罪名适用研究 | 网络侵财犯罪数额的认定

网络侵财犯罪数额的认定*

姚万勤

西南政法大学法学院副教授，重庆市江北区人民检察院检察长助理（挂职），法学博士

王东海

重庆市江北区人民检察院经济职务犯罪检察部主任，西南政法大学法学院硕士研究生导师，法学博士

摘  要：网络侵财类犯罪涉及人数较多，特别是在涉及到一些小额转款的情况下，往往难以一一查证。针对人数多、数额小、难以一一查证的情况，为避免因认识局限而放纵犯罪嫌疑人或徒增司法机关的负担，无需在每一起案件中均要查清每一个被害人。当然，在具体的认定过程中，对涉及案件罪与非罪的关键数额事实仍然需要查证属实，对在此之外的量刑数额可以运用合理的推定，但是应当允许被告人反证。

关键词：网络犯罪 印证理论 合理推定 反证

全文

一、问题的提出

［基本案情］2016年10月，被告人谢某某、吴某某合谋建立网站实施诈骗，谢某某负责发展代理，推广用于诈骗的二维码链接、寻找第三方支付公司和分配诈骗所得；吴某某负责技术和服务器维护，并请被告人谢某某帮助提供网站所需的图片、视频素材及维护网站等，建立了具有诈骗性质的网站“新生联盟”。谢某某等人先后发展了柴玉龙、毕勇鹏等6 人（均另案处理）为一级代理，提供渠道号，再由这些一级代理发展大量二级代理。二级代理及其发展的其他人员在QQ、微信等网络平台大量推送该网站提供的二维码链接，诱骗被害人点击链接后会短暂弹出涉黄露骨的照片或视频，随后便提示扫描二维码支付后成为会员可继续看完整视频或进入所谓的“闺蜜群”等，但当被害人支付金额后，并不能看到相应内容或者进入相应的群聊，从而致使大量的被害人上当受骗。至2017年7月，谢某某、吴某某等人诈骗 29549636.53 元。［1］

本案中，如何认定犯罪数额成为控辩双方争议的焦点。谢某某的辩护人提出：不能将谢某某收款银行账户内的所有进账资金均认定为犯罪所得。网站运营收入由第三方平台代收，扣除手续费后再将结算款项支付给谢某某等人，但在案证据没有第三方公司向谢某某收款账户的转账记录。另，有 70 多名被害人系事后被公安机关通知报案，能否认定这些人为被害人存在争议，且其陈述仅可以证实是二三级代理去骗取消费者金钱，不能直接指控本案被告人实施诈骗犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，本案中公诉人提供的被害人被骗金额约 2000 元左右，未达到刑事立案追诉标准。

一审法院认为，第一，由于被害人是出于不正当动机且被骗的金额少，被骗后主动报案的较少，而根据本案被告人诈骗手段和金额，本案潜在的被害人数众多且涉及范围广，侦查机关客观上也无法对被害人一一取证，故不宜以被害人陈述被诈骗的金额来认定犯罪金额。第二，谢某某在庭审中辩解，上述银行账户入账的资金中只有一部分是其诈骗所得，部分资金是其在该平台销售化妆品、经营同城交友等合法经营的收入，但却无法提供其在该平台进行化妆品销售、经营同城交友等的相关证据，也无法提供与合法经营有关的任何线索供公安司法机关查证。一审法院经审理后，以诈骗罪判处被告人谢某某有期徒刑 15 年，并处罚金 1000000 元。

通过控辩双方的争议焦点可以看出：第一，在网络侵财案件中，是否需要对行为人实施的每一笔犯罪数额进行“人赃并获”式的查证属实，才能对被告人定罪处刑；第二，由于网络犯罪的特殊性，在无法查清楚被害人的情况下，如何进一步认定网络侵财犯罪的数额？

二、网络侵财犯罪被害人的查证标准

诉讼的基础在于发现真实，刑事诉讼由于涉及到对他人人身权利、财产权利甚至生命权利的剥夺，更应如此。因此，在刑事诉讼活动中，为了发现客观真实，产生了不同的诉讼制度。按理说，认定案件事实，至少有两个以上的证据，其证明内容相互支持（具有同一指向），排除了自身矛盾以及彼此间矛盾，由此而形成一个稳定可靠的证明结构。［2］ 司法实践中，检察机关的公诉意见经常写到，“本案证据收集程序合法，内容客观真实，证据与证据之间相互印证，形成完整的证据锁链”；法院的判决书亦出现 “本案的证据能够相互印证，构成了一个完整的证明体系”“证据前后衔接、形成证据锁链”等表述。［3］然而，印证证明的证明模式是在“现实空间”条件下 所适用的，随着网络社会的生成和发展，犯罪行为也 逐渐走向互联网领域，网络空间逐渐成为犯罪空间， 传统犯罪面临着被网络化的新挑战。［4］网络空间的犯罪具有虚拟性、证据难以查证等特征［5］，正是由于网 络犯罪的特殊性，不可能要求司法机关对每一个被害 人都查证属实。

（一）避免因认识局限而放纵犯罪嫌疑人

人对某一事物的认知总是伴随着由表及里、由浅到深的过程。由于每一个主体认识能力的局限，不可能对任何事物的认识一开始就到达很高的程度。“认知的目标是要达成不同主体的认知一致性。如果在认知不一致的情况下，个体或者会获得对方的信息基础从而不断调整或提升自己的认知水平，从而促成一致性的达成。”［6］因此，贯彻多种证明方法就是要求从多角度、从多个侧面去观察这一事物，能够形成全面的认识事物的本质，对待证案件事实能够形成较为客观、全面、真实的认知结果。这是诉讼制度中较为理想化的状态，但是随着网络犯罪的多发而形成的司法认定的困境却逐渐增多。例如，网络犯罪的地域分布较广，非接触性明显，网络实名制推广的局限以及网络犯罪的涉案金额分散等，往往成为无法查清被害人人数的重要障碍。特别是对于网络诈骗犯罪来说，犯罪人充分利用网络科技精心设计骗局，根本不与被骗人接触，得手后迅速转移赃款，要查明犯罪人的具体诈骗数额以及涉案的被害人数量等，都存在极大困难。［7］

虽然在证据的收集过程中，作为国家代理人的侦控机关占据了绝对的主导地位［8］，但是如果只关注外部的合理性问题，忽视了人的认识能力的局限性，显然不具有妥当性。并且，犯罪往往是在“暗处”隐蔽的进行，而侦查可以说是在“明处”开展，以“明处”的侦查收集“暗处”的证据存在的难度也是一个不可回避的问题。特别是面对网络侵财犯罪这一问题时，限于网络的具体特征，人的认识能力的局限性表现明显，收集证据的难度也明显大于现实空间。理由如下：首先，网络侵财犯罪的手段较为隐蔽、复杂，鉴于目前刑事侦查手段以及侦查技术的局限性，不可能对每 一名被害人涉及到的财产损失都能查清；其次，网络侵财犯罪涉及的被害人数量往往众多，分布的地域广，且在网络虚拟空间，有些被害人的身份难以一一核实；最后，网络侵财犯罪所涉及的犯罪总数额往往巨大，来源路径较为繁杂，在第三方支付甚至是第四方支付 介入转移赃款的情况下，查证的难度更大。特别是在电信诈骗案件中，被告人往往对不特定的被害人实施 较小数额的诈骗行为，但是由于涉案人数较多，因此最终涉案总数额巨大。例如在谢某某案件中，短短3年时间，涉案金额就高达38489610.53元。虽然没有直接的证据指向其款项均来源于被害人，但是从其他证据来看，由于其他尚未找到的被害人的转款记录以及由此而形成的较大的非法收入，如果不予以认定则明显存在不合理性。

显然，如果一味的强调犯罪被害人人数与犯罪总数额一一对应，不仅与人的认识规律相违背，而且存在放纵犯罪人的嫌疑。

（二）避免徒增司法机关的证明负担

在刑事诉讼活动中，对其要求的证明标准较高， 即，刑事司法实践中所谓的“一人供听，二人供信， 三人供定”，就是指证言必须有基本内容相同的口供，或者其他证言、物证、书证以及其他证据的支持。［9］ 表达的核心是证明意蕴的重合增强了可信性，这种可信性来自于两种（或多种）独立渠道上各自所获得的事实信息“竟然出奇的一致”。［10］但是网络犯罪有其特殊性，司法机关基于有限性的信息前提之下，也难以对任何信息都能全面把握。

首先，网络犯罪案件证明的事实前提较为有限。众所周知，绝大多数刑事案件只是基于现有有限证据， 对案发事实的一种还原。基于信息的有限性，是否能够还原以及还原到何种程度，则存在不确定性。相对来说，传统的侵财犯罪涉及的人数较少，即便数额巨大，但是来源较为集中，也较容易查清楚具体的来源去向。如果在网络犯罪中继续坚持所有证据必须查证属实，那么司法实践中的绝大部分的电信诈骗案件将无法办理。因为随着网络的普及化以及无国籍化，大家对于信息资源的共享并不局限于特定的地域，任何人只要在互联网所及的范围内，都能成为潜在的受害人。换言之，在中国境内完全可以对美国境内的公民实施诈骗行为。如果要想获得绝对的客观真实，那么必然要对位于美国的公民完成取证之后，才能对该笔数额进行确认。显然，这也是不符合常理的。

其次，很多电信诈骗案件的被害人不愿出庭作证，甚至不愿意主动报案，这也成为进一步加大证明难度的原因。司法实践中电信诈骗案件的被告人往往会热衷于发布“黄赌毒”相关的信息。单从被害人的角度而言， 一旦涉及到较为私密的“黄赌毒”，担心自己的隐私泄露，很多被害人往往选择自认倒霉，而不愿意出庭作证。并且每一笔的涉案金额较少。这一点在谢某某等电信诈骗案中表现较为突出。71名被害人被骗的金额分别为：梁某 38 元；肖某 67.88 元；寿某 19.99 元；张某50元；杜某2元；顾某22元；蓝某1500元；毛某50元；夏某22元；陈某28元；邓某19元；祁某22元；杨某9.17元；等等。通过71名被害人损失的数据来看，最高的是蓝某的1500元；最低的是杜某的2元。此外，除了蓝某的金额超过了 100 元，其余 70 名被害人的损失数额均未超过 100 元。由此会进一步导致新的困境：即便公安机关能够明确找到被害人的准确信息，也会有诸多被害人嫌金额较小不愿意报案，不愿意配合公安机关的侦查，更不要说出庭作证了。

因此，不论从何种角度来说，如果要求绝对查清被害人的人数作为定案的依据，必然会进一步加大司法机关证明难度，特别是在目前司法资源有限的情况下，更会导致司法机关“不堪重负”。显然，这也是与司法规律相违背的。

三、网络侵财犯罪数额的认定规则

网络侵财犯罪是指主要通过网络这一手段作为取财方式的犯罪。随着网络技术的发展，尤其是支付宝、微信、“蚂蚁借呗”“京东白条”等第三方支付方式的兴起与应用，不仅使货币实现了由纸质化向电子化转变，而且为资金的流转节省了大量的时间。当然，任何事物都具有两面性，在网络支付方式兴起的同时，也滋生了大量的网络侵财犯罪。笔者认为，在我国，为了打击犯罪与保障犯罪人人权的需要，在司法实践中，对网络侵财犯罪数额的认定应当建立以下规则：

（一）对涉及案件定性的关键数额事实仍然需要查证属实

在网络犯罪案件的审判中，涉及到关键事实部分需要直接证据、间接证据以及言词证据等相互支撑，彼此印证。在诉讼理论中，有学者认为，这种属于“印证证明方法”。作为一种证明方法的印证证明， 其主要是指通过证明案件事实的两个或两个以上的证据之间的相互印证情况，来认定单个的证据是否真实、全案证据是否充分，能否证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪责轻重的一种证明方法。［11］

“印证证明模式在我国刑事诉讼证明中产生且占主导地位，并成为我国刑事证明制度的一个重要特色。”［12］在司法实践中有其存在的必然性以及价值。首先，在刑事案件的证明之中贯彻印证证明，有助于查清案件事实，避免冤假错案。其次，坚持贯彻印证证明，有利于加强待证事实的证明力。例如，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在11 处使用了“印证”的表述。2012 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中也出现了 10 处“印证”用语。［13］因此，笔者认为，即便网络犯罪具有特殊性，对于定性的关键事实的数额认定， 仍然需要各种不同的证据之间形成闭合的证据链，能够相互印证，达到排除合理怀疑的程度。

例如，在谢某某等电信诈骗案中，对于谢某某等人触犯诈骗的犯罪事实， 司法机关依然需要坚持严格的印证证明，不仅找到了其实施诈骗行为的直接证据，而且还存在他人的指证，以及被害人的证言，等等，从而形成完整的证据链。只有达到排除合理怀疑程度之时，才能对犯罪人进行定罪。在庭审过程中，证人谢某某、郭某某、卢某某证言证实，户名为谢某某、郭某某、卢某某的银行卡账户均是由被告人谢某某控制、使用，他们没有使用且不知道账户的资金情况；而被告人谢某某在庭审中亦承认上述银行账户由其用于收取相关款项。此外，卢某某的农业银行账号开户信息及银行流水清单显示，该账户于2017年2月22日开户并于当日开始不断有资金转入，与被告人吴某某供述他们诈骗的时间是2017年初，同案人侯某供述其于2017年2月成为谢某某诈骗网站的代理，同案人柴某某、毕某某、刘某某供述他们是于 2017 年 3 月份成为谢某某诈骗网站的代理的情况能相互吻合。也即，在认定谢某某诈骗事实问题上，只有达到了刑法所要求的数额才能对其定罪处刑。显然，对此法院仍然是坚持贯彻多种证明方法，将该事实查证属实。

（二）合理推定与“反证”

在网络犯罪的事实查证属实后，笔者认为，办理电信网络诈骗案件，因为被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据， 综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。［14］在谢某某等诈骗案中，由于被害人出于不适宜公布于众的动机且被骗的金额少，导致被骗后主动报案的较少， 而根据本案被告人诈骗手段和金额，本案潜在的被害人人数众多且涉及范围广，侦查机关客观上也无法对被害人一一取证。故不宜以样本数较少的被害人陈述来认定被告人实施电信诈骗的犯罪总金额。对于谢某某的具体涉案金额的认定，还需要考虑经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等，如果其实施犯罪的时间与第三方支付时间能够吻合，那么就可以认定该数额属于犯罪所得数额。

当然，即便对电信诈骗案件犯罪数额的认定可以突破“一一查清”的限制，但是如果被告人有证据证明其中有的数额是其合法收入，应当从犯罪总数额中予以排除。值得注意的是，此时的举证责任或者说是线索提供责任将转嫁给被告人。由被告人承担相应的举证责任并非违反无罪推定原则，因为此处对电信诈骗数额的认定涉及到的是刑事推定问题，那么既然是基于合理的推定而认定的数额就应当允许被告人提出反证。反证也就意味着当事人应当承担相应的举证责任。［15］例如，在谢某某案件庭审过程中，被告人谢某某辩解上述银行账户入账的资金中只有一部分是其诈骗所得，有部分是其在该平台进行化妆品销售、经营同城交友等合法经营的收入。那么对此，谢某某应当负有相应的举证责任，至少是线索提供责任，如果其不能提出相应的证明或者提供有效线索让公安司法机关去查证，法院对此抗辩事由不应认可。本案中，被告人谢某某、吴某某及辩护人认为起诉书以银行流水清单指控本案诈骗的数额证据不足，且认为银行账号收入的资金中大部分是合法收入的意见并未得到法院支持。

综上可见，谢某某等电信诈骗案是较为典型的一个案例，将其作为分析的切入点，由此推导出在目前刑事审判中对网络侵财犯罪如果要一一查清被害人的人数，必然忽视了实质合理性，也不利于对该种类型犯罪的有效打击和遏制。对电信诈骗案而言，一旦通过印证证明将其关键的犯罪事实查证属实，由于涉及的被害人较广，基于被害人数的大样本级别无法对实际人数一一核实，此时司法机关对其犯罪数额进行综合判定即可。对此，应当允许被告人提出反证，如果被告人有证据证明其数额有合法来源部分，应当将其排除在犯罪数额之外。

注释：

［1］参见广东省肇庆市中级人民法院刑事判决书，（2018）粤12刑初第62号。

［2］参见龙宗智：《中国语境中的排除合理怀疑》，《中外法学》2012 年第 6 期。

［3］参见陈为钢、张少林：《刑事证明方法与技巧》，中国检察出版社 2008 年版，第 19 页。

［4］参见梁根林：《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》，《法学》2017 年第 2 期。

［5］参见刘艳红：《Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期。

［6］胡铭、邱士辉：《司法证明中的印证规则与事实认知》，《浙江学刊》2018 年第 3 期。

［7］参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社 2018 年版，第 266 页。

［8］参见左卫民：《“印证”证明模式反思与重塑 ：基于中国刑事错案的反思》，《中国法学》2016 年第 1 期。

［9］参见张璐：《定罪证明标准研究》，中国人民公安大学出版社 2016 年版，第 83 页。

［10］参见栗峥：《印证的证明原理与理论塑造》，《中国法学》2019 年第 1 期。

［11］同前注［4］。

［12］龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004 年第 2 期。

［13］参见刘品新：《印证与概率 ：电子证据的客观化采信》，《环球法律评论》2017 年第 4 期。

［14］对此，在我国已经有司法解释进行了相应的规定，具体可参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。

［15］参见郝廷婷：《被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据》，《人民司法》2017 年第 14 期。

*本文系国家社科基金后期资助项目“刑法治理功能研究”（19FFXB035）、重庆市社科规划项目“网络金融犯罪实证解析与综合治理对策研究”（2017QNFX40）以及西南政法大学中国—东盟法律研究中心资助项目（2019XZGJHZK-29）的阶段性成果。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2021年7月（经典案例版）

监制 | 赵培显

编辑 | 虞滢颖

审核 | 吴平