right”多被译为“接触权”或“进入权”。美国宪法确立有著作权保护的基本政策。美国学者认为，在上述基本政策之外隐含有“接触权”（access

(f)在明知的情况下获取权限访问或者拥有[计算机系统][信息和通信技术系统/装置]或[计算机数据存储介质][电子数字数据存储装置]中的儿童性虐待或性剥削材料，或者通过直播方式观看儿童从事露骨性行为；

孙晋主编：《网络与数据法学》刘艳红、龚善要：《网络服务提供者对AI决策的刑事归责研究》罗翔：《网络水军与名誉权的刑法保护》焦艳鹏：《元宇宙生活场景中的利益识别与法律发展》王泰人、罗翔：《

元宇宙并不认为自己比物理世界更不真实。恰恰相反，正如当代心灵哲学家查尔莫斯在《Reality+》一书所提出的那样，虚拟现实也是现实，未来的现实是虚拟现实和物理现实的有机融合，是为现实2.0。

作者简介袁国何，复旦大学法学院副教授。内容摘要：自动驾驶汽车不具有自主意识，无法意识到自身的存在和自身的自由，无法自主决定它和存在的关系，不具有也不应当具有权利主体地位，处罚自动驾驶汽车无法实现刑罚的报应和预防目的，不应赋予其刑事责任主体地位。2级自动驾驶汽车的使用者需时刻监管自动驾驶系统并随时干预，3级自动驾驶汽车的使用者有义务在被请求时及时接管并妥当响应，各级别自动驾驶汽车的使用者均负有事前检查自动驾驶系统安全性能、事中正确使用自动驾驶系统、事后积极救助事故被害者的义务，违反该等义务可能构成交通肇事罪等犯罪。自动驾驶汽车的生产者不承担交通肇事罪的刑事责任，若其违反安全编程、安全测试义务或后续监测、维护自动驾驶系统义务，可能需要按照生产、销售不符合安全标准的产品罪处置，但在被容许风险现实化时不应追究其刑事责任。关键词：自动驾驶；刑事责任主体；注意义务；被容许的风险；产品责任DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2022.04.007一、问题的提出近年来，人工智能技术在工业应用领域发展迅猛，自动驾驶技术的研发、应用更是备受关注。倒车防撞报警系统、车载导航系统等驾驶相关类信息系统早已得到广泛应用，辅助控制类、自动控制类汽车的研发、封闭场地测试、开放道路测试也在有条不紊地推进。2021年11月25日，北京正式开放国内首个自动化驾驶服务商业化试点，在经济技术开发区投入不超过100辆自动驾驶汽车开展商业化服务，标志着我国自动驾驶已经“从测试示范迈入商业化试点探索新阶段”，中国自动驾驶进入2.0时代。与此同时，德国联邦汽车管理局于2021年12月2日批准了梅赛德斯-奔驰的一套自动化轨道维持系统，这是全世界首个获得监管机构许可的L3级自动驾驶系统，奔驰L3级自动驾驶汽车即将上路。自动驾驶汽车已叩开时代大门，正加速进入现实交通领域。

作者简介王钢，清华大学法学院副教授、博士生导师。内容摘要：人的存在论特性决定了刑法是行为规范体系，故唯有能够理解概念和语义、能够领会刑法规范的内容和要求的主体才可能作为适格的规范接受者被视为刑事责任主体。不论是采用符号计算主义还是联结主义的系统，当前的人工智能技术都不能解决语义的理解和生成问题。根据意义的指称理论，人工智能系统因缺乏将语词与世界事物关联起来的意向能力而无法理解语义，根据意义的使用理论，人工智能系统因并未与人类分享共同的生活形式而不具有语言使用者的规范主体身份。因此，至少在可预见的将来，人工智能技术无法逾越语义鸿沟，不具有成为刑事责任主体的资格。关键词：行为规范；语词意义；人工智能；刑事责任主体DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2022.04.006近年来，基于大数据的各类算法在医疗诊断、自动驾驶、犯罪侦查、司法审判乃至艺术创作等领域日益获得广泛适用并取得丰硕成果，人工智能技术的发展也因此备受社会各界关注。然而，任何新兴技术都必然伴随着新的风险，人工智能技术同样并非绝对安全。因此，我国法学界也开始广泛探讨人工智能的法律治理问题。就对人工智能的刑法规制而言，要在涉及人工智能的刑事案件中妥善进行刑事责任认定，首先便需要解决人工智能系统是否能够成为刑事责任主体的问题。我国多数论者认为，人工智能系统不能成为适格的刑事责任主体，但也有部分论者主张，在人工智能时代，智能机器人可以具有辨认、控制能力，当其实施了严重危害社会的行为时，理应对之加以处罚，至少未来的强人工智能可以作为独立主体承担刑事责任。学界当前的相关论述固然不乏远见卓识，但也存在着部分不足：首先，目前的讨论基本上都围绕着人工智能是否可能具有自由意志的问题展开。以自由意志为切入点固然不错，但面对自由意志这种含义多变、难以证实或证伪的宏大命题，论战双方难免陷入各执一词的窘境。其次，我国学界当前对相关问题的探讨可能没有充分剖析人工智能技术本身，从而导致相应的讨论多少存在架空悬想之嫌。因此，本文尝试结合人工智能技术的发展，从语义理解问题着手探讨人工智能构成刑事责任主体的可能性。下文将首先阐释人的存在论特性决定了刑法是行为规范体系，故只有能够理解语词含义、领会规范要求的主体才能成为刑事责任主体。而后将结合人工智能技术中最主流的符号计算主义和联结主义路线，论证当前的人工智能系统缺乏理解语义的能力。最后，本文将基于语言哲学、心灵哲学对于语义来源和心灵本质的研究，指出人工智能理解语义所面临的重重困难，进而证明人工智能系统至少在可预见的将来无法逾越语义鸿沟，不能成为刑事责任主体。一、刑法是行为规范体系法律不是自在之物。自17世纪启蒙运动以来，随着对人类理性的推崇，自然法日益转化为人类的理性法。此时在被假定为源于“自然”的自由、平等等基本权利之中已经完全取消了超越人类理性的要素。对于法律实证主义者而言，法律就更加不过是人造之物而已。因此，任何法律都无法自我证立，其必须为自身提供正当性的来源，使自己能够获得社会共同体成员的普遍认同和遵从而具有实效。法律的正当性和实效的取得固然要求具体的法律规定符合社会共同体成员的生活形式和价值观念，但从更深层次考察，作为人为产物，法律必须暗合于人的基本属性方能被社会共同体成员广泛接受而成为社会实在。对于刑法而言也同样如此。刑法与宪法和其他部门法显而易见的差异在于，刑法旨在确定合适的刑罚范围。然而，国家为何需要且能够对公民施以刑罚？哲学家们往往诉诸公平正义的理念或者证法的有效性的必然需求，法学家们则相应地主张各种报应刑、预防刑或综合理论。诸说各有千秋，但在本文看来，恰如所有的法律都必须体现人的特征一样，对刑法和刑罚的理解也同样无法离开对人之属性的反思。显而易见，若非陷入极端的怀疑论，人的自我认知的一切起点就都应当是自身的实在性，即必须先承认自身的存在。对于任何法学问题的思考也应以此为基点展开。在神灵被放逐、人的超验价值也不再被肯认的现代社会，每个人首先都是且只是作为生物性的个体被抛入世间而生活，人的存在也成了纯粹的偶然事件。与此相应，人的存在大致体现出两个显著特点：其一，人总是“是其所不是”，总是作为一种筹划朝向未来的可能性而存在。人并非首先拥有一种先验的、客观的、恒定的存在状态，而后再去认识自身、他人和世界事物的存在并在此基础之上展开其实践活动。相反，人的存在并非现成在手的东西，人总是在现身情态中理解着世界并且往前到达世界之物中去，故人的存在“就是它的展开状态”，其是一种“可能之在”，是其“所能是者”或者说“在其能在中尚不是的东西”。在海德格尔（Heidegger）看来，这种超出自身、总是先行于自身的特性，恰是人的存在（此在）的原初结构的基本面向之一。与此相似，萨特（Sartre）的存在主义也认为，人的存在是一种筹划，它总是在创造着自己。人“在把自己投向未来之前，什么都不存在”。其二，人总是在与他者的相互关系中存在，总是与他人“共在”。政治哲学和法哲学中各种以个体为出发点的契约论学说虽然不失为寻求人类理性共识的理路，但其实质终究仅为思想实验而非人类的历史现实。休谟（Hume）早已指出，“人类的最初状态就该被认为是有社会性的”，由单独的个体简单聚合而成的自然状态不过是“单纯的虚构”。事实上，“人类生来就有合群的性情”，任何人都不是世界中的孤岛，共在是人的存在的本质规定性。诚然，与他者的共在难免导致我们总是倾向于消除自己与他人的差距，根据他人的言行举止来调整自己的行为，使自己处于接近众人的平均状态而庸庸碌碌，以致沉沦于“非本真的日常生活的无根基状态和虚无中”。与他者的遭遇也导致我们从主体转化为（他人注视之下的）客体，造成了自身世界的异化，甚至难免引发“他人即地狱”的感慨。但同样重要的是，他者的存在对于任何人都具有不可或缺的意义。这不仅是因为人作为生物性的个体需要在与他者的相互协作中抵御自然风险，更是因为他者也是形成自我的必要条件。黑格尔（Hegel）就曾指出，“自我意识只有通过另一个自我意识才得到满足”，只有当一个自我意识为着另一个自我意识而存在时，“自我意识才通过一个他者获得自身的统一”。在拉康（Lacan）的精神分析学中，人同样需要在镜像阶段借助他人形成自身完整统一体的形象。从语言哲学的角度来看，人更是只有借助公共性，也即在与他者的关系中显现的语言才能形成思维，才能成其为人。对于刑法和刑罚的理解也应当与人的上述存在属性相适应。既然人总是面向未来而筹划着存在，总是与其他社会共同体成员共在，就应当重视刑罚的积极预防功能。因为，单纯的报应只能指向过往的罪行而缺乏与将来的关联性，在很多案件中，不论我们如何处罚行为人都无助于挽回已经出现的法益损害。相较之下，只有侧重刑罚确证法规范有效性的效果，引导社会共同体成员遵循法规范的指引行为处事，才能使刑罚与人“成其所不是”的存在特性相契合。也唯有如此，才能以刑罚维持社会共同体成员彼此之间的规范性期待，使之不仅相互尊重对方的自由权利领域，也根据社会制度建构负担相应的职责和义务，从而维持共同体成员的共同存在。为与刑罚的这种积极预防功能相适应，便应当将刑法规定理解为行为规范体系。实际上，“规范”本就是指被视为具有正面意义、应当予以实现的可能性，其必然指向某种可能的状态或可能的结果。规范总是预设了世界事物可以以不同的方式被组织和建构的属性，将不可能的东西当作规范的对象则是不可理喻的。因此，从行为规范体系的角度理解刑法，将刑法规定视为对国民的行为指引，才能揭示出刑法规定的存在论本质，即其乃是社会共同体成员向着未来而进行的筹划。

转自“武大竞争法”《网络与数据法学》孙晋主编武汉大学出版社2022年9月版一、导语20世纪末21世纪初，互联网技术的飞速发展及其大数据的广泛运用，对传统法律体系和法律规则带来全方位挑战，互联网与数据法学以不可阻挡之势快速崛起，既极大地延展了传统法学的研究视野和运用场域，又对传统法学体系及其知识运用产生强烈冲击。作为法学体系的“新贵”，网络与数据法学必须要直面回答互联网与法律的关系逻辑，深刻阐释互联网对传统法律学科的挑战，力图建构网络与数据法学的知识图谱，并对未来互联网与法律的融合发展做出积极展望。网络、大数据与法律的演绎，代表了法治时代的最前沿。为了不落后于时代，我们需要及时更新法学观念和知识体系，不仅仅做互联网改变法律的见证者，更要参与其中用法律促进互联网向善发展。伴随互联网的蓬勃发展，网络与数据法正在强势崛起，然而国内没有一本系统的网络与数据法教材，全国近50所大学法学院都在本科生或研究生教育阶段开设了与互联网有关的法学课程，越来越多的高校法学院都在积极筹备开设网络法或数字法课程，2018年4月教育部专门发文要求各高校重视互联网、大数据、人工智能、区块链的专业教育和人才培养，网络法教材市场需求极大，前景广阔。《网络与数据法学》教材旨在让广大学生有正确的认识，为我国实现网络与数字法治提供理论指引，助力我国网络法人才培养。二、详细介绍内容介绍：网络与数据法是顺应时代发展的一门新兴学科。本教材在编写过程中以如何应对网络环境中产生的诸多法律问题和法律纠纷为出发点，在内容上做到最新、最全面，涉及与互联网联系最为密切的国际法、国家安全法、民法、刑法、金融法、竞争法等领域内容。本教材试图完善网络法体系设计，主要分为六章内容，分别为互联网的飞速发展和对传统法律的挑战、网络与数据法基本原理、网络空间全球治理的挑战及应对、网络恐怖主义与国家安全、互联网发展与刑法、互联网发展与民法、互联网金融法治、互联网经济与竞争法治，从这六个方面构建网络与数据法框架结构和体系内容。主编简介：孙晋，武汉大学法学院教授，国家社科基金重大项目首席专家、武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任和网络治理研究院副院长，加州大学伯克利分校法学院访问学者。兼任中国商业法研究会副会长、中国法学会经济法研究会常务理事、亚洲竞争法协会(ACA)常务理事。应邀在美国斯坦福大学、加州大学伯克利分校、日本国士馆大学、澳门大学、澳门科技大学讲学。曾在中共中央党校进修学习。主持国家社科基金重大项目、重点项目、一般项目和最高人民法院司法调研重大课题等60余项;在《中国社会科学》《中国法学》《新华文摘》《中国社会科学文摘》等报刊发表或转载论文201篇;出版专著12部、教材9本。三、本书目录数字时代《网络与数据法学》课程的教学探索（代序）第一章

网络服务提供者对AI决策的刑事归责研究作者刘艳红，湖北武汉人，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。龚善要，安徽六安人，东南大学法学院博士研究生，最高人民法院司法大数据研究基地(东南大学)特聘研究员。摘要

人区分为三六九等，如果法律照搬事实上的名誉概念，势必本身就扮演着损害人格尊严的角色。人的成就、才能、社会地位并非人的普遍价值。因此，规范名誉要把这些价值都剔除出去，只保留人之共同价值——人格体现价值

焦艳鹏华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师要目引言一、元宇宙技术对人类生活场景的塑造二、生活利益的法律识别及其法治功能三、元宇宙生活场景中的人格利益四、元宇宙生活场景中的身份利益五、元宇宙生活场景中的财产利益六、元宇宙生活场景中的秩序利益结语法治生长于真实的生活场景。元宇宙技术的产业化使人类生活具有了虚拟向度。元宇宙技术的去中心化，使以人为中心、以真实生活为场景的法治面临挑战。对元宇宙之下的人的生活利益进行识别，是坚持以人为中心、以美好生活建设为愿景的法治价值的必修课。元宇宙中生活虚拟化的加剧，使人的生活利益的形态产生巨大变化，具体体现在人的人格利益、财产利益、身份利益、秩序利益等多个维度。加强对元宇宙生活场景中人的生活利益的识别，对于准确把握人的生活利益的未来呈现以及法治的发展具有重要意义。避免人的人格利益、身份利益与虚拟生活中的真实人格与身份的分离，促进财产利益对人生活的增益，并实现虚拟世界与现实生活中多重秩序的连接与稳固，调适好法治的功能与向度，促进人在生活利益上发展性与稳定性的协调，是未来元宇宙法律治理的应有之道。引言元宇宙技术是目前科技领域的重要创新面向。人们普遍认为，元宇宙技术将整合人工智能、大数据、区块链、物联网、脑科学、互联网、机器人、先进计算机等多个领域的知识、科学与技术完成整体意义上的创新，形成多系列产品或服务，提供系统性的全态体验，促进人们生活形态与场景的全面升级与转换。人是生活的动物。人类文明的发展史在一定意义上是人类在真实生活场景下接续奋斗的历史。从农业文明到工业文明，从工业文明到现代经济，人类的生产力得到极大提升，生活场景变得多元而丰富，但人与物质世界主客二分的相对关系既没有改变，也不应改变。相较于原有的生活场景，元宇宙倡导的虚拟生活是颠覆性的。人的生活利益是否因生活场景的变化而改变，如何识别虚拟生活中人的生活利益？法律如何因应？本文将尝试进行讨论。一、元宇宙技术对人类生活场景的塑造元宇宙不是单纯的一项或一类技术，而是人们基于对元宇宙化生存或生活方式的想象或理想而开发设计的所有技术的总称。就目前而言，元宇宙技术包括了可穿戴设备技术、网络技术、数据技术、人工智能技术、感知体验技术等多个模块与系统。无论这些技术多么复杂，其应用场景或未来发展方向是一致的，即朝向一种不同于以往真实生活的、虚拟化的生活。根据目前相关资料对元宇宙技术应用场景以及未来技术走向的展望，元宇宙技术主导下的人类虚拟生活大体将经历单向虚拟生活、双向虚拟生活以及全态虚拟生活三个主要阶段或场景维度。单向虚拟生活单向虚拟生活，是指现实中的人在自己有感知的前提下，在虚拟社区中从事明知是脱离真实生活的基于虚拟感受而形成的外挂式生活。单向虚拟生活的典型场景有网络游戏、各类娱乐视频、各种网络虚拟社区等。单向虚拟生活的典型特征是体验式、外挂式与可隔绝性。以网络游戏为例，人们在网络游戏中有身临其境感，但总体上还能感觉到自己在游戏中扮演的角色与本人是二元的。在这种情形下，人们为了获得这种体验，选择接受了游戏服务商的服务，并为此支付了对价。换言之，在单向虚拟生活中，虽然场景是虚拟的，但游戏人或娱乐人本身是现实生活世界中的人。双向虚拟生活双向虚拟生活，是指虚拟的生活主体在虚拟生活场景中，与虚拟的其它人或物而进行的虚假化生活。以网络游戏为例，在虚拟技术帮助下，游戏参与人将自己进行了虚拟化塑造，将自己的人格要素甚至自己的一些真实的人生经历编辑与塑造入游戏角色之中，以虚拟人的身份在虚拟社区中生活。在此种情形下，游戏人虽也知道游戏是虚拟的，但因对游戏中的角色倾注了自己的情感，故在游戏中对自己扮演的角色格外用心，甚至会花更多时间在游戏中塑造与修饰自己，在游戏中使虚拟人以及现实中的自己都获得成长、成功甚至快乐。基于元宇宙技术的双向虚拟生活目前已现端倪。我们注意到，从早期的网络游戏到开发可穿戴设备等硬件产品，基于互联网、大数据以及人工智能技术的沉浸式体验产品，目前已成为元宇宙的重要技术方向。人们通过前述软硬件技术的支持，在虚拟场景中进行虚拟体验并可发出指令，使自己的真实态与虚拟态结合在一起，共同完成虚拟现实体验。在双向虚拟生活场景中，设备与人完全结合在一起，人们已经不再关心虚拟与现实之间的差别，而只关注于体验带来的感受。全态虚拟生活全态虚拟生活，是虚拟生活的高级阶段，是完全意义上的虚拟现实生活。所谓全态虚拟生活，是指将现实生活中的所有生活要素通过虚拟技术全态模拟塑造为生活场景，现实生活中的人通过可穿戴设备在虚拟场景中与现实生活中的人的虚拟态或与真实人无关联的虚拟人生活在一起的场景。在全态虚拟生活中，除了自己是真实的外，其它一切场景、要素、人和物都是虚拟的，但这些虚拟的场景与要素都是以现实世界为原型而全态模拟出来的。全态虚拟生活是元宇宙的终极理想。“随着人类脑科学、基因技术及相关能力的增强，会不会在到达一个文明发展的某个临界点时，具有了反向自我设计和改造的能力呢？这种通过媒介技术的革命所获得的自由度对于人类来说意味着什么呢？这或许是媒介与人类的最终宿命吗？”此种观点认为，人类未来存在的极端情形除了现实中的机器人对世界的破坏外，也存在虚拟世界对现实人操纵下的自我毁坏与破坏，这或许是不太可能发生的极端情形。二、生活利益的法律识别及其法治功能基于前述对元宇宙虚拟生活场景的拓扑，笔者将以现实世界的人为圆心，以生活利益的延伸为半径，以生活利益的实现为主要关注，对元宇宙生活场景下人的生活利益的类型、内容等进行识别，并对法律机制如何在具体场景下实现前述人的生活利益进行拓展。生活利益的法律意义生活利益，是人基于生活而产生的各种需求。所谓生活，既包括作为个体的人的具象的微观生存，也包括作为哲学意义的人的抽象存在。只有人才有生活。只有人的存在方式才能称之为生活。生活是人存在方式的总特征。人的生活既具有物质性，又具有精神性；既具有个体性，也具有社会性。由此，人的生活利益既具有物质利益，也具有精神利益；既具有个体利益，也具有社会利益。1.人与生活的基本定位人是生活的动物。生活是人在具体时空中最日常的场景。马克思主义经典作品认为，人的生活既具有历史承继性，也具有现实性与发展性。人的利益在生活之中展现、在生活之中发展。满足人对生活的需求是人类文明发展的重要动力。人在改造客观世界中，促进了对主观世界的改造。人的生活既具有主观性，又具有客观性。人既是生产者、创造者，又是生活者、消费者。生产活动、创造活动、消费活动在人的具体生活场景中展现。2.新科技与人类生活利益发展科学技术是人类的重要实践活动。科学技术的加速度将不以人的主观意志为转移。当前所处的科技发展阶段，与蒸汽、电力等为主要特征的动力革命阶段存在巨大差异。人工智能、脑科技、基因技术以及元宇宙科技等新一代科技模式下，人不再只是征服世界的主体，也将成为被征服的对象。如果不能很好处理新科技与人类生活的关系，新科技将有可能反噬人类既有的正常生活，人的生活利益不仅不能得到保障与发展，甚至将面临巨大挑战或破坏。3.法律与生活利益的实现法律的重要意义在于保障人的生活的稳定性与可实现性。法律对人的生活利益的发展不持立场，但对保障人的生活利益的稳定持鲜明立场。人的生活利益体现在具体生活之中。法治的重要价值在于识别人的生活利益，并通过法律机制认可与保障人的生活利益。法律或法治不应追求对人的生活的更多干预，但应保障或保护人在生活之中得到存续与发展，并使人及人类生活具有美好向度。利益识别的一般规律利益识别，是指在具体场景下，对相关主体具有正当性的需求进行发现、析取、标识、固定的方法和技术。在法治框架下，对人在某种场景下的利益进行识别是判断是否进行新的立法活动或是否进行司法保护等法律机制介入的前提与基础。1.利益识别的主要方法基于法律的利益识别，其目的是为了论证法律介入的必要性而进行的事实性与正当性判断相结合的法律思维与法学方法。笔者认为基于法律目的的利益识别的主要方法与步骤包括：（1）对相关主体已在现实中主张或已声明未来将会主张的某种行为或需求进行事实固定，并通过比对后明确其基本类型与特征；（2）依据法治价值与社会基本价值并结合具体场域，对前述行为或需求的正当性与否进行判断，初步确定其是否具有立法固定或司法保护的价值基础；（3）对以法治方式保护或实现某种识别出的类型化的利益提出具体的、适宜的法律机制的设计方案。2.利益识别的基本过程（1）明确利益基本类型。明确利益类型是指对相关主体的某项需求或可否从事某项行为作出价值判断前的事实状况的归纳与固定，属于利益识别中的客观维度。经过长期的法律实践，法律机制对人的生活利益已经实现了较好类型化。就本文所探讨的主题而言，人格、身份、财产与秩序，虽非人的生活利益的全部，但却是主要和核心利益，因此对其在虚拟化生活场景下的形态进行类型化识别实有必要。（2）分析利益是否正当。需求未必正当。缺乏正当性的需求不应被法律所固定，否则不仅破坏利益格局，还将破坏法治价值。在明确了利益的基本类型之后，立法者还需对初步确定了利益类型的相关主体的行为或需求作出正当与否的判断。就本文所研究主题而言，立法者需对元宇宙背景之下的相关主体（主要是搭建虚拟生活的平台企业以及虚拟生活参与人）的相关行为或需求的正当性作出价值判断。其基本判断标准是，确定这些行为是在促进人的生活利益还是在破坏人的生活利益。在法治完善情形下，上述判断标准已凝结或固定在宪法价值之中，并体现在民法、刑法等部门法的精神、价值、原则甚至规则之中，因此对前述利益正当与否的判断，实定的法律规范体系也是重要的比对标准。（3）确定利益如何归属。不同类型的生活利益具有不同的法益属性。不同类型的法益与人的生活具有不同的关联度。人们对人格、身份、财产等私法益的感受度相比较秩序等公法益更为敏感，此种差异类似费孝通先生以“差序格局”描述中国乡土社会中的人情与社会。就本文所探讨的主题而言，在元宇宙所塑造的虚拟生活之中，我们首先需考虑人的既有生活利益（如人格、身份、财产、秩序）如何在新的生活场景之下得到较好地保全或保有，因此在确定其利益归属时，应以公民个体为中心，在确定利益的基本类型、判断其正当与否的基础上，进一步明确其利益属性，统筹公法利益与私法利益，统筹国家发展、社会进步与人的生活利益的增益。利益识别与法律发展利益识别的目的在于妥善评价与摆放利益。对生活场景转换后相关主体的行为及其利益取向作出识别后，需将其置于法治场域进行分析，思考法律机制如何评价、表达或实现这些承载着新旧利益的行为或需求。生活场景、利益识别与法律发展三者之间的逻辑关系是：生活场景转换导致新的利益评价行为的出现；对新的利益完成识别后，以法治工具或法律机制对这些利益素材进行法治输出；以具体的实在的规则体系反哺发展变动世界里人们生活利益的实现。基于对人格、身份、财产、秩序四种主要利益形态的识别，建构元宇宙时代法律发展的核心思路主要包括：1.具体明确发展与变化了的生活利益对立法、司法、行政管理或法律解释提出了怎样的命题；2.科学设置虚拟生活平台企业、政府、社会组织、公民个人在保障发展了的生活利益方面的权利和义务；3.将生活场景转化后人的全部生活利益纳入法治系统；4.实现法律解释、立法保障、司法保护等法律机制与市场机制、社会机制、行政机制等多元治理机制的有效协同，促进多元生活利益的实现。三、元宇宙生活场景中的人格利益人格是人最重要的生活利益，人格既具有自然属性，更具有社会属性。在一定意义上，人的人格是从生活实践中获得的。人格能否脱离生活场域是值得思考的问题。作为人在生活系统中的重要标识，识别人格在元宇宙化生活中的呈现以及与利益的结合形态，是建立法治保障的重要命题。人格在虚拟生活中的异化虚拟生活中人在一定程度上被类型化、颗粒化，真实人格具有了异化倾向。1.人格要素的符号化所谓人格要素的符号化，是指在元宇宙生活场景中，人在现实生活中所具有的包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等在内的传统人格权利，在虚拟化生活中被机器或系统进行了符号化处理，而成为虚拟场景中的用户，人格要素被系统吸收，并被虚拟生活重新编号，以用户符号的方式实现系统对其的区分与个体的识别。人格要素被符号化并被重新定义后，网络用户的人格具有了虚拟性，并与其真实人格呈现二元形态。在这种情形下，对网络用户的虚拟人格所发生的网络行为，如对身份权利、姓名权利、肖像权利、名誉权利等的侵犯就变得指向不明，且实际造成的侵害后果是否可归结为对网络用户背后的具有真实身份的公民权利的侵害，也变得模糊起来，传统的侵权责任的归责原则与法律后果也并不能当然地适用于此种场景了。2.人格要素的财产化所谓人格要素的财产化，是指在虚拟生活中，由于人格被重新定义，但基于虚拟生活场景使用的有偿性以及虚拟用户背后的真实用户在虚拟社区中除娱乐之外，还要为其在真实生活中换取利益，因此人格要素被符号化后又具有了财产化倾向。虚拟社区的开发者以及平台用户并不关心被网络重新定义了的用户背后的真实人格，但是关心其能在虚拟社区中购买多少服务或产品。人格要素的财产化，是元宇宙技术转化为商品及服务过程中的一种技术机制，其功能在于建立虚拟社区中的支付机制，使虚拟社区的运营者与平台主播从中获得物质利益。由于人格具有个别性，而财产特别是货币具有一般性，因此对于虚拟生活平台而言，建立消灭个别性，而具有通用性的识别机制成为重要技术机制。从这个角度而言，人格要素的财产化是元宇宙技术走向产业化的必然机制之一。这种机制如果不触碰虚拟社区背后真实用户的人格要素，则不会触发传统的人格权利侵害救济机制。虚拟生活中人格利益的法律识别1.对人格利益的主体与形态的解释第一，对人格利益的主体是否呈现出二元并立的解释。此问题的核心是，人格利益的主体是否仅为真实世界里的人？虚拟生活中人的人格利益是否可指向虚拟的符号化网络用户？换言之，人格利益的主体是否可以分离，而呈现出二元格局并同时都受实在法的保护？关于此问题，笔者的基本立场是：只有真实世界的人才拥有人格。网络上符号化的用户在本质上是一种用户画像，并非现实生活中的人，不可以作为法律关系的主体，不能也没有必要享有人格利益，对其具有对象性的所谓侵害若不能还原为对其背后真实自然人的侵害，则不能成立侵权行为。否定人格二元的本质是，承认人格利益的主体有且只能是真实世界里的人，而不包括虚拟社区中的符号化的人或未来元宇宙高级阶段脱离真实世界里人的各种“虚拟人”的人格。第二，对人格利益的范围是否受空间范围限制的解释。其核心要旨是虚拟生活中的人格利益的范围与真实世界中的人格利益的范围在法律判断上是否一致？解决此命题的核心是，现有法治体系对人格利益内容的界定是否有空间范围限制。虚拟空间中到底是有更多的人格利益还是人格利益应受到约束或限制？笔者认为，法治对利益的界定与解释是以人为中心的，在空间范围的立场上是中立的。如此，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等在内的人格利益在虚拟空间里也是存在的，但其前提是可以与具体的真实世界中的人实现闭合对应，如在网络空间里散布谣言若侵害的对象是真实的、具体的人，则依然构成对他人人格权利的侵犯，仍然构成民事侵权甚至刑事犯罪。2.对虚拟空间人格侵犯行为的判断第一，对侵权行为的认定。对虚拟生活中的侵权行为认定，应以侵权行为是否有明确的指向对象以及行为是否客观发生为基本判断准则。若侵权行为人明确认知到符号化网络用户的真实身份而采取了明确针对真实的人的侵权行为，如谩骂、诽谤或披露隐私等行为，则可认定为存在真实的侵权行为，若行为人仅是对某个经过虚拟化或修饰处理的符号账户进行上述行为，则不能认为行为人有明确的侵害对象，此时应以违反网络平台的秩序进行处理。但若上述行为发生过程中，双方通过语言或网络交互行为判断或可能判断出了对方在真实生活中的真实的人格要素，则可认为具有明确的侵害对象而可判定为侵权行为。第二，对损害后果的认定。在虚拟生活中对侵权行为发生的损害后果认定，其核心在于“损害后果”是否可以发生在虚拟场域中。如前文所言，如果侵害行为无明确指向，则不能认定为侵害发生，也就不存在损害后果。如侵害行为的对象特定但并不直接指向用户的真实身份，且损害后果仅发生在虚拟空间，并没有在实际生活中造成对他人名誉、荣誉等的严重侵害，则以其违反了网络平台用户协议，由虚拟生活服务提供者基于合同义务进行相应处罚为宜。如侵害对象特定且可指向真实生活中的人，则可将网络上的后果比照真实世界中的损害后果进行判断。第三，对主观要素的判定。一般认为，人在虚拟生活中道德感有降低倾向。基于这种现实，对在网络社交、网络游戏等虚拟社区中发生的人格侵犯行为进行法律归责，需考虑行为的场景性，并结合行为人的主观要素进行综合判断。行为人的主观要素主要包括三个方面，即认知能力、理解能力以及目的与动机。一般认为，认知能力低下不能作为阻却民事责任的事由；对理解能力的判断则要考虑社会相当性，如无端谩骂他人不仅违反产品或服务的用户协议，也为一般社会准则所不允。对行为人目的与动机的理解，需考虑行为人是出于寻求刺激、发泄情绪而无明确指向的行为还是为了特定攻击某一具体的真实世界里的人的行为而作区别对待。虚拟生活中人格利益的法律发展第一，坚持人格利益的属人真实性。为保护既有的法秩序，也为了保护人在真实世界的生活利益，应坚持人格利益的属人真实性，旗帜鲜明地反对“虚拟人格”。人不存在虚拟人格，虚拟人也不存在人格。这两个基本观点在网络时代，即便在元宇宙高级阶段也要坚持。客观物理世界里人的真实存在，不仅具有法律意义，也具有哲学意义。这种真实的客观存在既是人类社会的基本特征，也是人类文明的重要表征。坚持人格利益的属人真实性，表明人格只属于真实世界里的人，人格利益虽可以在虚拟生活形态下有新的呈现，但其利益主体只能是真实世界中的可识别的具象的人。第二，坚持人格利益判断的发展性。真实世界里人的人格利益是类型化与法定化的，但人的人格利益随着生活形态的发展也处于动态演进中。虚拟生活中可能呈现出一些具有人格归属特征的新的利益形态，如长期使用某一固定的网络用户名或固定的用户头像所形成的他人对其人格特征的稳定认知等，又如在网络游戏上通过长期努力所形成的某种具有人格荣誉性质的人员类型等。这些利益形态对真实世界的虚拟生活用户具有一定的人格意义，侵害他人的上述利益的行为既客观存在，也值得进行法律评价与保护。应通过法律解释或法律适用甚至立法方式促进该领域法律的发展，使虚拟生活形态下人的人格利益得到更好保护。四、元宇宙生活场景中的身份利益在生活“元宇宙化”倾向下，人的身份利益也具有了新的维度，如何对虚拟生活中的身份利益进行法律识别以及构筑保护机制也是需高度重视的重要问题。身份利益的虚拟向度身份是人在相对关系中获得的具有利益属性的实然存在。在不同的相对关系中，人获得不同的从属性，并转化为公民身份、家庭成员身份、亲属或配偶身份等。生活场景的变化带来身份及身份利益向度的变化，虚拟生活中也存在此种情形。1.传统身份利益的网络侵蚀人在生活中具有多维身份。真实生活世界里的人的典型身份有：作为基础政治身份的公民身份以及代议制之下的人大代表、政协委员等政治身份；经济活动中的经营者或消费者身份；传统婚姻家庭生活中的亲属身份、配偶身份、父母子女身份等。身份关系经由法律机制调整后形成法律上的身份利益，而此种身份利益经过权利义务模式塑造后又形成了身份权利或身份义务，如作为公民身份的言论自由权利或纳税义务等。在元宇宙化虚拟生活中，人的身份属性具有了缩减趋势，如人在真实生活场景中具有较为强烈的纳税意识，但在网络直播等虚拟场景下，人作为经营者的身份意识变得模糊。虚拟场景淡化了人的身份属性，对他人身份权利的尊重和履行自身身份义务也变得困难起来。2.虚拟社区中新身份的生成元宇宙技术在应用场景上倾向于塑造人新的身份。这种新的身份会依据虚拟生活场景进行模式化预设。典型的如某以在线唱歌为主要功能的App，用户身份被设置为“歌房主人”“歌友”两类身份，“歌房”内又有“主持人”与“贵宾”等身份设置。进入该虚拟社区的人员按照不同身份从事相关的社区活动，如“主持人”可邀请他人进入该“歌房”并决定是否配置“贵宾”席位，而“歌友”在线点歌后在非主持人干预下必须排队等候才能进入正式唱歌模式。诸如此类的身份或角色设计是虚拟生活场景的重要技术路线，其基本目的是为用户在虚拟社区中生成新的身份建立通道。3.虚拟社区中身份的基本特征第一，场景性。虚拟社区中人的身份具有强烈的场景性。这种场景性既源于虚拟社区的功能预设，也源于社区用户的自我选择。如在典型的基于人工智能技术的短视频社区中，观看直播的用户的概括身份为“观众”，而提供表演或展示内容的人的场景身份为“主播”。如果说“观众”仅是承担一般义务的角色身份的话，那基于场景的“主播”身份则承担更多义务，如服从网络社区的使用规则，遵守社会公共道德和法律，依法纳税等。第二，拟制性。所谓拟制性，是指虚拟社区中设定或用户选择的身份是基于虚拟生活场景需要而拟制的身份，仅在虚拟场景中具有相应的身份意义。如在网络游戏中，用户选择成为某个具有一定历史原型的英雄人物，则在该项游戏中，该历史英雄人物就成为用户的虚拟身份。这些场景往往具有一定的关系对应性，如“家人们”是网络主播对将自己设置为“关注”对象的常态化用户的指称，这种身份关系是基于场景中的相对关系而拟制的。身份利益的法律识别1.对真实身份利益的识别在元宇宙化虚拟生活中，人的真实身份利益也存在被侵害的可能。首先，对公民身份的不当使用、脱责、冒充等违法或侵权行为是客观存在的。人在虚拟生活中也能对现实社会的法益造成侵害或侵害危险，如利用或冒用他人身份开设网络账户或使用、租借或转让行为，又如在网络虚拟社区使用他人在现实生活中的身份进行虚拟交往的行为。其次，对他人的民事身份如亲权身份进行混同、侵犯或冒用，典型的如在虚拟交往中，虚拟男性或真实男性用户要求其它用户对其叫“爸爸”或“老公”，此种行为虽然烈度较轻，但对真实生活中具有“爸爸”或“老公”等亲属身份的人则事实上构成侵害或侵害危险，虽然可能并没有违反虚拟社区秩序，但显然违背了真实生活中的善良风俗以及他人的身份利益。2.对虚拟身份利益的识别虚拟生活中被设置或他人自主设置或选择的虚拟身份，虽具有场景性与拟制性，但因可能侵害虚拟身份背后的真实生活中的人的一些较为稳定的利益，因此对冒犯他人虚拟身份利益的行为也应区分不同情形作出相应评价。在此种情形下，存在着身份利益向人格利益的转化，即在外观上行为人侵害的是他人的虚拟身份利益，但实际上指向虚拟身份背后的现实生活中的人的人格利益。需注意的是，由于身份具有相对性，用户自主选择结束身份关系。如删除对某个用户的关注或退出设置的“家人”虚拟群组，则并不构成对他人身份利益的侵害。也即在此种情形下，身份的获得与放弃并不是基于自然事实，而是基于用户的选择自由。3.对混合身份利益的识别在虚拟生活中尚存在用户将自己的真实身份与虚拟身份混同使用的情形。如在一些基于特定功能或服务的群组中，存在着在概括意义上属于该真实生活群组身份，但在该群组中又故意隐瞒自己真实身份而以虚拟身份与其它真实用户进行交往的情形。典型的例子是，虚拟社区“某某小区”中有几百个用户，其中部分用户实名或将用户名标注为了自己的具体住址，但有部分用户仍以虚拟身份与他人在群组中进行交流。此种情形下若因团购买菜、赠送或分发物资等事宜产生纠纷，则可能对他人的真实与虚拟身份造成混同侵害，如果存在诈骗等超越民事责任的行为，则应刺破身份的面纱，而对真实身份的人进行法律归责。虚拟生活中身份利益的法律发展1.新型身份利益的法律确认虽然虚拟生活中的身份利益具有场景性，但有可能对作为虚拟生活背后的真实的他人构成利益侵害或威胁，如未经邀请而进入他人的虚拟歌房，观看了他人演出，既可能侵犯他人的表演者权利，也有可能侵害他人的隐私权利。又如潜伏在他人以真实身份注册或实名使用的虚拟社区中，观看或收集他人的聊天和交流记录，则存在非法收集他人信息的危险。在此种情形下，确认他人身份的义务应由群组通过自决方式确定，还是经通过群组选择管理人后由管理人确定，抑或真实身份的使用者在此种情景中泄露个人隐私或信息的行为不可归责于他人而由自己承担，其判断标准显然不同于真实生活场景，在法律解释与适用上存在较大空间。2.虚拟身份利益的法律穿透在互联网为虚拟生活场景的主要接口之下，现有的网络技术与身份识别机制，可实现对虽以匿名方式进行登录但事实上在后台对其真实身份与活动轨迹的查询。在此种情形下，虚拟场景的提供者与虚拟场景用户之间是基于用户协议对用户的身份与行为模式进行披露或不予披露，取决于该领域法律规则的设计。就目前而言，但凡不涉及违法犯罪或公共利益的用户虚拟活动及其身份信息都没有在虚拟社区外进行公开，这虽然保护了真实用户的身份信息，但不利于对其它利益的保护，如利用实际上的经营者身份进行网络销售但却不承担现实的经营者身份所需承担的纳税义务的案例近年来屡有发生。3.新型身份利益的法律保障虚拟生活所产生的身份关系如何得到较为稳定的保障？如在直播平台上较为常见的“榜一大哥”与“主播”的身份关系。“榜一大哥”打出的文字可以出现在“主播”的直播屏幕上让“主播”优先看到。虚拟生活的“主播”认为关注了自己的粉丝都是自己的“家人们”。除了用户可以选择不做“榜一大哥”或“家人”外，“主播”可否单向选择解除与他人之间的虚拟身份关系？又或者，虚拟生活场景的提供者可否通过人工智能或大数据或基于行政机关的意见或他人的投诉而在技术上强制解除用户之间的虚拟身份关系并在技术上制约他们再度形成虚拟身份关系？虚拟身份关系的建立、维持和解除是通过用户协议中的合同条款，还是基于真实世界中人们缔结或解除身份关系的基本原则？如发生纠纷应如何确立其判断规则？这些都值得思考。五、元宇宙生活场景中的财产利益财产是人获取生活资料的重要手段，是人最重要的生活利益。传统法律制度基于财产权益保护建立了强大的产权制度与交易制度体系，保障了人们生活的稳定运行。在元宇宙技术催化带来的虚拟生活中，财产的形态以及人们对财产的观念发生了显著变化。尽管物质资料作为财产利益，且在长久的历史时空中仍将是人们生存或发展的重要生活利益，但在保有这些物质利益同时，对新型财产利益建立相应的识别机制，是元宇宙时代虚拟生活场景之下的重要关注，尤其是虚拟货币、网络流量、虚拟生活数据等应用场景。虚拟货币应用场景1.虚拟货币的功能设定虚拟货币，包括两种主要形式，一种是主权数字货币，一种是网络虚拟货币。本文所探讨的主要是后者，即虚拟生活中的虚拟货币。在元宇宙低级阶段即单向虚拟生活中，虚拟货币的功能主要是购买网络虚拟礼物，如购买虚拟的鲜花、火箭等。这些礼物本身没有实际的财产价值，主要由用户用于赠送给其它用户，其它用户可以将这些礼物向虚拟生活平台兑换真实货币。在此种模式下，这些虚拟礼物因具有变现机制而具有了财产价值，从而使得虚拟货币（典型的如抖音平台的抖币）具有了一定的财产价值与货币功能，但这种虚拟货币的财产价值严重依赖虚拟生活平台的兑付机制，因此其仅限在封闭的虚拟平台内进行使用。2.虚拟货币的兑付机制虚拟货币兑付机制的设置是民事约定还是应由公法介入，如何保障作为虚拟社区居民的正当权益，非常值得思考。如用户通过实际支付购买了相应的虚拟礼物，但并没有送给他人，是否可向平台兑回，此种情形之下的兑回请求是基于经营者与消费者之间的商品交易活动中的买卖关系，还是基于金融关系中的货币兑换业务，或者基于平台与网络用户的协议？如果认为虚拟货币具有货币功能，那就应建立如真实生活中的货币兑换机制，使虚拟货币的购买者可向平台随时无理由用虚拟货币兑回真实货币，而且这种兑换应是无差别、无理由的。如仅允许网络主播以低于用户初次购买的价格进行单向兑换，则虚拟货币本质上将成为虚拟生活平台与部分用户基于共同经营利益而对其它作为消费者的用户所建立的基于服务购买的支付机制。因此，对虚拟生活用户而言，虚拟货币产生真实财产价值的核心是虚拟货币是否可无差别的自由公平兑换。所谓无差别兑换，即任何持有虚拟货币的人都能随时发起兑换；所谓公平兑换，即平台在除去一定的合理成本外，卖出虚拟货币的价格与回收虚拟货币的价格仅应保持较小差异，而不能设置超过公平限度的买卖汇率的差别，否则就是对虚拟社区用户赤裸裸的财产剥夺。建议国家对网络平台上各种形式的虚拟货币的买卖汇率的差异建立国家标准，设立虚拟货币的最大汇率差，超过此限度的虚拟产品或服务不可获得产品或服务的上线许可。3.虚拟货币的利益风险货币的基本属性是一般等价物，其基本特征是可自由流通。在元宇宙初级阶段，虚拟货币仅在某些虚拟生活平台上使用，但在高级阶段，有可能建立不同虚拟生活平台之间、不同虚拟货币之间的跨币兑换或跨域使用，虚拟货币的定价功能将大大拓展。需要注意的是，真实的货币是由以国家信用为基础的信用机制以及货币发行准备金等制度来保障的。虚拟货币如在虚拟社区外使用，其所带来的对他人和社会利益的侵害与威胁将会变得真实起来。以当前典型的虚拟货币（如Q币、抖币、K币）等为例，其与真实货币的兑换比例由虚拟社区的平台开发者自主确定，即通过多少真实的货币可以购买一个虚拟货币是由其单方面决定的。虚拟货币与真实货币之间的比值由平台开发者自己定义，没有任何的准备金作为信用抵押。换言之，虚拟货币只要能卖得出去，售卖方就能换来真实货币，而事实上对平台而言这些虚拟货币仅仅是一个观念符号而已。赠送给他人的虚拟礼物是否还能兑换为虚拟货币甚至真实货币完全取决于平台开发者的单方意思表示。网络主播获得了诸多虚拟礼物，但对其来说其实没有任何真实财产意义，其只能寄希望将这些虚拟礼物兑换成真实货币。而事实上，礼物的持有者与平台之间没有任何议价能力，因为多数平台公司均宣称这些虚拟礼物或虚拟货币对他们而言只不过是一堆数据，他们既没有保证这些虚拟财产安全的义务，也没有保证将按照固定的价格稳定对其进行回收的任何约定或法定义务。网络流量使用场景1.网络流量表征的意义网络流量，是指网络用户使用互联网进行虚拟生活而产生的网络数据的计量。网络流量与数据既有区别又有联系。在元宇宙的早期阶段，网络流量仅具有计量功能与计量意义，而数据则与数据所体现或记载的人的生活行为具有对应性。网络有偿使用存在于网络生活的早期阶段。就目前而言，在单向虚拟生活之中，人们通过网络接入虚拟生活，使用虚拟社区并观看他人所提供的任何以电子数据形式存储的内容，均要使用一定数量的网络流量。流量因购买而获得，因此具有显著的服务商品特征。但因流量的制造并非如物质产品的生产一样是对自然物的加工与制造，其在本质上是用户接入互联网并在虚拟数字空间进行活动所损耗的数据存储成本的计量方式。2.网络流量的变现功能在元宇宙的中高级阶段，流量将成为用户在虚拟生活中停留多少时间或消耗多少关注度的表征。就目前而言，商业方案已经可以将流量带来的他人时间的消耗或关注度转化为财产利益，如某虚拟生活平台上的知名主播通过在线视频教授网络用户跳健身操的方式获得了超大流量。对于虚拟生活中的超强用户（即可获得他人流量的用户）以及虚拟生活平台的搭建者而言，流量具有了一定的变现功能从而具有了财产价值属性。3.网络流量的计量意义由上分析可知，在虚拟化生活场景中，流量具有了变现功能。拥有流量并不等于拥有财富，使用流量才具有财产意义。也正是在这个意义上，在虚拟生活中“圈粉”与“求关注”是重要机制，表面上虚拟生活的用户是在付出流量，事实上这种机制完成了在虚拟生活下对提供的商品或服务的购买通道的建设功能。元宇宙产业发展到一定阶段，互联网会成为基于生活场景而在终端个体用户层面免费提供的生活场景，网络流量将不再作为商品或服务，而成为人们在虚拟生活中花费时间或保持对某种生活形式具有关注的计量单位。虚拟生活数据场景在虚拟生活场景中，用户的各类活动轨迹可以数字化方式呈现，并形成各类虚拟生活数据。1.虚拟生活数据的生成机理根据前述分析，随着元宇宙化虚拟生活的演进，网络流量由有限性向无限性，由财产性向生活场景性进行转变。网络流量本身的财产价值被弱化，网络流量的使用结构以及结构内各要素代表的生活类型才具有市场价值与财产意义。在虚拟化生存中，人们把钱和时间花在了哪些类型的网络流量中比流量本身更具分析价值，比如通过网络的衣食住行等服务的购买、通过网络的交往与娱乐、通过网络的工作内容的处理、通过网络的盈利活动的进行等。现实生活中人们使用网络流量的结构形成了生活数据，这种生活数据因具有商业价值而具有了财产属性。对这种数据所具有的利益进行识别成为建立法律保障的重要前提。2.虚拟生活数据的利益类型对数据的产生者而言，虚拟生活数据记载了自己在网络生活中的活动内容、活动轨迹，其中有些仅具有符号意义，但有些是具有人格利益与财产属性的。网络用户知道自己的使用偏好对服务提供者而言具有商业价值。数据的生成者可否独享数据的财产利益？数据除了保存在使用者的手机、平板电脑等硬件设施中，也有可能被平台开发商所保存与利用。对于基于虚拟生活而形成的数据，网络用户既具有人格利益，也具有这些数据被开发与利用所形成的财产利益的分配权利。在元宇宙高级阶段，真实世界的人的虚拟态将以数据方式存储在数据库中，这些数据可以复盘人的生活轨迹与生活形态，在一定意义上，数字人将成为人的另一种存在方式，因此，具有个人人格利益的虚拟生活数据的安全存储将变得非常重要。3.数据利益分享中的衡平机制数据既具有财产属性，也具有人格向度。在元宇宙技术产业化过程中，应在数据管理、数据开发、数据利用等方面，注意衡平其财产利益和人格利益。对于虚拟生活平台的运营者而言，使用者所形成的虚拟生活数据中的人格利益对其可能没有商业价值，但保护数据不被泄露或不被他人知悉却是其义务。这些生活数据拼接在一起将构成使用者虚拟生活的全景画像，并且直接指向使用者的人格权利。未经数据形成者许可获取这种数据的行为应被法律严格禁止。对于数据中经过脱敏处理形成的财产利益，因数据开发者付出了劳动且对数据形成者并无侵害，可在无害化前提下建立相应的分享机制。当然，当生活数据的私人保管有可能妨害重大公共利益时，公权力机关对他人生活数据的采集与使用即应具有法律上的正当性。六、元宇宙生活场景中的秩序利益秩序既具有公法属性，也具有私法属性，两者在生活层面实现统一。对虚拟生活场景中的秩序利益进行识别，有利于更好地保障人的生活利益，促进个人利益与国家利益、社会利益的有机协同。虚拟生活中的秩序生成1.虚拟生活中的资本资本对虚拟生活秩序生成具有重要影响。这是因为资本搭建了虚拟生活的平台并以单向邀约方式邀请了现实生活中的人加入了虚拟生活，并以其对秩序的理解以用户协议方式呈现给用户。虽然基本上没有什么用户会去全文阅读用户协议并且也没有用户虽不认同用户协议但却放弃使用虚拟生活平台，但虚拟生活平台的搭建者试图按照其意愿构建网络虚拟社区秩序的意愿是清晰且强烈的。在很大程度上，资本所构建的秩序在本质上是一厢情愿的单方秩序并且服务于其盈利模式。在此种模式下，如果用户没有太多违反秩序的行为，平台的底线是保障自己稳定盈利并且不会出现太多的外部性成本。2.虚拟生活中的权力网络不是法外之地，元宇宙技术下的虚拟生活也是如此。时至今日，几乎所有的国家都保持了对虚拟世界的介入态度。这种介入具有鲜明的国家立场，即为了保障安全、秩序以及网络用户的利益。自由与秩序的相对关系在网络虚拟生活中表现的颇为显著。公权力机关将为维护国家安全、保障公民隐私、保护未成年人的健康成长、保护社会善良风俗等作为网络虚拟世界人的行为底线，通过建立国家审查、企业自我审核以及相应的处罚机制促进“风清气正”虚拟生活良好秩序的实现。但不可否认的是，无论对于现实世界还是虚拟生活，公权力对生活秩序的监督与管理是有成本的，这种成本在相当大程度上构成公共开支。另外也不可否认的是，虚拟生活中人破坏秩序的行为的低成本性，与前述高消耗的监管成本形成对冲，使得虚拟生活中的秩序实现成为世界性难题。3.虚拟生活中的个人人在真实生活中遵守秩序很大程度上是因为对责任的认知与承担不利结果的可预测。在虚拟生活中，人对行为可能带来的责任的认知具有了模糊向度，一方面是因为自己的真实身份可能被自己或网络平台进行了修饰；另一方面是由于虚拟生活中对他人真实性的认知也变得模糊。比如，一名男子在真实生活里只有极小概率下才可能去调戏一位女性，但在网络虚拟生活中却很有可能在直播平台的屏幕上公然打出对他人带有挑逗或侮辱的文字。在虚拟生活秩序中，“破窗理论”得到进一步应验，一旦在评论交流区出现可能对秩序造成破坏的行为但没有被及时制止，则人性的丑恶就会宣泄而出，最后所形成的场景可能是在众人加持下，以他人的行为拉低了自己的道德底线为借口，而逐步形成较低文明程度的所谓的社区秩序。虚拟生活秩序的利益形态1.基于现实利益侵害风险控制的公共秩序诸如前文所言，人在真实生活世界所享有的诸项权利如人格权利、身份权利、财产权利等在虚拟生活背景下，产生了一定的异化，其形态、存在方式、稳定状态以及其权能发挥与实现机制等均与真实世界具有差异。举例而言，人在真实生活世界里往往对自己的存款或贵重物品认真保护，对是否需要流转或交付财物的法律意义具有清晰认知，但在网络虚拟生活中，由于财产形态的变化，人的观念发生了变化，现实生活中花钱小心谨慎的人，在虚拟生活中却成了挥金如土的“榜一大哥”，而其结果最后又映射回现实生活。因此，作为虚拟生活的参与者，网络用户也希望虚拟生活之中应具有良好秩序，这样既可以使人性的弱点得到控制，也可以建立起维护和保障自己现实生活利益仍可实现的风险隔离机制。2.虚拟生活用户对虚拟空间公共秩序的需要网络平台以及平台上的用户对良好的秩序亦有需求。破坏秩序的行为在烈度较轻情形下，可能并不构成对他人利益的侵害，但为了建立起法益侵害的防范与隔离机制，且网络用户对秩序的实现与维护又具有相应的心理与事实上的需求，因此其也希望网络平台在技术上可对虚拟生活中他人的违规行为进行管理与控制。比如，对上述行为的作出者采取注销账号或限制账号在一定期限内使用或限制某一账号禁止从事某种行为等，这在元宇宙的高级阶段也将是必须具备的秩序实现机制之一。3.基于安全价值实现的虚拟生活秩序利益秩序是安全的基础。为了总体安全的实现以及人在虚拟生活中的利益，也为了防止风险外溢，需在虚拟生活中建立良好的模块秩序，如交易秩序、交往秩序、矛盾或纠纷解决秩序、有序的公共秩序以及可接受现实生活指导的虚拟生活中的道德秩序等。与现实生活中秩序维护和实现不同的是，以网络技术与数据技术为主塑造出的元宇宙化生活，其背景是可被数据记载、拓印甚至再现的，因此国家在作好保障公民隐私权利和信息数据权利的基础上，可以通过行业标准、技术标准等为虚拟生活平台的运营者配置相应的构建秩序的标准体系与评价体系，通过技术标准、行业管理等多元机制促进秩序的生成。虚拟生活秩序的法律实现秩序不会自然实现。在元宇宙化虚拟生活秩序治理中，通过法律机制为平台企业、网络用户配置相应义务，并为公权力机构配置类型化的管理与控制权限是应有之道。1.虚拟生活平台的秩序管理机制虚拟生活平台的营建者对虚拟生活秩序的实现负有首要义务。这种义务是源于经济法上的经营者义务。虽然多数网络虚拟平台采取了基本服务免费使用的商业策略，但免费并不代表义务豁免，现实生活中的经营者义务应直接映射到网络虚拟生活中，如安全保障义务、诚实经营义务等。笔者认为，可将虚拟生活平台解释为法律意义上的“经营场所”，虚拟生活平台对在其经营场所内发生的违反经营秩序（如网络购物平台、网络娱乐平台）的行为应具有管理义务。如因秩序缺失或管理不当而造成他人利益损害的，则应承担相应的经营者法律责任。需要特别强调的是，这种承担管理秩序的义务并不因用户在作为格式条款的用户协议上点击了同意而免除。2.虚拟生活用户的秩序遵守义务虚拟生活用户所应遵守的秩序义务，是法定义务还是约定义务？笔者认为需辩证看待。如果约定义务不超出现实生活中的法定义务且不存在民法上的显失公平或不违反行政法上的比例原则，则可以认为其是有效的，如要求行为人遵守宪法与法律、遵守社会公德。但如果约定义务超出了用户可承担的范畴或经营者将自己应承担的责任转致给他人的，则在法律判断上可认为此种约定无效，如要求用户在任何情形下都实名交易或披露自己的网络地址等具有侵犯用户个人信息权利的则为无效约定。除约定义务外，在虚拟生活秩序实现上还包括法定义务。这些法定义务可以源于既有现实生活中的法律规定。当然，若存在显失公平情形，也可以制定单独适用于基于虚拟生活秩序实现的法律规则体系。3.公共权力机关的法律监管机制秩序的实现需以法治方式推进与实现。在虚拟生活秩序实现过程中，公权力机关建立相应的监督管理机制亦为必要。科学的监管机制主要有：一是通过行业标准或产品标准、服务标准，为虚拟生活场景中人的行为提出底线要求，如涉及支付行为时，要进行人脸或指纹等具有真实身份验证机制的身份审核机制；二是将后果可能外溢至真实生活世界的虚拟生活行为，如造谣行为、诽谤行为等引入法律责任，并建立相应的惩戒机制；三是通过将虚拟生活中的攻击行为，特别是对现实生活利益造成侵害或侵害威胁的相关行为设置为违法甚至犯罪行为，如网络诈骗、网络侵权、基于网络犯罪的帮助行为等；四是通过对平台企业设置未履行网络秩序管理义务而进行的公法评价，以承担法律责任的方式促进虚拟生活平台企业积极履行监督与管理义务。结语在元宇宙技术的推动下，人类生活正快速走向虚拟化。对虚拟生活中人的利益如何进行保护，如何均衡国家、企业与公民的利益将是需认真思考的问题。在长期的历史实践中，人的生活利益形成了较为稳定的形态与保障机制，并成为现代法治文明的重要基础。时间具有延展性，在当前对未来的人类生活形态作出判断，并对其中的生活利益实现较为准确的识别，是保障人的生活利益，促进人与国家、人与社会和谐共生、协同发展的重要命题。在虚拟化生活场景下，人格、身份、财产、秩序等生活利益的形态产生了一定的曲变，相互之间的边界变得模糊，甚至出现了相互渗透与转化。虚拟生活既祛除了人的一些天生缺陷或弱点，使人的形象或形态产生了再塑的可能，也在一定程度上放大了人的行为场域、主观心理、行为模式，甚至精神意识。但无论如何，在可预见的未来，人作为利益的主体或法治的最终目的的总价值没有也不应改变。在动态变化的生活场景中识别与保护人的基于善良品格与高尚人格的各类利益，并将从“人”之中抽象出的各类文明价值反射回每一个具体的人之上，在更为宽广的时空中，更好地实现人的生活利益，仍将是包括法治在内的人类文明的重要使命。往期精彩回顾周佑勇｜监察权结构的再平衡——进一步深化国家监察体制改革的法治逻辑秦前红｜论人大监督重大行政决策的强化崔建远｜合理预见规则的解释论王轶｜区分原则：区分什么？房绍坤｜遗赠效力再探目录｜《东方法学》2022年第5期上海市法学会官网http://www.sls.org.cn稿约：

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韩旭至著：《人工智能的法律回应：从权利法理到致害责任》法社科如何研究科技？|《法律和社会科学》“法律与科技”专号（第21卷第1辑）征稿启事郭烁：云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例

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韩旭至著：《人工智能的法律回应：从权利法理到致害责任》法社科如何研究科技？|《法律和社会科学》“法律与科技”专号（第21卷第1辑）征稿启事郭烁：云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例

sovereignty）的概念，主张国家和政府在打击网络犯罪上的主导作用。与之相反，以美国和欧盟国家为代表的西方世界采取了“多利益主体共同参与”（multi-stakeholder

大数据时代企业数据的财产权保护与制度构建作者：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，法学博士。

转于“法律出版社”写在前面+未来已来，“人工智能”“大数据”“区块链”这些词汇已越来越为法学研究者所熟知。与传统的法律问题相比，人工智能的法律问题在形成机制、内在逻辑、法律机理上均有所不同。今天小编给大家带来由华东政法大学教授、中国法学会法理学研究会副会长马长山作序，华东政法大学数字法治研究院副院长韩旭至执笔所著的新书：《人工智能的法律回应：从权利法理到致害责任》。本书结合域内外相关制度，初步回应了人工智能的法律地位、信息权利的基本范畴、数据确权的基本逻辑、司法区块链的制度构建、自动驾驶的侵权责任、搜索引擎的致害责任等智慧社会变革中的重要法律问题。韩旭至，华东政法大学数字法治研究院副院长、特聘副研究员，民法学博士、法理学博士后。工业与信息化部工业和信息化法治战略与管理重点实验室研究员。先后入选上海市首批“超级博士后支持计划”、上海市长宁区首批“青年创新人才”。主持国家社科基金、教育部人文社科基金、上海市社科基金、中国博士后科学基金、中国法学会课题等多项国家级及省部级课题，出版专著《个人信息的法律界定及类型化研究》（法律出版社，2018年），合译《人工智能与法律的对话2》（上海人民出版社，2020年），参编《数据法学》（北京大学出版社，2020年），并在《华东政法大学学报》《东方法学》《法学论坛》等CSSCI期刊发表论文多篇。随着数字时代的到来,智能算法、数据中心、5G、IOT(物联网)等新一代人工智能技术获得了迅猛发展和广泛应用。它在大幅提升人类生活品质的同时,也带来大量的相关法律问题,甚至对现有秩序进行了重塑。最近,部分地区上线了“自动驾驶网约车”项目,随之而来的安全与责任问题即引起社会普遍关注。实际上,信用评分、工作评估、金融分析、犯罪预测中的人工智能技术应用都对人们的生活产生了极大影响,而人工智能产业也正面临着数据合规、产权归属、责任承担困境,政府监管同样面临着算法规制和产业政策的风险与难题。这表明,数字正义已经成为当代生活的一种必需品。这些问题体现了新兴技术的颠覆性变革和数字社会的逐渐成形,促动着现代法治向数字法治的转型升级。对此,北美、欧洲、东亚等发达国家都将人工智能的发展视为全球竞争中的重要议题,在数字法治建设上进行了积极探索。2015年欧盟议会法律事务委员会成立了专门研究机器人和人工智能发展相关法律问题的工作小组。其明确指出,欧盟人工智能立法的目标,即“获得人工智能话语权,成为数据经济和应用的全球规则主导者”。2018年欧盟通过《人工智能战略》,将人工智能上升到国家战略层面,以明晰面向未来的数字化变革理念与行动。2019年美国国会成立了人工智能国家安全委员会。该委员会指出,美国人工智能的工作重点在于,研发投资、国家安全应用、培养和招募人才、保护和建设美国的技术优势、促进全球合作。2019年,特朗普政府签署了《美国人工智能计划行政令》,将人工智能列为美国政府的研发重点。2020年美国《人工智能未来法(草案)》亦明确提及人工智能对确保美国全球竞争力的重要意义。近年来,我国的数字经济发展也十分迅速,与西方发达国家的距离逐步缩小,有些领域(如5G建设)还形成了自己的特色和优势。与此相应,在互联网、大数据、人工智能、区块链、平台治理等方面的立法不断加快。2017年国务院发布《新一代人工智能发展规划》提出了“2020—2025—2030”“分三步走”,最终建成“完善的人工智能法律法规、伦理规范和政策体系”。2020年全国人大常委会立法工作计划明确表明,重视对人工智能、区块链、基因编辑等新技术新领域相关法律问题的研究。当前,中国的数字法治建设路径与模式,体现着国家/社会/个人的“包容治理”精神,进而与欧盟的“权利保护”模式(如GDPR)、美国的“公平保护”模式(如《算法问责法案》)明显不同。面对方兴未艾的信息技术革命和数字社会变革,法学界特别是青年法学人才积极回应这些热点难点问题,涌现了大量优秀成果,形成了数字法治的新型“问题域”及重要理论命题,本书作者就是其中比较活跃的一位。韩旭至是华东政法大学法理学科的一名优秀骨干,为人直率达观,勤奋向上,富有团队精神;其研究既具有民法学的深厚基础,又具有法理学的理论高度,形成了自己的学术特色。《人工智能的法律回应:从权利法理到致害责任》一书,立足数字时代的发展趋势和法律变革,对人工智能的法律属性与规制路径、信息数据的确权困境与破解之道、智能应用的法律风险与致害责任等重点问题展开了深入系统的研究,阐明了自己独到的学术观点,对相关研究会起到一定的启迪和促进作用。当然,人工智能法学研究是一项复杂而深刻的重大时代命题,涉及内容十分广泛。本书涉及的只是其中的几个方面,无法囊括所有相关内容,如“数字人权的保障”“算法治理的路径”“智慧司法的方向”“人脸识别的规制”“平台责任与治理”等问题均有待进一步探讨。期待作者能在日后的研究中不断丰富和深化相关研究,为数字法治领域的学术研究做出更多、更大的贡献。华东政法大学教授、博士生导师

（立法动议、提案及解释性陈述）韩轶：《网络数据安全领域的企业刑事合规体系建构》刘艳红：《加强网络暴力治理法治化研究

郭烁中国政法大学诉讼法学研究院教授近年来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国涉外法律体系建设中的一项重大需求。随着美国《云法案》在世界范围内第一次确立了网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则，对于新兴产业特别是云存储行业的不同主体而言，可以进行多重解读，尤其可能对一国数据主权产生影响。基于此，我国或可在借鉴欧洲《阻断法案》的基础上，正式确立数据存储领域之阻断立法模式，实现上述目标。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期专论栏目（第72-85页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系2019年度最高人民检察院检察理论研究课题“国际司法协助与合作中的‘长臂管辖’问题研究”（GJ2019C12）最终成果，并受中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划资助“行政法典立法研究”（21CXTD07）。目次一、问题的提出：《云法案》与“长臂管辖”的不断拓展二、云存储暗含数据主权争议（一）云存储对数据主权认识的影响（二）数据控制者原则的适用范围三、美国“长臂管辖”在云存储领域的标准失衡（一）《云法案》第105节之于他国主体的限制（二）不对等影响下的标准失衡四、应对《云法案》：以阻断法案维护数据主权（一）应对“长臂管辖”并不断进化的欧盟《阻断法案》（二）美国“遇强则弱”的启示：制定中国版“阻断法”的现实意义（三）借鉴欧盟《阻断法案》，在中国相关阻断法律制度基础上进行立法（四）数据主权面临“长臂管辖”挑战：中国版“阻断法”应关注的重点五、余论：阻断法与数据主权维护的法律体系建构问题的提出：《云法案》与“长臂管辖”的不断拓展长期以来，美国采取所谓“长臂管辖”政策持续影响着包括中国在内的各国相关政策反应。近年来，美国立法机构及政府相继出台了多部法律法规，以国内法规制他国自然人和法人从事美国不认同的民商事活动，其中就包括《2012年伊朗自由和反扩散法》（The

Kennedy博士的及时合作，英国谢菲尔德大学法学院讲师陈家宏博士、日本筑波大学信息原则与设计系副教授于海涛博士、中国西湖大学工学院助理教授原发杰博士的倾心帮助。论文图表绘制得到了陈恒星的多次帮助。

鉴于立法中仍继续以“紧急止付”指代其背后的对物强制措施（即“要求紧急止付”），为便于讨论和对话，本文后续论述也用“紧急止付”来表述作为其原因的对物强制措施。三、紧急止付的本体规范：适用前提与权限范围

具体引用请参见纸质版：王立梅、郭旨龙主编：《网络法学研究》，中国政法大学2022年版。《欧洲议会和欧盟理事会关于开发、部署和使用人工智能、机器人和相关技术伦理原则的条例》（立法动议、提案及解释性陈述）+

——一个被遗忘权的例子》谭子文：《个人信息处理主体何以分类》姚万勤、陈道晨：《网络爬虫行为规制的刑民界限》袁康、鄢浩宇：《数据要素市场化配置的法律保障》法大网络与智能法研究会｜欢迎关注！

——一个被遗忘权的例子》谭子文：《个人信息处理主体何以分类》姚万勤、陈道晨：《网络爬虫行为规制的刑民界限》袁康、鄢浩宇：《数据要素市场化配置的法律保障》胡凌：《数字身份的未来》

互联网不是法外之地，加强网络暴力治理法治化研究对于推进我国网络空间治理体系和治理能力现代化具有重要意义，有利于营造风清气正、安全有序、积极健康的网络生态。当前网络暴力的生发态势与成因分析

个小时内仍未解除错误信息登记，属于过失不法行为。最终，裁判所判定，考虑到对原告进行的例行盘问的次数和形式等事实，根据日本《国家赔偿法》第1条第1项，该县警方需赔偿原告精神损失费10万日元。

转于“人工智能与网络法前沿”新书推介《场景中的隐私——技术、政治和社会生活中的和谐》1作者与译者简介作者：海伦·尼森鲍姆康奈尔大学理工学院信息科学教授，曾先后任职于斯坦福大学、纽约大学。主要研究领域为数字技术中的隐私、偏见、信任、伦理以及计算和算法系统中的问责等问题。尼森鲍姆教授的重要论著《场景中的隐私：技术、政治和社会生活中的和谐》已被翻译成七种语言，包括波兰语、中文、法语和葡萄牙语。并因其重大理论贡献获得2014年美国哲学协会Barwise奖和IACAP

凤凰网原创

编者按为了切实落实中共中央宣传部等部门《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》，创新期刊传播形式和方法手段，有效发挥期刊在学术质量等方面的引领作用，加快融合发展、提升国内国际传播能力，推动学术期刊在数字经济时代的转型升级，自2022年开始，《政法论坛》将秉持创新发展与严格把关并重的原则，探索实施网络首发制度，从2022年第1期始于中国知网陆续推出网络首发文章，并于政法论坛微信公众号同步推出，敬请关注！司法人工智能运用背景下的被告人质证权保障郑曦

具体引用请参见纸质版：王立梅、郭旨龙主编：《网络法学研究》，中国政法大学2022年版。《“全球圆形监狱”：大规模监控与作为反人类罪的数据隐私侵犯？》作者简介迈克尔·博兰德（著），英国杜伦大学法学院（Durham

具体引用请参见纸质版：王立梅、郭旨龙主编：《网络法学研究》，中国政法大学2022年版。《比较法视野下警用人脸识别技术与公民隐私保护之平衡》作者简介贾斯瑶，中国政法大学网络法学研究院研究助理；郭旨龙，中国政法大学网络法学研究院研究员。

作者陈强，1984—，上海市青浦区人民法院西虹桥（进口博览会）人民法庭副庭长，四级高级法官，中国政法大学法学硕士。尹强，1994—，上海市青浦区人民法院商事审判庭法官助理，武汉大学法学硕士。摘要✦

显然，这种极具弹性解释空间的司法解释，掩藏着刑法过分扩张的隐忧。并且，贸然通过司法解释将寻衅滋事罪所限定的公共场所延伸至网络空间，是否已经超越了可接受的扩张解释而陷入类推解释的“泥淖”也有待商榷。

就被遗忘权与政府数据共享的冲突问题，目前国内外尚未出现有关司法案例，这或许与两项制度发展时间较短有关。为了更直观展示被遗忘权对政府数据共享机制的挑战，我们作一假设，将西班牙的冈萨雷斯案进行改编如下。

第三，如果双方也可能构成连带责任，此种侵权责任形态可借助传统的侵权责任理论在个案中展开。比如，受托方在明知委托方要利用个人信息实施犯罪或侵权，仍向其提供帮助，则构成帮助侵权，双方承担连带责任。2.

具体引用请参见纸质版：王立梅、郭旨龙主编：《网络法学研究》，中国政法大学2022年版。《网络爬虫行为规制的刑民界限》本文系重庆市社科规划项目“网络金融犯罪实证解析与综合治理对策研究”（2017QNFX40）；重庆市西南政法大学法学院2021年度学生科研创新项目“网络爬虫技术的刑民问题分析”（项目编号：FXY20201045）研究成果。作者姚万勤，西南政法大学人工智能法律研究院副院长，副教授，重庆市江北区人民检察院检察长助理，法学博士，硕士生导师。陈道晨，西南政法大学人工智能法律研究院研究人员。摘

数据交易市场作为一个新兴的要素市场，在发展初期，各项制度尚不成熟，往往具有盲目性和自发性，应当进行必要的治理和监管，具体而言，一方面需要加强政府的治理监管职能，另一方面需要发挥行业的自律管理能力。

从要素到架构》《功能视角下个人信息的公共性及其实现》《理解技术规制的一般模式：以脑机接口为例》《合同视角下平台算法治理的启示与边界》《互联网“非法兴起”2.0

数据议题中的重点在近年来还体现在公共数据的治理。本书第六篇文章是来自广东技术师范大学罗伟玲老师、广东君信律师事务所梁灯律师的《试论政府数据共享的暗礁及清障路径——一个被遗忘权的例子》。该文提出,

2019,36(02)北大核心CSSCI附链接：《司法大数据与人工智能技术应用的风险及伦理规制》10司法大数据应用的法理冲突与价值平衡——从法国司法大数据禁令展开王禄生

从要素到架构》《功能视角下个人信息的公共性及其实现》《理解技术规制的一般模式：以脑机接口为例》《互联网“非法兴起”2.0——以数据财产权为例》

2016,(04)北大核心CSSCI附链接：《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》六、网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任涂龙科

2018,(03)北大核心CSSCI附链接：《论刑法的网络空间效力》二、关于刑事管辖权冲突及其解决模式的思考——全球化时代中国刑事管辖权的应然立场于志刚

转于“刑法界”内容提要：个人信息的司法保护最初呈现出“刑先民后”的特点，而刑事制裁思路的局限及民事法律规定的缺位始终制约刑事制裁法律效果的发挥。《民法典》设立单章对“隐私权和个人信息保护”进行规定，奠定了个人信息保护的正当化基础。《民法典》从确立个人信息权益属性、制定个人信息合理使用规则及明确处理个人信息的免责事由三个维度对个人信息提供全方位的民法保护。这不仅补强了个人信息的民事法律保护，也引发了个人信息在民法和刑法保护路径的衔接问题。为实现个人信息保护与数据流通之间的平衡，刑法上侵犯公民个人信息罪需在《民法典》对个人信息规范的框架内，从刑法法益、非法使用行为入刑及出罪事由三方面进行重新构建。关键词：个人信息；民法典；刑民衔接；合理使用；数据流通技术创新推动网络发展，而网络犯罪又与网络科技同步更迭，并呈现出明显的代际特征。在以计算机为“对象”的网络1.0时代和以网络为“工具”的网络2.0时代,个人信息以计算机为存储的介质，侵犯公民个人信息主要以“非法转移”(出售、提供、窃取、非法获取)为最主要的行为方式，而以人工智能为核心的网络3.0时代引发了新一轮的科技革命和产业变革。随着人工智能技术发展，个人信息泄露、数据算法歧视及用户画像等问题也相伴而生，以网络为“空间”的犯罪兴起。侵犯公民个人信息的方式从“非法转移”转变为“非法使用”,如通过强制打包授权、精准广告投放等，以获取经济利益。尽管刑法早在2009年就通过修正案新增罪名的方式开启了个人信息的刑法保护，然而以制裁“转移型侵害”思路的局限性及民事法律规定的缺位始终制约着刑法个人信息保护的法律效果。2021年1月1日起施行的《民法典》在人格权篇中设立“隐私权和个人信息保护”一章，对个人信息的概念、个人信息使用原则及免责事由、自然人作为信息主体的权利及信息处理者应该履行的义务等进行了细化。《民法典》及时回应了在大数据时代个人信息保护与数据经济发展对于个人信息确定权利属性的迫切需要，而这也影响到刑法中侵犯公民个人信息罪的理解与适用。本文旨在以刑民衔接为视角对侵犯公民个人信息罪予以重构，使得个人信息在刑事领域和民事领域得以有效保护。一个人信息保护的刑事司法演变在社会分工、数据收集和分析精细化的背景下，个人信息逐渐为人们所重视，并成为法律所要保护的对象。我国对个人信息的刑事司法保护大致经历了三个发展阶段：第一阶段是依附于市场经济秩序的“信用卡信息”刑法保护模式。2005年《刑法修正案(五)》增设刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪，其中第二款“非法持有他人信用卡”、第四款“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡的”以及窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，将窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为纳入刑法视野，是我国法律上第一个关于侵犯公民个人信息犯罪的法律规定。该阶段的保护对象仅针对公民信用卡信息，规制的犯罪行为也只是窃取、收买和非法提供三种，范围较窄，保护力度有限。而此时，民事法律尚未对个人信息保护进行专门规定，而是在隐私权的范畴予以讨论。第二阶段是个人信息成为独立的刑法保护对象。伴随网络时代的兴起与普及，个人信息具备可识别性从而成为潜在的资源，可以满足不同市场需求而产生交易价值。但此阶段能够掌握到个人信息的主体，一般为具备一定公权力的垄断企业和利用合法渠道对公民个人信息进行收集的特定服务行业。因此，2009年《刑法修正案(七)》增设第二百五十三条之一出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。根据犯罪构成要件的不同，对出售、非法提供类型的犯罪主体限定为特殊主体，同时为了确保公民信息不进入市场流通，对其他手段非法获取的也作入罪处理。而2013年《消费者权益保护法》的修改，在原第十四条中增加消费者享有个人信息依法得到保护的权利，并在第五十条规定经营者侵犯个人信息应承担的法律责任，首次从民事权利的角度对个人信息作出规定。第三阶段是侵犯公民个人信息罪的确立。互联网企业大量兴起后，各类互联网公司、网络服务者掌握海量个人信息，而原有的以特殊主体构成的出售、非法提供公民个人信息罪和从源头进行规制的非法获取公民个人信息罪已经无法有效预防和惩罚现实多发的侵害个人信息的行为。2015年《刑法修正案(九)》对《刑法》第二百五十三条之一作出修改，将原有的两个罪名合并为侵犯公民个人信息罪，并将特殊主体修改为一般主体，但对部分主体作为量刑情节从重处罚，成为不真正身份犯。此时，民事领域开始大力推动个人信息立法，2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百一十一条规定，“自然人的个人信息受到法律保护”,标志着个人信息正式成为公民的一项民事权利(益)。2021年1月1日起施行的《民法典》也在人格权篇中确立了个人信息权。全国人民代表大会常务委员会于2021年8月20日通过的《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“《个人信息保护法》”),则从健全个人信息处理、跨境流动等方面做出规定。二《民法典》对个人信息保护的“三重”维度《民法典》对个人信息的司法保护具有极其重要的影响，笔者认为，《民法典》对个人信息的保护可以从以下“三重”维度进行解读。（一）将个人信息权定位于人格权项下我国对个人信息权利属性的研究是从隐私权开始，并认为个人信息是隐私权的一部分，这也符合网络发展的代际变化。在网络1.0和2.0时代，个人信息的数据价值还未完全显现，个人信息主要体现其私密性和隐私性。进入网络时代后，个人信息的表现形式不断扩充，个人信息主体的所有权和使用权分离成为常态，且个人信息已经突破私密性的范畴，呈现“公开化”的趋势，隐私权已经无法涵盖个人信息的全部特征，个人信息的权属争议也随之开始。总体而言，分两类观点：第一类是在人格权项下讨论个人信息权的保护。一种观点认为应当通过扩大隐私权的范围来保护个人信息，其借鉴的是美国个人信息保护模式。另一种观点认为个人信息权不同于隐私权。以“可识别性”为特征的个人信息远超出隐私信息的范围，应当将个人信息权单独规定。第二类是认为个人信息权是一项独立的新型权利，是在大数据背景下发展起来的。该观点认为个人信息具有人格权益属性，同时承载着巨大的经济及公共利益价值，是一种综合性的权利。《民法典》第一千零三十四条对个人信息的定义突出“可识别性”特征。隐私则被定义为自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。个人信息与隐私在内容上有交织，《民法典》明确个人信息中的私密信息适用有关隐私权的规定，没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。由此，《民法典》确立了个人信息权是独立于隐私权的一项人格权益，并认可个人信息与隐私在内容上存在交叉，确立了隐私权优先的原则。（二）制定个人信息合理使用规则大数据、云计算、人工智能等新兴技术逐渐被开发和利用，数字经济依托于对大数据的收集、提炼及分析。在此过程中，个人信息保护和数据合理使用两者之间在不断的调和中。总体来说，《民法典》对个人信息合理使用的规定存在推定同意和明确同意两种类型。推定同意即无须额外征得自然人的同意，可以直接使用公民个人信息。推定同意通常发生在特定领域，主要适用两类场景：一是处理已公开的信息，如《民法典》第一千零三十六条规定“合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息”。二是为维护公共利益和自然人合法权益使用信息。如《民法典》第九百九十九条规定合理使用他人人格要素，“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”。第一千零三十六条规定“为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为”。明确同意则体现在《民法典》第一千零三十五条规定，“征得该自然人或者其他监护人同意”等内容。无论是推定同意还是明确同意，个人信息的使用都必须满足比例原则，即需在“合理”的限度之内，《民法典》在对个人信息保护中规定“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则”也充分体现出个人利益与公共利益的平衡，即在数据流动的合理限度内使用公民个人信息。(三)明确处理个人信息的免责事由《民法典》第一千零三十六条明确了处理个人信息的免责事由，即在区分已公开信息和未公开信息的前提下，确立不同的免责标准。一是对于已自行公开或者合法公开的信息，确立“合理使用”原则；二是对于未公开信息，确立以“知情—同意”规则为基础，以维护公共利益和自然人合法权益为例外的原则。“知情—同意”原则是处理个人信息的最基本的免责事由，公民对个人信息有决定是否被使用的权利。而如何理解“同意”成为关键所在，在数据经济发展中，对于体量庞大的个人信息在处理环节一旦未遵循“知情-同意”原则，就可能会承担民事责任。然而不区分信息种类、信息流通的不同环节、处理信息的不同角色而简单地以“知情-同意”作为标准来入罪，一方面将大大加重数据流转的成本，严重阻碍数据经济的发展，另一方面也会使得“知情-同意”原则迫于流转需求陷入形式化，反而无法真正体现信息主体的主体地位。因此，《民法典》要求个人信息的使用须经自然人或者其监护人的“同意”,而在隐私权中则规定，要求必须经过“权利人明确同意”,两者对比之后，可知处理个人信息中的“知情—同意”是一种弱同意，即不一定取得权利人明示的同意，也包括默示的同意。总之，《民法典》对个人信息的保护通过确定权益属性、制定合理使用规则及确立免责事由三个维度进行规定，及时回应了大数据时代个人信息安全保护和信息经济发展的需要。三侵犯公民个人信息罪的“刑”“民”衔接在刑事领域中，对公民个人信息的刑事保护主要通过适用侵犯公民个人信息罪，而该罪以“违反国家有关规定”为前置构成要件，《民法典》对个人信息保护的规定也将引发侵犯公民个人信息罪适用时的“刑”“民”衔接问题。（一）民事权利与刑法法益的衔接《民法典》将个人信息置于人格权篇，并定位于一项人格权益，强调保护公民的人格尊严和人格自由。此外，《民法典》第一千零三十四条对个人信息的定义中突出“可识别性”的特征，都是强调个人的信息主体地位。因此，在前置法律逐步完善的同时，侵犯公民个人信息罪也应当结合《民法典》等前置法之规定，合理划定犯罪圈，避免出现民事合法而刑事违法的尴尬局面。就本罪而言，其法益应当为个人法益。首先，本罪的罪名是侵犯公民个人信息罪，在分则条款明文规定其犯罪对象为公民个人信息的情况下，将其法益视为超个人法益并无法律根据。其次，本罪规定在《刑法》第四章侵犯公民人身权利与民主权利罪一章中，其构成要件中虽然规定了“违反国家有关规定”作为前置条件，但结合全章来看应当将其认定为自然犯更为适宜。诚然，与自然犯相对应的行政犯通常保护公共利益，但是典型的自然犯如故意杀人罪罪状中也只是对“违反国家有关规定”进行了省略，换言之，符合国家有关规定剥夺他人生命的行为当然不构成此罪。因此，不能以条文中是否规定“违反国家有关规定”作为区分自然犯和行政犯的标准。此外，自然犯通常系结果犯，即侵害到法益并且造成损害结果才认定为犯罪既遂。如将本罪法益认定为超个人法益，则只能将本罪视为抽象危险犯，但这并不符合该罪的行为类型，即明明已经有特定公民个人信息遭受到了现实的侵害，却在刑法中仅评价为产生了对社会的危险，难免与客观事实不符。再次，持超个人法益论者普遍关注实践多发的大批量个人信息非法转移对公共秩序、公共利益造成的不利影响，进而将本罪法益认定为超个人法益，但此种观点并未解决为何侵犯特定自然人信息也符合本罪的入罪条件。如2017年5月5日两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中规定出售公民个人信息违法所得五千元以上、曾因侵犯公民个人信息受到刑事处罚或者二年内受过行政处罚再实施的，系“情节严重”情形，而上述两种行为客观上完全可能侵犯的只是特定公民个人信息。因此，持超个人法益者不免存在为社会治理需要，将侵犯特定被害人犯罪视为对公共利益造成侵害的危险从而入罪，明显弱化了刑法保护公民个人对信息的权利主体地位，存在不妥。最后，法益理论发展趋势就要求尽可能明确，否则仅以社会关系或社会危害性概括分则具体罪状法益即可，如此则任何犯罪法益保护皆为超个人法益，使法益概念丧失构成要件指导功能。所谓“超个人法益”也是在能够回溯并最终保护到个人法益的情况下才具备刑法上的可保护性。因此，在将个人法益作为本罪法益已经能够有效保护公民个人信息权时，就应放弃超个人法益立场，从而避免造成个人与超个人之间的紧张关系。（二）《民法典》对个人信息合理使用的规范和刑法规定的衔接《民法典》对个人信息的使用要求“应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理”“合理实施”等，且第一千零三十五条的规定涵盖了使用个人信息链条的各个流转环节。个人信息兼具消极防御和积极使用两项权能。随着数据经济兴起，网络服务商通过优惠活动等利益引导的方式换取公民个人信息，而收集公民个人信息后仅仅占有、分析或者流转，并不会直接侵害到公民切身权益，恰恰是非法使用行为才是直接侵害公民权益的行为方式。如在“朱某诉北京百度网讯科技公司隐私权纠纷”案件中,百度公司通过对cookie技术收集的个人偏好信息进行精准广告投放等。《民法典》在非法使用个人信息的规制上提供了明确的指引，这对于大数据时代治理个人信息被非法使用具有现实的指导作用。而我国《刑法》第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪仅规定了违法出售个人信息、违法提供个人信息及窃取或以其他方式非法获取个人信息三种行为方式，即对应《民法典》中的“收集”“提供”,均属于源头获取行为，对于“使用”“加工”“传输”等中间环节则没有规定相应的刑事制裁方式。刑法对个人信息的非法使用的评价则出现“真空”,当网络服务者对合法收集的个人信息进行非法使用时，现阶段只能通过民事、行政的制裁方式予以规制。总体来说，“我国《刑法》对个人信息的规定还只能适应网络时代前期对个人信息以扩散型侵害为主要特征时有针对性保护意义，但在信息技术与社会生活深度融合的大数据时代，信息非法使用成为典型侵害形式时，就会显得规制不足”。（三）民法免责事由和刑法出罪事由的衔接民法与刑法虽属于不同部门法，但都处于国家整体法秩序之下。不同法律对行为违法性的判断标准也不尽相同，这就引发出法律适用的难题。如行政不法、民事违法行为在刑事领域该如何判断?针对不同法律之间的违法性判断关系，当前主要有缓和的违法一元论、违法相对论及违法多元论。违法多元论基本排斥“违法的统一性”,不利于引导公民的行为及法秩序统一性的构建，因而多有弊端。缓和的违法一元论和违法相对论都主张在法秩序统一的背景下，探讨各个法律的违法适用。虽然两种观点在违法性判断的顺序、细节上有所不同，但主要争论点都集中在民法或行政法禁止的行为在刑法上如何评价其违法性，而对于民法或行政法所允许的行为，两种观点都认为必然不具有刑事违法性，即正当化事由应根据法秩序的统一性确定。因而，符合构成要件该当性的行为若在民法领域是合法的行为，那么刑法也应当认定其正当性；而民法、行政法所禁止的行为，在刑事判断上，需要以法益侵害性独立予以判断，不一定具有违法性。《民法典》构建起“知情—同意”和合理利用规则的免责事由。该免责事由强调公民的自我决定权的运用及法益衡量原则，这与刑法中的“被害人同意”相通，具备出罪的功能。“民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但无论是作为民法中的免责事由，还是刑法中的出罪事由，二者的理据应该是共通的，都是建立在人的自我决定权基础上的。”因此，在《民法典》对使用公民个人信息做出民事免责事由的前提下，需要对侵犯公民个人信息罪的刑法出罪事由进行细化的构建，进而在法秩序的统一性和违法判断的相对性、数据流动和公民个人信息保护之间找到合适的平衡点。四侵犯公民个人信息罪的规范构建在个人信息保护初期，前置法的缺位使得刑法对个人信息保护呈现扩张的态势。2013年4月23日两高《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)规定，对公民个人信息举例还限于传统的个人信息事项，并与隐私权呈现交织状态。时隔四年后，《解释》第1条对公民个人信息的范围进一步扩张，较之于2013年《通知》来说，一方面将个人信息从隐私权当中剥离开，赋予其独立于隐私权的内涵，另一方面将“活动情况”并列于“识别性”同等的位置，并将“账号密码”“财产状况”“行踪轨迹”三种类型的个人信息纳入其中，该三类个人信息较之于传统个人信息，其人格属性明显减弱，立法者更多考量的是其身后的可能影响到自然人的财产安全利益。基于上述分析，侵犯公民个人信息罪通过对个人信息范围的扩大，进而扩张其刑事制裁半径，但行为方式仍以制裁“转移型”侵害为主，因而刑事法律保护未达到预期效果。在《民法典》颁布后，刑法则应当根据自身特点细化个人信息保护的刑法路径，结合《民法典》对侵犯公民个人信息罪进行规范构建，使之在网络3.0时代，更好地保障公民个人信息，促进数据的合理流动。（一）法益构建：信息自决权《民法典》第一千零三十七条明确规定自然人拥有个人信息决定权，即自然人对其个人信息有查阅、复制、提出异议、要求更正及删除等权利，《个人信息保护法》第四十四、四十五、四十六条规定个人对其个人信息享有知情、决定、查阅、复制、补充、更正等权利。该规定与《民法典》中对个人信息决定权的细化相一致，都将个人信息权的核心定位于信息主体对信息的决定权。根据域外法律规定，个人信息被称为“信息自决权”,早在1971年德国学者Wilhelm

关键词：公开的个人信息;信息处理;告知同意;民法典;个人信息保护法中国法学.北大核心CSSCI附链接：《论公开的个人信息处理的法律规制》法大网络与智能法研究会往期回顾：赛博论坛｜专题14

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