姚万勤、陈道晨：《网络爬虫行为规制的刑民界限》

Original SIAL 法大网络与智能法研究会 2023-01-13

具体引用请参见纸质版：王立梅、郭旨龙主编：《网络法学研究》，中国政法大学2022年版。

《网络爬虫行为规制的刑民界限》

本文系重庆市社科规划项目“网络金融犯罪实证解析与综合治理对策研究”（2017QNFX40）；重庆市西南政法大学法学院2021年度学生科研创新项目“网络爬虫技术的刑民问题分析”（项目编号：FXY20201045）研究成果。

作

者

姚万勤，西南政法大学人工智能法律研究院副院长，副教授，重庆市江北区人民检察院检察长助理，法学博士，硕士生导师。

陈道晨，西南政法大学人工智能法律研究院研究人员。

摘要：

随着大数据、5G技术的发展，万物形成互联，数据已然成为连接现实世界的一条重要纽带。针对网络爬虫的“异化”倾向，司法机关对其采取一定的努力，但其公布的判决书也暴露出其刑民难分的困境。而在缓和的违法一元论的立场上坚持质量混合区分说具有一定的合理性。坚持“质量混合区分说”，以“质”作为其核心领域，在客观上借助“量”以避免核心领域判断因素的抽象化、空洞化，即只有当网络爬虫触及了刑法的核心保护范畴，才能够进入刑法规制领域；反之，如果只是具备了“量”的因素，只能是民事不法行为。只有如此才能更加周延地区分出网络爬虫行为规制的刑民界限。

关键词：

网络爬虫；刑民界限；缓和的违法一元论；质量混合区分说

一、问题的提出

网络爬虫（Web Crawler)，又称网络蜘蛛（Web Spider)或Web信息采集器，是一个自动下载网页的计算机程序或自动化脚本，也是搜索引擎的重要组成部分。^[1]对于这一新兴事物的出现，理论界与司法机关对其采取的态度存在着一定的差异，前者的态度主要体现在刑法学者与民法学者对于反爬虫所作出的努力，而后者对于网络爬虫的态度主要体现在判决结果上。

民法学者试图在私法层面以赋权的方式加强对个人数据的反爬虫保护，但理论界产生了对个人信息应赋予何种权益属性的分歧，有学者认为，应当赋予个人对自身数据如绝对权、支配权般的控制力。但如若如此，即使是他人爬取公民主动、授权公开的数据也构成民事侵权，这显然与数据的流动性理论相违背；有学者从体系解释和目的解释的角度出发，从《民法典》总则编中第111条中规定的自然人的信息受法律保护及该条文处于民事权利章节出发，而推演出个人享有对自身产生的数据的民事权利。^[2]上述的私法保护路径，始终无法回答的问题是对于那些不具有“可识别性”的底层数据，若爬取该数据，应当如何处理的问题。除了该问题外，民法学者的研究亦无法解决网络爬虫的入罪路径问题。反观在刑法领域，2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案》（七）中增设的“侵犯公民个人信息罪”为特殊主体，后《中华人民共和国刑法修正案》（九）对修正案（七）中“侵犯公民个人信息罪”的主体作出了修改，扩大了主体的入罪范围，将其修改为一般主体。在侵犯公民个人信息罪的罪状表述中，存在着“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”的兜底性规定，为适应社会发展现实留出了空间，若行为人非法使用网络爬虫技术抓取大量个人信息，显然符合该条款中“以其他方法”的规定，这为网络爬虫的入罪提供了路径。

民法、刑法理论研究的各自为政，虽然割裂了部门法之间的界限，但学者们却不自觉地忽略了网络爬虫爬取对象的特性，从而在网络爬虫刑民分野的问题上无法得出具有实质性的结论。然而将目光转向司法实务界，通过在“裁判文书网、北大法宝”等文书公开平台进行检索，查阅了400多份判决书，并将其分为民事、刑事案件的基础上，笔者发现司法机关认定行为人非法使用网络爬虫时，无论是构成民事不法行为还是刑事犯罪，均在认定上存在着认定标准的混乱，司法机关的入罪路径集中于被告人非法利用网络爬虫爬取数据、作品的数量以及非法获利的数额，而这两个标准在民事侵权案件亦有体现。该司法现状实际上从侧面反映了司法机关对于网络爬虫刑民分野界分的困惑。

总而言之，现有的研究未能基于统一的原理总结出适用于网络爬虫行为规制刑民界限的一般性适用标准，而本文即以此为问题意识展开论述。

二、研究样本的来源及司法定性状况

（一）研究样本的来源

笔者通过在北大法宝输入关键词“爬虫”、“爬虫协议”、“爬虫技术”、“网络爬虫”，并将判决书的结果限定于2009年至2020年。分别搜索与其相关的裁判书，数量分别为494篇（86个裁判书无关）、11篇、96篇、69篇，为了增加文章的样本数据、说明力、参考性，故选择以关键词“爬虫”所搜寻到的样本裁判书，在494个裁判书的基础上，剔除无关案例，剩下的有效案件的数量为408个。笔者将408个判决书进一步细分为民事案件、刑事案件，得出如下的结果（见图1、图2）：

值得注意的是，在408个判决书中，民事判决书的占比远高于刑事判决书，从数量上能够较为客观地反映出司法机关最初在面对网络爬虫时所采取的态度。但2013年前后成为了行为人非法利用网络爬虫入罪与否的分界线，笔者认为其主要原因存在以下三个方面：一是数据产业、信息网络产业的繁荣，进一步挖掘出了各类数据蕴含的商业价值，而网络爬虫的精准性、广泛性、高效性的特点迎合了上述产业的需求；二是其所爬取的数据中涵盖了公民的个人信息、企业的商业秘密，若他人未经授权大量爬取这类数据，并通过整合、分析数据，将会造成一系列的违法犯罪行为；三是伴随着国家“剑网行动”的深入，非法提供网络服务的行为逐渐成为近些年来“剑网行动”的一项打击主旨，网络爬虫程序设计的低门槛，成为了非法提供网络服务者实施违法犯罪活动的温床。以上种种原因，使得司法机关摒弃以往采取民事法律规制网络爬虫的态度，转而以“严厉”的方式去应对网络爬虫现象。

（二）网络爬虫的司法定性状况

样本的司法定性状况能够最直接体现整体的司法实践对网络爬虫是采取以民事法律进行规制还是采取以刑事法律进行规制的真实情状。经过对408份判决书以民事性质、刑事性质进行区分后，可以发现：民事案由集中分布于反不正当竞争、侵犯信息网络传播权、侵犯著作权、商标侵权以及其他民事侵权。其中，涉及侵犯信息网络传播权的判决书最多，其数量达到了235份；反不正当竞争的判决书数量达到51份；侵犯著作权的判决书数量达到了31份；其他民事侵权的判决书数量达到了48份；商标侵权的判决书数量最少，仅达到了12份（见图3）。网络爬虫若入罪，其一共涉及8个罪名，其中，涉案数量最多的罪名是侵犯公民个人信息罪，达到了15例；其次是侵权著作权罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，分别达到了9例、6例；网络爬虫最少涉及的罪名是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与非法经营罪，都仅有1例。除此之外，涉及非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的数量相同，都为3例，还有2例构成诈骗罪（见图4）。

通过分析上述汇总图可以看出，样本的司法定性状况呈现出如下特点：其一，涉及民事领域中的侵犯信息网络传播权与刑事领域中的侵犯公民个人信息罪两者的比重最大，从侧面反映出网络爬虫作为爬取程序的特点。其二，刑事裁判结果所涉的类罪较多，包括刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪，第六章妨害社会管理秩序罪。这就意味着行为人同样是使用网络爬虫，但如果有不同情节、数额、数量以及侵犯不同的法益，将会产生差异极大的裁判结果。

笔者通过阅读比较2013年之后的民事与刑事判决书，同样发现司法机关在对于网络爬虫是属于民事不法行为还是属于刑事入罪的认定标准上明显存在着混乱的情况，该情况实际上暴露出了对网络爬虫认定为民事不法行为还是刑事入罪的问题上存在模糊边界。

三、司法困境：网络爬虫民事不法与刑事入罪认定标准之混乱

如上文所分析的，现今的网络爬虫已明显呈现“异化”趋势，对于网络爬虫这一新兴事物，应当承认的是刑法、民法作为维护社会秩序的两大部门法，对其规制也显现出自身的局限性，主要表现在司法判决结果对于网络爬虫属于刑事入罪还是民事不法行为在区分标准上的混乱。

（一）爬取行为的民事、刑事违法的边界模糊性

为了解决边界模糊的局面，最高人民法院、最高人民检察院等出台的司法解释，如《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，分别从信息性质、信息数量、营利金额、违法所得数额等多个标准，对认定行为人非法利用网络爬虫的规则作出较为详尽的归纳。但通过搜索相关判决书，笔者也发现了法院认定网络爬虫构成民事侵权亦是围绕着上述标准，那么，基于法秩序统一性原理，二者认定的标准应当是统一的。然而司法现状却呈现出混乱、不统一的局面，其集中体现在如下两个方面：一是简单地以爬取数据、作品数量的多寡区分出网络爬虫的刑民界限；二是试图以行为人获利或者被害人损失多少，即在数额上区分出网络爬虫的刑民界限。

（二）困境表现：试图以数量或者数额区分出网络爬虫的刑民界限

对于一些犯罪行为来说，以数额或者数量此类客观外化的因素区分出其刑民界限具有一定的可操作性，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对于盗窃行为入罪作出相应的规定，若未到达其“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的要求，其只能是民事侵权。但网络爬虫如果入罪，欲在获利或者损失层面上区分出行为人承担的是民事责任还是刑事责任，实际上的操作是非常困难的，甚至容易引发民事判决与刑事判决之间的矛盾，这在一定程度损害了司法判决所蕴含的实质正义要求。

在最高司法机关倡导“类案类判”的大环境下，即便行为人恶意使用网络爬虫构成犯罪，但构成同罪之间的认定情节仍存在差异，而且基于数量的多寡，网络爬虫极容易被评价为民事侵权。例如在李金波等侵犯著作权案中，法院认为被告人利用网络爬虫爬取被害人网站上小说的行为是在情节严重的基础上才能够入罪，而何为“情节严重”，判决书认为“其在未获得许可的情况下，擅自在被告单位经营的网站上登载玄霆公司经营的网站上的电子书达1400余部，情节严重，侵犯了玄霆公司对该网站上电子小说所享有的著作权，其行为具有较大的社会危害性。”^[3]而郑南等侵犯著作权案中，法院认为“认定被告人郑南在‘快眼看书’网和‘五味文字’网侵权作品的数量为4600余部，综合其参与到其他被告人的共同犯罪中的犯罪数量，其行为已达到刑法规定的情节特别严重的程度。”^[4]对于上述的两个案件，经过逻辑推演，似乎可以得出如下结论：若行为人非法利用网络爬虫爬取的数量未达到相应的标准，那么，仅构成民事侵权。

在所有部门法中，刑法因其制裁手段是最严厉的，故而该表征天然地要求刑法必须具有稳定性、安定性，不应频繁立、改；而相反地，在民法中只要被害人的权利能够寻得救济，都应当获得赔偿。由此导致的一个问题是，刑法在之前规定的数额会因社会经济的发展产生滞后性，从而与民法等其他部门法出现迥异的局面，如在郑南等侵犯著作权案中，根据被告人郑南的供述“其和黄康总共大约有净挣广告费30万元左右，这些钱其和黄康每人一半。”^[5]据此，法院认定其被告人具有营利目的，进而认定其构成侵犯著作权罪。上述构成侵犯著作权罪的案例表明，司法机关的入罪路径集中于被告人非法利用网络爬虫的违法所得数额，而数额这个标准在民事侵权案件亦有体现。例如在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉暴风集团股份有限公司等不正当竞争纠纷案中，被告给原告造成了25万的损失^[6]；又如在中文在线数字出版集团股份有限公司诉乐视网信息技术（北京）股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院判决被告公司赔偿原告经济损失6.5万元^[7]。法院在认定行为人非法利用网络爬虫构成侵权或者反不正当竞争时亦是按照数额这个标准。针对前述的三份判决，其实不难发现一个问题，即在民事案件中行为人给他人造成的损失远超过刑事案件，但却只是民事案件。难道仅因为《反不正当竞争法》和《著作权法》所体现的法益优于刑法保护的法益？申言之，采取数额这个标准仅从“量”上来认定网络爬虫，无法区分出民事不法行为和刑事犯罪的梯度，甚至加深了两者认定上的矛盾。

综上所述，司法实践中对于区分网络爬虫的刑民界限更多地是采取的“量的区分说”，但其表现出的弊端也十分明显，因其过于依赖客观结果，一不小心就容易陷入“客观归罪”，而与最高人民法院所主张的“主客观相一致”归罪原则相冲突。针对如此困境，只能将目光转投于传统的刑法界限理论。

四、刑民界限传统区分理论之不足与“质量混合区分”之提倡

在德国占据通说地位的法秩序同一性理论认为，法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾。法秩序在目的层面的统一性，是建立在对社会生活事实所造成的领域分化而使得体系的统一性不得不将原本铁板一块的法体系划分成诸多不同领域的诸多体系而加以应对的现实要求之上。^[8]社会关系的复杂性，导致部门法之间出现了真空和缝隙，因此将法体系分成不同的法律部门。刑法与民法作为法律部门的支柱，其在构建现代社会秩序框架中发挥着莫大的作用，但伴随着数据社会的到来，在各类数据价值凸显的情况下，刑法与民法在面对网络爬虫规制问题时，显现出它们在应对新事物方面的乏力。

民法学者们普遍认为民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系的基本法律，是私法、权利法、市民法。而对于与之相对的刑法，张明楷教授认为：“以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。”^[9] 从二者之间的定义可以看出，刑法与民法泾渭分明，彼此在各自领域发挥作用，但刑法与民法在诸多概念上却存在着模糊的界限，如某个侵犯人身权利或者侵犯财产权利的行为，其既可能是单纯的民事侵权行为，也可能同时构成刑法中的侵犯人身权利的犯罪或者侵犯财产权利的犯罪，^[10]而本文所探讨的网络爬虫的刑民界限亦是如此。

（一）传统刑民区分理论与评析

在我国传统刑法教科书中，对于刑法与民法的关系，均未作出正面的回应，更多的是采取一种遮掩的态度，有的学者甚至直白地表明：“刑法第13条……‘不认为是犯罪’就是行为不构成犯罪，这自然为刑事犯罪与民事不法的区别划定了一条界限。”^[11]实际上，这般对刑民界限的区分仅仅停留在社会危害性这个角度。我国的夏勇教授也认为：“根据《刑法》第13条但书来界定刑法与民法关系的观点，认为刑事犯罪行为与民事违法行为各自触犯了不同的法律，两者却有内在的同质性——都是具有社会危害性，只是危害程度不同而已，这种认识属性模糊了刑法与民法的公法与私法的区分。”^[12]传统观点认为，社会危害性是一个公法概念，并不涉及私法概念，但伴随着部门法体系的发展，社会危害性在不同的部门法中均有体现，如在行政处罚法、刑法、侵权责任法之中，并呈现出梯级式的差别，其核心差别主要还是危害的程度不同。如果以社会危害性作为区分网络爬虫的刑民界限，那么，问题显然出在应当以何种尺度认定其社会危害性以及刑法与民法应当对其危害性认定设置何种标准，这样不过是陷入了逻辑论证的因果循环，因此，社会危害性这条路径无法提供区分依据。

而周光权教授认为：“权利义务关系具有特定化、清晰化特征，当事人提起民事诉讼救济自己的权利较为容易，这也是刑法和民事责任界分的重要标准之一。”^[13]以提起民事诉讼程序便捷与否作为区分刑事责任与民事责任的标准，存在其可取之处，但其问题也十分明显。现行有效的《民事诉讼法》对信息网络侵权的管辖地法院作了极为宽松的规定，如此规定对于被侵权人而言，找到具有管辖权的法院是十分容易的，但网络爬虫作为web3.0的产物，其最显著的特点即是便捷性，能够在短时间内通过模拟“人为点击”的方式爬取大量的个人数据，即使公民知道自己的个人信息被他人爬取，但网络空间的匿名性、非交互性等特点也使得公民找不到侵权人，即便找到了具体的侵权人，法院的相关文书送达也是个问题。上述种种现实也印证了以诉讼程序提起便捷与否为标准对网络爬虫进行刑民分野是无法做到的。

反观我国学者王骏的观点：“刑法规范在对所规制行为的描述上有两个不同于民法规范的显著特点：一是行为的定型性，二是对行为既定性又定量。”^[14]该观点值得商榷，法官在适用法律的同时，应当严格依照规范中规定的构成要件，如一般侵权，其构成要件应具备行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系、主观过错，同时该构成要件中也包含了对某一个侵权行为的定型以及定性、定量分析，而该观点实际上忽视了侵权责任法在评价民事违法上的作用，片面地认为民法作为私法，其所起到的仅是确权作用。行为人若非法利用网络爬虫实施了侵犯他人的信息网络传播权、爬取大量公民个人信息、侵犯他人商业秘密的行为，其不仅触犯了刑事法律对应的不同罪名，同时也侵犯民事权利、权益。法益、权利、权益本质上不过是一体多面的概念，如何对其予以定性、定量，在现行法体系框架内，根本无法找到对应的依据。该观点在逻辑上无法做到自洽，如果将其用以区分网络爬虫技术的刑民界限，无疑损害了刑法作为裁判规范对司法机关所发挥的作用，也损害了其作为行为规范为公众提供的指引作用，从而动摇刑法、民法在法秩序中的地位。

在比较法视野上，日本的理论界对于刑法与民法的区分界限，存在着两种立场，一种立场认为，刑法应当完全独立于民法进行违法性判断，另一种立场认为，虽然在民法上适法，在刑法上也应适法，但民法上的违法并不必然意味着刑法上的违法，即认可刑法的片面独立性。^[15]该理论由于缺乏具体的实践指引，亦无法为司法机关判断网络爬虫技术的刑民界限提供实质意义上的帮助。

综上分析，现有理论或多或少存在一定的缺陷，类型化倾向严重，理论解释张力不足，在逻辑上无法做到自圆其说。数据的公共性原理以及作品的独创性等特点，进一步要求了刑民界限理论不应局限于传统的区分维度，应当跳出平时的思维模式，不应拘泥于公法与私法的分类、刑事责任与民事责任不同、刑法与民法的规制特性等区分理论。

（二）基于缓和的违法一元论立场下的“质量混合区分”之妥当性

法律有着以宪法为顶点的阶层构造，当具有阶层构造而存在的法规范成为一个体系的时候，便成为“法秩序”。^[16]秩序天然地要求内在具有统一性，而法秩序统一性在法哲学层面有存在论与目的论两种学说的争论，^[17]前者基于实证主义的角度，其认为法规范之间不应当存在矛盾和嫌隙，任何成文化的法典或规范彼此间都是协调统一的，并在各自领域发挥作用；而后者则是基于法律是实现目的之手段的角度出发，在静态意义上，各个部门法都是控制社会的手段，在动态层面上，其在适用过程中，都具有一致的目的性。因此，有关违法的统一性和相对性的问题上，刑法理论中存在着以下两种命题：①在民法、行政法等法规范适法的行为，刑法是否也应当作出肯定性评价；②在民法、行政法等法规范失范的行为，并且该当刑法构成要件的行为，刑法是否也应当对其科处刑罚。并且在违法性判断上存在着严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法的多元论或者违法判断的相对论三种学说，三种观点对以上两种命题都存在着不同的结论，严格的违法一元论认为①和②的结论应当保持一致，即刑法的违法性判断具有从属性；缓和的违法一元论认为，在适法行为上，刑法的违法性判断具有从属性，但是对于失范行为，刑法具有其自身的相对性，即须具备一定的“量”和“质”，换言之，当一个违法行为具备刑事可罚性的“质”和“量”时，那么就值得科处刑罚，在这个意义上，刑法基于其自身合目的性的要求，在未违背法秩序统一性原理的前提下，应当保持其独立的违法性判断。而违法的多元论对于上述命题都作出了否定性的结论，即不论是适法行为还是失范行为，刑法对其的评价应当都保持其独立性。本文同意缓和的违法一元论的结论。

第一，对于合法的行为，整个法领域都应当得出统一的结论，而不是在民法、行政法等部门法得出肯定性的评价后，刑法却对其科以刑罚。刑法作为行为规范之一，若按照上述的矛盾标准进行判断必然会对公民的行为自由造成巨大的影响，使得民众日常社会生活都处在惶恐之中。

第二，对于失范行为的违法性判断应当按照公平、正义等实质的合目的性要求，给予部门法独立的评价地位，特别是刑法，其作为所有部门法中制裁手段最严厉、对公民权利剥夺最严重的规范，更应当使得其有自身的判断标准。例如，甲伤害乙，但最终的判定结果只是轻微伤，该结果在民法上是侵权行为，而刑法却对其不以犯罪论处；又如，对于通奸行为，民法上将其作为离婚的事由，而刑法基于罪刑法定原则的要求，同样也对其不以犯罪论处，上述的处理既体现了刑法的保障法属性，又保证了刑法的安定性。

第三，在两大法域规范保护目的一致的场合，刑事违法与民事违法在违法的“量”上存在高低之分，因此，实质的民事违法性是刑事违法性的前提，但是，实质的民事违法性并不必然意味着刑法上也违法，只有该民事违法行为在质和量上达到了值得用刑法加以处罚的程度，才能认可该不法行为的刑事违法性。^[18]因此，本文立足于缓和的违法一元论提出区分网络爬虫刑民界限的“质量混合区分说”。

在理想的法治国中，法律应该是完美的，它能够完全合理地诠释规范对象的一切内涵；在刑法中，行为人造成的法益侵害性能够被精准认定，并得出行为人应当承担的刑事责任。^[19]但现实司法活动往往与理想相悖，司法人员需要借助数额、数量等客观要素才能对网络爬虫的刑民界限作出较为准确的判断，而引入“质量混合区分说”之后，能够避免主客观判断的割裂，从而提升司法结果的实质正义。

具体来说，提倡基于缓和的违法一元论立场下的“质量混合区分说”具有如下的合理性：

第一，如果单纯依靠量的区分说或者质的区分说，容易导致对网络爬虫行为之刑民界分的片面性，前者认为违法性的量需要借助一般违法性，即能够可视化的客观参照标准，后者认为刑事不法行为与民事不法行为在本质上不属于同一种类的不法行为，但问题的关键在于这种“质”到底指向的是什么，理论上对此尚无一定的定论。而本文认为，质的区分说中的‘质’可以引入罪量要素的概念，使其具有可视化的参照标准。有学者认为，中国刑法上的罪量要素，就是指行为对刑法所保护的法益所造成的侵害或威胁程度。^[20]罪量要素不仅包含了法益保护原则所指向的法益，而且还具有其他能够较为直观地展现出行为的不法程度的因素，从这个意义上来说，罪量要素的概念与质的区分说具有内在的一致性。而质量混合区分说是在上述两者区分说的基础上得出的，其在判断网络爬虫行为之刑民界限的问题时能够进一步缝合主客观之间的割裂，与传统区分理论相比，其具有一定的优势。

第二，质量混合区分说认为，民事不法与刑事不法的核心区别主要在于是否存在“可罚的违法性”，即在量达到一定程度时，会引起质变，换言之，刑事违法性=一般的可罚性+可罚的违法性，而可罚的违法性便是质变的结果，其也内嵌了罪量因素，这也是基于缓和的违法一元论得出的结论。而两者的外围领域间的区别是“量的区别”，区别标准在于“一般的违法性”，即是否具有形式的违法性。通过两次的违法性判断，质量混合区分说能够弥补量的区分说与质的区分说的不足。

第三，“一般违法性”作为民事不法、行政违法和刑事犯罪的上位概念，是法秩序统一性理论得出的当然结果，其适用于所有的部门法。例如，行为人盗窃一支笔，按照“质量混合区分说”的观点，在‘量’的层面上，该行为具有一般违法性，在民法领域会被评价为侵犯他人所有权，具有民事不法性，而在刑法领域也符合盗窃罪的构成要件；然而在‘质’的层面上，由于盗窃一只笔并不符合盗窃罪的罪量要素，故而只能按照民事不法行为进行处理。在这个例子中，通过双层的违法性评价，能够更加周延地对一个行为进行判断，对于司法机关而言，如果遇到与网络爬虫相关的案件亦能够按照此种思路进行检验。

第四，网络爬虫作为抓取数据的程序，对其进行刑民界分，必须要在判断数据、作品性质的基础上，才能够得出准确结论。而“质量混合区分说”能够按照其性质分别作出民法、刑法上的违法性评价，更加具有经济性。

五、基于“质量混合区分说“的实质判断路径

基于现实社会与网络社会双层治理的现实需要，立法者在刑法修改过程中以在妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪一节新增网络类犯罪的基础上，形成了以破坏社会主义市场经济秩序罪中的知识产权类犯罪，侵犯公民人身权利、财产权利罪中个人信息类犯罪，以及《刑法》第287条的提示性条款为主的“7+7+1+N”的全方面规制网络爬虫不法行为的刑法模式。^[21]以如此严密的犯罪圈进行对网络爬虫的规制，实际上暴露出立法者所信奉的“积极预防立法主义”，即在追求秩序稳定、效率优先的立法价值理念的驱动下用最严厉的方式去应对“新兴事物”。在这般刑事立法政策下，司法机关在未区分网络爬虫刑民界限的情况下，简单地以信息数量、营利金额、违法所得数额等“量”层面的因素对其进行认定的话，那么，司法机关将会面对的问题是针对差别不大、差别巨大的数额、数量，为何有的行为人承担的是民事责任，而有的行为人却承担的是刑事责任。

其实，问题的本质在于“量的区分说”无法很好地解决网络爬虫行为规制的刑民界限，而如果以“质的区分说”进行区分，虽然能够弥补“量的区分说”的不足，但“质的区分说”判断因素的抽象化、空洞化容易增加判断网络爬虫刑民界限的难度。而“质量混合区分说”以“质”作为其核心领域，在客观上借助“量”避免核心领域某些判断因素的抽象化、空洞化问题。以上路径能够解决上述提及的困境，下文将以此学说为基础展开具体的判定。

第一，即便行为人在客观上使用网络爬虫的违法所得已经满足相应规范性文件的要求，也并不必然具有刑事可罚性。例如，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下称《计算机解释》）第1条规定了“违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的”，即可被认为“情节严重”。如果按照该司法解释办理相应的案件，便会产生以下怪异的现象：在众多的由网络爬虫技术所引起的不正当竞争案件中，满足非法获取计算机信息系统数据罪“情节严重”标准的案件比比皆是，人民法院判决被告人应赔偿的经济损失远远超过1万元，如在百度诉奇虎违反爬虫协议案中，法院判决被告赔偿原告经济损失50万元；在新浪微博诉脉脉不正当竞争案中原告的经济损失高达200万元。^[22]又如被告人张某某、宋某、侯某某经共谋，于2016～2017年间采用技术手段抓取被害单位北京某网络技术有限公司服务器中存储的视频数据，并由侯某某指使被告人郭某破解北京某网络技术有限公司的防抓取措施，使用“tt_ spider”文件实施视频数据抓取行为，造成被害单位北京某网络技术有限公司损失技术服务费人民币2万元。^[23]通过观察上述的判决结果，好像可以在损失（量）这一层面上便区分出网络爬虫的刑民界限。其实不然，满足对应的数额并不是评价行为人构成刑事犯罪的一个充要条件，只能说数额在一定程度上能够较为客观地评判出责任大小、是否具有违法性，或者说用其进行认定行为人是否承担民事责任具有一定的合理性，但却无法取代法益在实质层面上的判断。若行为人只是在“量”上具有违法性而无法益侵害性，那么，只能是民事不法行为。

第二，只有当行为人使用网络爬虫在“质”的层面上，侵犯了刑法分则规定的具体罪状所保护的法益或者具备表明侵害程度的罪量因素的状况下，才能够进入刑事规制领域。在刑法学界，学者们通常以法益概念代替犯罪客体的概念。法益是指法律所保护的利益或价值。^[24]法益概念由自由主义的法益和实定的法益构成。自由主义法益是指以国家的整体任务作为判定犯罪行为的核心要素所要求的法益，而实定法益是指以保护公民自身的自由为基础观点的法益概念，后者是前置于刑事立法或者直接指向刑事立法者者的，而前者是后者的前提。^[25]自2013年网络爬虫入罪以来，其构成的具体罪状有：诈骗罪，侵犯公民个人信息罪，侵犯著作权罪，非法经营罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，破坏计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，非法侵入计算机信息系统罪（见图4）。如果按照前述的法益概念分类对这些罪名进行归类，可以发现，前两类罪名属于实定法益，其余的罪名便属于自由主义法益。

由网络爬虫构成的绝大数罪名都离不开“数据”这个关键法益，但是值得注意的是，即便行为人的行为被评价被诈骗罪，非法经营罪，以及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，其在行为过程中也会涉及“数据”这个法益，只是因为在规范保护目的的判断基础上，在该行为所侵害的多种法益中选择其所造成侵害结果最严重的罪名进行规制，以实现罪责相适应，而不能认为因为在罪状描述中不存在“数据”，进而认为行为人的行为在由其所造成的结果中并不存在法益侵害性。数据权利客体的多样化，依据被抓取数据所表征的不同法益，可构成不同的罪名。抓取具有“可识别性”的个人数据，可构成侵犯公民个人信息罪；抓取具有“创造性”的数据，可构成侵犯知识产权的犯罪；抓取普通数据，可构成非法获取计算机信息系统数据罪。^[26]网络爬虫的使用，尤其是深度、广泛、高速的使用，会使得被爬取的网站负担过载，甚至是直接瘫痪，若行为人明知自己利用网络爬虫会使对方的电脑陷入瘫痪，还恶意攻击服务器的，可以以破坏计算机信息系统罪对该行为作出评价。显然，通过法益的实质性判断，即当行为人的爬取行为具有法益侵害性时，该行为应当进入刑事规制领域。

第四，因为犯罪是质与量的有机统一，界定犯罪时显然不应也不能将犯罪决然割裂为质与量的两个方面，认为定性时无需对量进行把握或是定量时无关质的属性的观点有失偏颇。^[27]因此，只有当某一爬取行为，触及刑法的核心领域即法益才具有非难可能性，如果只是在“量”上满足一定的数额、数量，那么，只能是民事不法行为，从而更加周延地判断出网络爬虫的刑民界限。

结语

在互联网和大数据背景下，个人信息所蕴含的保护法益内容逐渐呈现出复合性、多元化特征，从个体的人格权扩展至公共利益、社会秩序和国家安全，法律面临如何在权利保护和价值应用、信息自由与信息安全方面进行利益平衡和价值选择的问题。^[28]网络爬虫一方面在促进信息自由流通上发挥了巨大的作用；但另一方面也因技术日益显现出的法益侵害性而不得不引起人们对信息安全保护的重视。但也不应该采取过于强硬的手段去“规训”网络爬虫，应当从“质量混合区分说”的判断标准出发，从根本上区分出网络爬虫的刑民界限，在遵循法秩序统一的基本原理下，以刑法、民法两大部门法对其进行规制。

[1] 孙立伟、何国辉、吴礼发：“网络爬虫技术的研究”，载《电脑知识与技术》2010年第6期。

[2] 参见王成：“个人信息民法保护的模式选择”，载《中国社会科学》2019年第6期。

[3] 参见李金波等侵犯著作权案，上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2014）浦刑（知）初字第24号。

[4] 参见郑南等侵犯著作权案，北京市海淀区人民法院刑事判决书（2013）海刑初字第2725号。

[5] 参见郑南等侵犯著作权案，北京市海淀区人民法院刑事判决书（2013）海刑初字第2725号。

[6] 参见湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉暴风集团股份有限公司等不正当竞争纠纷案，北京市石景山区人民法院民事判决书（2016）京0107民初4008号。

[7] 参见中文在线数字出版集团股份有限公司诉乐视网信息技术（北京）股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京市东城区人民法院民事判决书（2015）东民（知）初字第15088号。

[8] 王昭武：“法秩序统一性视野下违法判断的相对性”，载《中外法学》2015年第1期。

[9] 张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社2016年版，第26页。

[10] 参见夏勇：“刑法与民法——截然不同的法律类型”，载《法治研究》2013年第10期。

[11] 于改之：《刑民分界论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第328页。

[12] 前引注10。