胡凌：《合同视角下平台算法治理的启示与边界》

转载请注明“刊载于《电子政务》2021年第7期”。引用参考文献格式：胡凌. 合同视角下平台算法治理的启示与边界[J]. 电子政务，2021(07): 23-30.

摘　要：针对智能算法的监管存在内部和外部两个视角，前者集中于算法技术（或黑箱）本身，后者则将算法视为内嵌于平台整套生产过程的重要组成部分。以合同形式体现出来的用户协议仍然是互联网平台治理中的关键要素，有助于将前述两个视角融合在一起。合同不仅是监管机构或司法机关的抓手，可以通过对形式规范的审查对平台进行约束，其也是平台展示数字服务本身特殊性，甚至对“黑箱”内部进行详细说明，从而逐渐改变用户行为习惯和认知方式的自然路径。本文基于现有网络法实践对用户协议的功能及效能展开探讨，并进一步分析当我们采用合同路径时将在何种程度上能帮助推进算法治理及其应用边界。

关键词：算法治理；合同化；用户协议；平台责任

DOI：10.16582/j.cnki.dzzw.2021.07.003

一、引言

随着数据生产和收集范围不断扩展，平台推动的智能算法应用场景也愈加广泛，由此产生了算法黑箱风险的担忧及其监管尝试。应对这一问题的主要思路可以大致分为内部和外部两个视角，内部视角集中于算法技术（或黑箱）本身，关注特定领域中的技术标准设定、数据处理规范、工程师伦理和特定算法运作的必要信息披露等，更倾向于将算法视为可以独立分析和监管的对象；[1,2]而外部视角则看到算法的生产方式面向，将算法视为内嵌于平台整套生产过程的重要组成部分，起到数据调配、分发、分析、推送等功能，由此算法行为也是平台行为或产品，从而和更为宽泛的平台责任问题结合起来。[3,4]这两种视角各有利弊，前者看起来更加清晰，一旦通过技术和概念界定确定实现某种功能的算法边界，就可以在个案中单独开展讨论，明确因果关系，但在很多时候引发争议的算法并非想象中的边界清晰单一，而可能是一套相互联系的算法，且深入黑箱内部勘察仍然存在信息不对称和举证成本较高的问题；后者不需要界定清晰边界，甚至不需要引申至特定算法进行归责（特别是难于证明因果关系的场景），只要发生负外部性就可以要求平台依据不同条件承担责任，但容易过于连带泛化，且无助于定位出现问题的具体原因。伴随着治理进一步精细化，算法规则的趋势必然从普遍的数字平台主体责任逐渐细化到黑箱层面。但对于治理过程中出现的不同利益相关人而言，受限于各自的利益和成本等因素，仍然可能选择不同的视角。例如，监管部门既可以深入对平台算法设计进行调查，也可以仅仅要求外部整改，或者就算法可能产生的风险进行事前评估；[5]法院在裁判过程中既可以要求专家证人对特定算法的运作进行解释，也可以仅根据发生损害的后果判决赔偿；平台企业有时会选择主动披露算法运作原理，以技术中立为名主张免责，有时则当成商业秘密讳莫如深，对算法设计不予说明；消费者面对侵权损害既可能主张寻求算法解释，也可能仅根据平台外在行为寻求救济。

在两种不同的视角转换中，通过合同的治理一直处于一个微妙但并非不重要的地位。传统而言，因人而异的合同自由无法支撑规模化生产，只有格式合同能以一套高效和标准的法律机制来支持工业化批量生产。这一特征被延伸到数字平台服务中，后者的服务合同往往表现为格式化的一揽子用户协议或其他类型的专门协议，一方面与用户约定确认了平台管理权力的合法性和经营自主性，另一方面也有利于将诸多具体服务功能和权限以文字形式加以确定（尽管也会伴随着功能不断迭代而修改更新），特别是逐步明确了作为一种新生事物的“数字架构”的相关权益。格式合同可以以低成本向大量不特定用户提供，让用户了解其服务功能，但其缺陷也显而易见，即大部分情况下用户如果不同意某个条款就无法继续使用整个服务，只能接受一揽子协议内容。注1总体而言，用户协议仍然是互联网平台治理中的关键要素，有助于将前述两个视角弥合在一起。注2它不仅是监管机构或司法机关的抓手，通过形式规范的审查对平台进行约束；对平台而言，其也可以顺理成章地将数字服务本身的特殊性展示出来，甚至对黑箱内部进行详细说明，从而逐渐改变用户的行为习惯和认知方式，在实践中厘清事实上各方权利义务的边界，最终经由普遍的行业规范上升为法律规范[6]。注3由此，算法治理的实践和惯例也可以通过“合同”这一角度加以呈现和分析，其思路恰好介于前述两个视角之间。

由于现实中通过合同对算法进行治理的案例为数不多，相关研究多围绕一般性用户协议展开[7]，本文仅基于现有网络法实践对用户协议的功能以及效能（追问算法想要什么）展开探讨，并进一步分析当我们采用合同路径时将在何种程度上能帮助推进算法治理，以及其应用边界是什么。本文在第二节将讨论平台企业如何普遍性地利用用户协议将“架构”中的服务内容以文字的方式规定下来，对用户行为空间进行重新解释和安排，并要求法律加以认可，这延续了网络法经典理论中关于代码与法律交互关系的讨论，也构成了算法“合同化”的基础。第三节在这一框架下解释算法治理的核心问题为何，并解释谁需要从前述外部视角转向内部视角。第四节和第五节分析合同路径的核心问题，即用户协议覆盖的范围和其实际的功能边界；何时选择维护格式条款的效力，何时选择穿透法律形式深入到算法背后的力量，这关系到消费者选择、信息披露等相关问题的解决。

二、数字经济中的“合同化”趋势

代码/架构（code/architecture）与法律的关系是网络法中的核心理论性主题，在传统架构理论看来，外在的法律需要对技术架构进行规制[8]，各国多年来普遍对法律监管平台行为和服务内容也有着广泛共识。这一过程既可以通过直接设置技术标准、监控技术运行过程等方式进行，也可以间接地要求平台自我规制实现治理目标。但另一方面，法律也为平台企业通过架构扩张的合法性铺平了道路，而不是处处设限。[9]由此扩展了的代码理论的核心问题在于，法律可以针对某项具体技术或功能进行监管，但对作为一种生产方式的数字架构却在整体上提供支持和保障，保护数字平台的商业模式。[10]作为政治经济概念的“架构”是指一种经由技术和商业模式搭建起来的生产/控制性利益集合，经由架构企业推动赛博空间不断生成扩展，并逐渐在架构企业与用户、架构企业之间划定自身的清晰边界。架构的合法性除了通过法律、政策加以大致确立外，更多是通过用户协议这样的普遍性规范落实，也试图在微观上具体约束用户的行为。也就是说，整个社会之所以能够接受平台经济的形态变化，其法律依据在于，合同将架构中的各项服务功能和用户行为的边界等内容加以固定，并符合用户感知，从而将具体实践和惯例稳定下来。从互联网过去二十多年的发展经验看，平台企业已经通过无处不在的格式条款确认了新经济生产方式和生产关系，推动了一整套数字经济及其法律规则的变化。本文将这一普遍过程称为“合同化”，其功能主要体现在对一系列核心法律制度和权利义务按照平台经济模式进行了约定，并通过架构设计加以落实。

根据不同的服务内容，一般性的格式合同会涉及下述约定：①身份：通过账户注册为用户提供一个虚拟身份（包含头像和昵称），持续追踪账户行为，识别用户的真实性和唯一性，约定用户不得转让账户，以确保账户追踪的精准和管理便利。②虚拟财产：约定用户只能使用特定服务中的虚拟道具或装备，未经许可不得转让或处置，架构内的一切虚拟物品都是服务的一部分，因此用户仅能获得一种有限的使用权而非绝对所有权。③知识财产：约定用户在架构中的公开区域生产的信息内容授权平台以非排他、永久且免费的使用权；用户仍然拥有特定类型的知识产权（如署名权），但平台企业有权更有效地利用由此形成的集合性数据资源池；同时，用户却无权改造或破解下载到个人电脑上的终端软件架构（如添加外挂），否则被认为是侵犯平台企业的知识财产。④隐私或个人信息：约定用户在架构内的一切行为数据会被记录和分析，以满足特定商业模式（如定向广告），或者改进服务（如个性化推荐）；但用户对自身个人信息的处理则是从属性的，如果二次授权给第三方开发者使用需要取得平台企业事先同意。⑤劳动：约定用户和平台之间是使用、合作关系，而非劳动关系，因此灵活劳动者无法依照劳动合同法要求平台承担雇主责任，也不享有劳动法规定的各项基本权利。⑥商业模式：约定定向商业广告是平台必要的商业模式，用户需要容忍，不得屏蔽；免费内容只是一种暂时模式，平台企业有权随着内容质量的变化通过收费区分消费者；平台有权根据实际需要随时更新软件功能或服务内容。⑦安全管理：约定平台企业为确保市场交易秩序和安全，有权对用户不当行为和言论进行一定程度的管理（如不当链接分享、高频度调取API等），防止竞争对手入侵架构进行不正当竞争。⑧管辖：约定发生纠纷后的管辖法院为平台企业法人住所地法院，即使在服务过程中发生侵权纠纷，平台也可以根据服务协议主张应由服务提供者所在地法院管辖，从而潜在而系统地将纠纷都转移至可信赖的地方法院。[11]

由此来看，通过格式化的用户协议，平台企业在本质上确立了经由新型生产关系而形成的架构财产权和要素财产权的双重财产权利结构，确立了用户的生产性从属地位，并试图规范平台上的市场竞争秩序。平台企业还试图将任何纠纷都吸纳到对合同的排他解释过程中，并通过私人法律行动的方式配合政府对特定行为的监管约束，如打击刷单或推手（参见：(2016)浙0106民初11140号判决书）。

用户协议的演进已经涵盖了“架构”的主要方面，并不断因新型业务的增加而扩展，其趋势更加成熟。合同体系的整体结构是不断演进修补的，即通过一个围绕账户权限的主合同，不断扩展为囊括各种主要业务类型的规范性文件体系。事实上较少有用户有能力在事前关注和阅读全部规范，规范的落实往往通过事后纠纷处理程序、操作提示以及用户在界面上进行的交互式操作而形成普遍认知和广泛遵守。从这个意义上说，格式协议的内容已经不断泛化成与用户的交互过程，对某一功能的文字描述和相应的操作过程相互支撑，用户正是在架构的不断调整过程中接受了平台权力主导的服务过程。一旦算法开始出现在大众和监管者视野当中，就不难发现其同样需要格式合同确认其合法功能。

三、算法治理的核心问题

如前所述，一旦我们将算法视为平台上主导价值生产的行为和机制（包括刷脸认证、匹配、推荐、数据分析、按钮设计）的一部分，就不难看出愈加自动化的平台服务同样需要上述合同条款加以保障，只是在内容上更加具体。正是在平台经济生产的意义上，我们观察算法治理的角度才能够从外部视角逐渐转向内部视角：一方面，从平台企业的角度看，拥有强大功能的算法逐渐要求在法律上成为较独立的客体（甚至主体），这样就可以最大限度降低平台本身的责任，形成可预期的责任边界；另一方面，从监管者的角度看，关键的问题不在于为算法设计与合规创设一般性的事前和事中监管制度（事实上很容易合规，并流于纯粹形式注4），而在于深入辨析不同法律关系下的平台行为与功能，从而动态地判断何时深入黑箱，何时仅基于外在可观察到的行为/后果解决问题。两种不同的立场和需求共同促成了在概念上对算法进行独立认知并提出相应的治理规则，但反映在用户协议中，则是围绕形式上的合同如何符合平台经济模式，以在合理披露信息的前提下掩盖平台的真实控制力等问题的争议，因此又导致上述两种立场的错位：平台企业仅仅希望进行技术性的信息披露，但监管和治理的核心问题仍然需要回到生产关系本身来判断是否穿透。

在平台经济发展早期，算法和数据的作用并不突出，像搜索引擎对盗版作品自动排序分发这样的服务行为既可以解释为算法的功能，也可以直接说成是平台行为本身，由此要求其负责。注5伴随着算法功能愈加复杂和强大，处理数据的广度和深度都不断增加，企业就有动力在表现形态上将其塑造为可以自动运行的服务过程，从而以缺乏中心控制等理由主张平台企业本身与算法保持距离，进而维持算法驱动的智能架构不受质疑。从这个意义上说，在简单算法和复杂算法之间没有一道鸿沟，需要看到的是算法之前传统法律问题的延续性。当算法试图从宽泛平台行为中脱离出来，就需要用户协议进行调整改造，增加自动化服务以及貌似独立的物理硬件等相关内容：①约定由算法自动生成的内容享有著作权，受到版权法保护，尽管很多情况下是基于人类用户免费创造的内容而产生。②约定算法与用户交互过程中生成的内容是回应性言论而非单纯的服务，机器享有一定程度的表达自由；算法有权收集和使用用户数据，默认追踪用户，形成因人而异的AI服务。③约定基于用户数据开发的虚拟影像是一种服务，购买的用户并不实际拥有该影像，由AI企业算法控制。④约定算法是一个相对独立的黑箱服务，可通过文字方式展示其功能，用户需要容忍终端中的软件瑕疵，是不断更新的服务而非商品。⑤约定如果智能服务包含硬件，可承担一定的产品质量瑕疵责任，但用户不得突破硬件自行开发外挂改造，侵犯算法具有的知识产权。⑥约定用户需要容忍可能的广告等商业模式，不得以不正当竞争方式进行屏蔽。

正是由于算法在整个平台生产过程中的作用愈加突出，在用户协议中增加有关算法的功能性内容说明，使其保持一个相对独立的地位就成为平台较好的策略。这能够使平台进行（无法质疑的）技术及其功能的展示，从而形成充分信息披露的表象，并承接传统的技术中立话语。如果我们将算法及其驱动的智能架构行使的基础设施能力、连接力和控制力视为平台权力的具体体现[3]，它们就成为用户协议处理的核心内容，分别体现在智能架构之间的关系、智能架构和用户的关系两个层面中，并尽可能将核心利益诉求隐藏起来，包装成平等达成的合意。从治理角度看，对用户协议根据法律进行监管和审核也会是一个较为稳妥的路径。下文将分别讨论合同解释过程中的两个主要问题，一是合同在多大程度上覆盖架构形成的空间，二是在涉及算法的纠纷中，究竟是依照合同解决纠纷，还是穿透合同形式抓住平台的实质行为。

四、合同的覆盖范围

作为格式合同的用户协议帮助细化落实相关法律规定，并将平台经济的特殊性和平台企业管理权等内容规定下来。如果法律想要约束技术架构，直接的方式应当是从协议入手，审核协议是否符合法律法规，是否削减了用户法定权利等。上文初步解释了用户协议如何将智能算法包装成一整套相对独立的事物，但深深隐藏在生产方式当中，使用户潜移默化地接受，从而凸显形式规则和实质功能的张力。本节先讨论合同的边界，即在多大程度上合同能够覆盖平台企业意图覆盖的范围，如果无法覆盖，又如何解释合同或者通过非文字性功能加以弥补。

一般而言，协议仅仅覆盖某种平台服务的可见部分，像算法这类不可见的事物，写在协议中无法被用户实际感知，反而容易引发纠纷。在大部分情况下，算法仅能通过外在功能显示出来，为用户所感知，算法（后台黑箱）、操作界面（前台按钮）与文字描述分属于整个系统的不同层面。有时文字描述无法涵盖算法的全部功能，甚至也无法精确描述其表现出来的功能。用户协议的效力取决于特定功能涵盖的空间范围，但有时随着架构的扩展又变得难以完全精确匹配。这就是为什么用户在使用过程中发生的问题往往并非由用户协议引发，而是对其感知到的权力边界产生异议。

从平台企业角度看，协议覆盖可见的服务又是不够的，而是希望其覆盖整个抽象的架构空间。“架构”塑造了生产要素流动和运作的空间，并主张此类空间需要一个明确的边界加以保护，但这类空间究竟是一个特定的计算机系统、用户桌面还是服务器，无法一概而论。在多数爬虫类不正当竞争案件中，空间被解释为某个想象中的市场，爬虫行为被认为破坏了市场秩序和公认商业道德（参见：(2017)粤03民初822号判决书），而一旦涉及刑法问题，空间则被解释为由硬件和软件共同构成的计算机系统，边界止于未经许可使用的API接口[12]；在3Q大战中，两个平台企业围绕用户桌面空间展开争夺[13]，而在微信与华为的用户数据争议中，空间延伸至用户手机屏幕[14]；在部分流量劫持或涉及外挂软件案件中，空间被认为是一个服务叠加或依托在另一个服务界面之上产生的，并根源于对服务器的非法访问[15]；在部分广告屏蔽案件中，空间则被认为是信息流从服务器到终端设备之间保持完整性的路径[16]；而在两个看起来完全无关的网站或App背后，都可能通过某种并购或广告协议而交换数据。重点不在于是否真正存在这些空间，而在于使用这一概念来证明由平台企业排他控制各类生产要素的正当性。[13]

法律与用户协议在厘定架构边界的过程中不断确认平台企业的这一权力，企业是否愿意将其写入用户协议完全取决于自身需要。从这个意义上说，算法驱动的智能架构既是一种防御机制，也是一种扩张机制，对外需要用户协议进行包装，使其确立的边界具有合法性，同时需要可见的技术功能确保落实，像互联网服务一样不间断地向用户提供和更新。用户协议的来源主要是法律、社会规范、外在变化和自身需求，例如，在3Q大战之后，工业和信息化部出台了禁止干扰软件正常运行的相应规则，并最终进入《反不正当竞争法》，很多平台企业据此也将其写入了用户协议。又例如，爬虫规范在互联网早期曾经成为业内接受的行业规范，但该规范是一种君子协定，无法通过技术阻止他人爬虫强行抓取公开内容。而一旦写入合同，则开始具有一定程度的强制力。如果合同的文字边界无法完全涵盖这些空间或者信息系统的边界，就需要开发出反爬虫防御技术来确保边界的安全。这里的老问题是，互联网的开放交互式空间被逐渐通过技术与文字切割开来逐渐走向封闭，格式条款在事实上削弱了相关主体的权益和能力，从而降低潜在社会福利和创新机遇。

对外部用户而言，合同覆盖的范围仅限于其感知到的操作界面和功能按钮，这是协议文字无法有效替代的。鉴于相当多的算法行为仍然是功能性的平台行为，很多情况下对这些平台行为的判断仍然从属于用户感知。用户感知标准和服务器标准在判断版权侵权案件中一直是两种不同的思路。[17]在部分加框链接侵权案中，法院采取了更加直接的用户感知标准，可以直接定位侵权主体，而在微信小程序案中，一审法院则采用了服务器标准视角，深入对技术性传输连接进行阐发，即使用户在感觉上倾向于将小程序视为微信App功能的一部分。[18]实际上用户更加关注可视化的效果和对平台服务行为的清晰认知，无法想象在屏幕和界面背后的世界如何，也很难举证。这对算法治理提出的意蕴是，对企业而言虽然需要尽可能将发生在架构空间中的行为和算法功能及其展示效果约定在合同中，但文字总是无法覆盖到全部空间和后台架构，有必要将用户感知和架构设计本身作为补充合同条款解释的重要来源，避免特定条款引人误解。

五、“形式”还是“穿透”？

“合同化”现象不意味着合同广泛地在解决互联网纠纷过程中得到适用，反而可能意味着其消亡。一方面，合同中的大部分内容都会被整合进操作流程中，成为技术性的默认设置；另一方面，事实上相当多的法院判决也较少涉及用户协议实质审查无效，只要相关协议在涉及用户重大权益问题上加以特别明确提示，并不涉及显失公平而无效的内容，法院就更倾向于确认用户协议形式上的有效性，担心频繁审查合同可能会影响平台经济的运行。如前所述，平台企业可以通过协议的方式将可能压缩用户行为空间或减少对用户权益保障的行为中立化（例如较为常见的二选一或自我优待行为）；在一些涉及灵活用工工伤纠纷的案件中，法院也往往认可格式合同的有效性，即用户或劳动者与平台之间是合作协议或经纪合同，而非劳动合同。[19]因此平台企业更多的努力基本上投入到如何使格式条款更加清晰可见或及时展示，而一旦合乎要求则预期不会受到进一步的挑战。

从某个意义上说，只要用户协议足够复杂，就有能力使平台困住用户，增加其认知成本，使其感到麻烦而放弃咬文嚼字。这一直是格式条款的通病，大量强制披露的信息只是增加了用户的使用成本，没有改变可能的操作结果，至多是给监管者展示的合规行为。由此看来，似乎一涉及格式合同，就无法继续穿透其背后的机制和行为，在涉及算法黑箱的问题上更是如此（最近的人脸识别第一案基本上也是从合同而非技术角度做出的判决）。在可能的纠纷中，不同利益相关方的态度和认识各有不同，围绕着用户在架构内的行为空间展开：平台企业倾向于将合同与黑箱功能说明结合在一起，意在说明用户只能接受这类中立的技术性的默认设置，没有特别的选择，不然无法继续使用本服务；而用户则希望增加行为空间和选择，实现一定程度的知情权。如果将算法通过合同的信息披露义务区分为两类，就不难看出一类归属于基础设施层面，用户必须接受作为基础设施的架构之基本功能和默认设置，不可更改，除了操作信息，基本的技术信息没有必要向用户披露；而另一类则是用户可以在平台企业允许的情况下进行对部分功能的选择操作，或更改架构的非基本设置，同时需要在特定情况下为自己的选择负责。

然而，有时平台企业可能愿意展示基础设施中的技术过程，说明其与合同表明的内容一致或不同，从而规避责任。在朱烨诉百度隐私权纠纷案中，法院认可了百度的用户协议和广告联盟存在的有效性，并说明基于cookie而追踪用户行为是系统默认设置，并不侵犯用户隐私（参见：（2014）宁民终字第5028号判决书）。类似地，在任甲玉诉百度被遗忘权纠纷案中，法院认定基于百度自动搜索提示而形成的结果与百度无关（参见：（2015）一中民终字第09558号判决书）。而在微信小程序案中，一审法院认为小程序是一种特定的技术联通措施，和显示出的效果不同。从早期的P2P分享软件到最近的广告屏蔽工具，技术中立一直是平台企业减轻责任的重要法律话语，需要承担平台责任时，就倾向于将使用特定软件的动力定位于用户自主选择，从而避开了平台本身在推动软件增加价值过程中的关联，进而潜在地从这类松散的法律关系中获益。

但这并不是说此类基于格式合同的默认服务就必然无法穿透。目前我们在几类案件中看到了相关的实践，开始形成另外一套针对技术的穿透监管路径。第一类是涉及灵活用工的权益纠纷案件。有些法院开始引入传统劳动法中的从属性标准，指出劳动者与平台企业间存在经济与人身从属性，从而刺破格式条款，看到背后实质性的劳动关系。[20]第二类涉及信息安全。例如，在快播案中，法院发现即使视频搜索技术表现得中立，但在被告服务器中留有色情视频缓存，从而具备传播淫秽物品行为的直接关联性。[21]第三类涉及市场竞争秩序。在最近的阿里二选一反垄断案中，国家市场监管总局认为阿里集团在相关市场中具有很强的控制力，直接影响了其他平台竞争者、商户和消费者的权益（国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2021〕28号）。在更接近算法监管的另一个案件中，唯品会被认定为实施了不正当竞争行为，监管者认为当事人开发并使用巡检系统，通过影响用户选择，以及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，扰乱了市场竞争秩序（国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2021〕3号）。而在涉及到算法自动化推荐的场景中，《电子商务法》和《个人信息保护法（草案）》也作出了原则性规定，要求平台企业提供不针对用户个性信息的一般服务选项。

综上，我们可以将是否穿透格式合同的法律认定标准总结如下（参见表1）：如果在每个个案中穿透，会对格式合同本身的管理秩序造成冲击，但这也不意味着保护作为合同相对方的用户就无能为力。首先，法院可以加大对特定格式条款和平台管理规则的审查力度，特别是在边际上保护用户权利，而不是对整个协议宣布无效。例如，在抖音诉微信纠纷案中，法院完全可以深入对微信屏蔽抖音链接的具体规则进行判断，而不是简单判决被告是否滥用了市场支配地位。其次，法院还可以对合同履行的具体方式进行审查，例如，在朱烨诉百度案中，如果不可能推翻既有的广告联盟商业模式，但按照用户感知标准还有较大的讨论空间，即广告展示有必要以合理可预期的方式进行（可以参考《民法典》1036条规定的个人信息合理使用制度）。

六、结语

本文解释了合同机制如何帮助互联网新型生产方式确立合法性，并将其继续延伸到算法领域，讨论其适用性与局限性。鉴于直接通过合同审查算法的案例并不多见，本文更多基于网络法案例简要讨论了格式合同如何在算法治理中发挥作用。初步结论是，监管者、平台企业和用户在争议解决过程中都可能将用户协议作为工具，考虑到用户在平台上的实际行为空间和权利被平台权力进一步压缩，还可以进一步强化。综合而言，合同解释并非约束平台最为有效的手段，但却可以通过合同理解平台经济的实质和要求。随着算法治理的深入，用户协议可能会更加冗长，但国家也完全可以以此为抓手进行更加精细化的治理。除了电商领域“二选一”协议已经开始成为较为普遍受到审查的合同外，监管机构或法院仍缺乏足够动力对普通服务格式条款进行审查。

未来在此方面可以进一步推进的措施包括：第一，由于用户囿于成本，也没有动力围绕格式条款进行诉讼，因此通过民事公益诉讼强化合同审查就成了新的突破口，目前我们已经看到各地检察院和消费者协会在不断尝试扩大民事公益诉讼的范围，或可逐渐将格式条款争议纳入其中。第二，即使在司法个案中认定特定条款无效，也无法广泛适用于其他大量用户，这就需要行政机关、用户、司法机关和大众媒体在全社会范围内加强配合与协作，加强合同审查的影响，例如通过网信办加大对头部平台企业监管的力度。第三，平台企业本身也需要提供更多的纠纷解决机制，逐步落实对协议的合理解释，这也意味着平台需要加强非正式纠纷解决的能力。随着《个人信息保护法》即将出台，围绕个人信息处理行为的告知同意合规已经开始全面落地，通过合同进行算法治理是否能继续开展还有待观察。

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注1：根据《个人信息保护法》（草案）规定，个人信息处理者不得以个人不同意处理其信息或者撤回其对个人信息处理的同意为由，拒绝提供产品或者服务；处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外。随后国家网信办也牵头发布了《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》进行细化。

注2：参见国家工商总局《网络交易平台合同格式条款规范指引》（2014年），中央网信办《移动互联网应用程序信息服务管理规定》。

注3：如《民法典》中并没有明确规定数据池的财产性权利，但事实上已经通过各种不正当竞争案件和用户实践确立了这种秩序。

注4：例如，《个人信息保护法》（草案）拟规定提供基础性互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当成立主要由外部成员组成的独立机构，对个人信息处理活动进行监管。

注5：例如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条。

参考文献：

（略）

作者简介：

胡凌，北京大学法学院副教授，研究领域为网络法。

*基金项目：国家社会科学基金重大项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”（批准号：18ZDA146）；教育部重大攻关项目“大数据时代个人信息保护边界与策略研究”（项目批准号：17JZD031）。

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