情权、表达权，建立完善的信息公开机制和“稳定的信息共享模式”^[35]，才能从根本上消弭涉众型网络谣言的“生存”空间，进而切断涉众型网络谣言的传播途径。

注释：

①涉众型网络谣言的“涉众性”，表明其不同于网络诽谤或者网络暴力性质的个体性事件（侵犯个人名誉等人格权），而是指关乎大众切身利益的公共事件，但不包括危害国家安全的言论，煽动恐怖主义的言论，煽动民族仇恨、民族歧视、种族灭绝的言论，淫秽言论，诽谤性言论等。

②不过，上述只是针对《刑法修正案（九）》所涉及到的编造、故意传播虚假信息情形。对于未提及的“利用信息网络辱骂、恐吓他人”的情形，依然可以继续沿用《网络诽谤案件解释》中寻衅滋事罪的适用。

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 Normative Logic and Boundaries of Responsibility in the Criminal Governance of Internet Rumors Related to the Public

Wang Ping，Xu Yongwei

Abstract: 

    The essence of online rumors is that they are “unconfirmed” rather than necessarily false. On this basis, Internet rumors related to public have two potential functions: the positive constructive nature of speech expression and the negative infringement of public order. Therefore, the basic normative logic of the use of criminal means to control online rumors related to public is to maintain a dynamic balance between social protection and freedom of expression, and to prevent excessive criminal control from dissipating the natural space of freedom of expression. In order to preserve a reasonable buffer space between freedom of expression and criminal offenses, the application of the crime of provocation should be strictly limited under the guidance of the theory of formal interpretation, and the scope of the crime of fabrication and intentional dissemination of false information should be reconstructed through the binary limitation of “false information”, the limitation of the scope of “dangerous situation, epidemic situation, disaster situation and police situation”, and the limitation of the consequences of “seriously disturbing the social order”.

Keywords: crowd-sourced internet rumors; formal interpretation; crime of provocation; crime of fabricating and intentionally disseminating false information

本文刊载于《宁夏社会科学》2022年第3期。

稿约：

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作者往期附录：

王平：

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