第一中标人不符合条件是递补中标还是重新招标

——以下是正文——

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中国招标

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作者：蔡锟

案情介绍

　　2017年11月22日，招标人梅州市政府投资建设项目管理中心发布《梅州市实验小学建设工程招标公告》（以下简称“涉案工程”）。

　　2017年12月14日，涉案工程进行了首次开标及评标，其评标结果为：第一中标候选人为广东金裕建设工程有限公司（以下简称“金裕公司”），第二中标候选人为大埔县第二建筑工程公司（以下简称“大浦公司”），第三中标候选人为梅州市兴旺建筑工程有限公司（以下简称“兴旺公司”）。

　　2017年12月15日，招标人公布了上述评标结果。公示期内，兴旺公司不服上述评标结果，向招标人提出异议，进而向梅州市住建局第一次投诉。

　　2018年1月17日，梅州市住建局针对兴旺公司第一次投诉作出回复，认定金裕公司作为第一中标候选人的资格无效，同时驳回对第二中标候选人大浦公司的投诉。兴旺公司不服该回复中关于大浦公司的内容，向梅州市政府申请复议。

　　2018年1月18日，招标人向建设单位梅州市教育局作出《关于梅州市实验小学建设工程重新施工招标的函》，告知建设单位第一中标人金裕公司候选人资格无效且放弃中标，根据《招标投标法实施条例》第五十五条的规定，决定对涉案工程施工重新进行公开招标。

　　2018年1月19日，招标人、招标代理机构联合发布《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》《梅州市实验小学建设工程第二次施工招标公告》，对涉案工程重新招标。

　　2018年1月23日，兴旺公司得知上述二份《公告》后，又向梅州市住建局第二次提交《投诉书》。

　　2018年2月至3月，涉案工程进行了第二次招标，但最终招标失败。兴旺公司亦参加了第二次招标活动。

　　2018年5月3日，梅州市住建局应梅州市政府复议决定要求，对兴旺公司第一次投诉事项中关于大浦公司的内容重新作出处理决定，补充认定涉案工程首次招标中大浦公司作为第二中标候选人资格无效。

　　2018年5月7日，原告第三次向被告梅州市住建局提交《投诉书》，投诉请求为：1.责令招标人撤销2018年1月19日发布的《梅州市实验小学建设工程（施工）招标失败公告》；2.责令招标人依法依规确定兴旺公司为涉案工程招投标项目的中标人。

　　2018年6月12日，梅州市住建局作出《关于对“梅州市实验小学建设工程施工招标”投诉事项的处理决定》（以下简称《处理决定》），驳回了兴旺公司第三次投诉时提出的两项投诉申请。兴旺公司不服前述《处理决定》，于2018年6月26日申请行政复议。

　　2018年8月24日，梅州市政府作出梅府行复〔2018〕111号《行政复议决定书》（以下简称“111号《行政复议决定》”）。在该决定中，梅州市政府查明：“1.从广东省建筑市场监管公共服务平台网站获悉，兴旺公司在涉案投标项目中拟派项目技术负责人陈庆已在其他中标项目担任项目经理（即项目负责人），且该信息已被该平台锁定。2.涉案招标项目第一次施工招标文件第一章第1.58条“对项目管理班子的要求：第2项、项目实施过程中承包人的项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责……”3.涉案招标项目已进行了第二次施工招标。兴旺公司也参加了第二次招投标活动，但未入选。”因此，梅州市政府维持了梅州市住建局2018年6月12日作出的《处理决定》。

　　兴旺公司仍不服，向一审法院提起行政诉讼。

法院观点

　　一审法院广东省兴宁市人民法院认为：

　　首先，从《招标投标法》第四十二条及《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第五十五条的规定可以看出，在所有投标被否决的情况下，招标人才可以重新招标；如果所有投标未被否决，在排名第一的中标候选人发生放弃中标，因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金、或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人也应首选按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，其次才是考虑重新招标。本案中，在招标人发布第一次招标失败公告及第二次招标公告前，原第二、第三中标候选人的资格并未被原评标委员会否决，亦未被梅州市住建局宣告无效。因此，招标人在并非所有投标都被否决的情况下，并未对原第二、第三中标候选人的资格应如何处理作出合理的解释和说明，反而决定重新招标，明显违反了《招标投标法》第四十二条的规定要求。

　　其次，根据《条例》第五十六条，中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。但本案中，被诉《处理决定》所认为的兴旺公司履约能力受到限制的原因仅系涉案项目负责人的变化，并非前述第五十六条中规定的情形，而梅州市住建局亦未能提供原评标委员会出具的关于兴旺公司有经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为而导致其履约能力受到限制的证据。

　　综上，梅州市住建局作出被诉《处理决定》认定事实不清、主要证据不足且法律适用错误。一审法院判决撤销了被诉《处理决定》。梅州市住建局不服一审判决，上诉至广东省梅州市中级人民法院。

　　二审法院广东省梅州市中级人民法院认为：

　　根据《条例》第五十五条及《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条的规定，首先，确定中标人是招标人的权利，即招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人；其次，招标人有选择权，即排名第一的中标候选人放弃中标或者不符合中标条件的情况下，招标人可以选择按中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以选择重新招标；最后，招标人要理性行使选择权，即在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人。在其他中标候选人与其采购预期差距较大或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。

　　本案中，兴旺公司拟派的项目技术负责人陈某已在中标的兴宁市兴福花园公租房在建项目担任项目负责人，不能完全满足招标文件第一章1.58对项目管理班子的要求，即不能充分履行项目负责人和项目技术负责人必须全程跟踪负责的职责，若兴旺公司为中标人，招标人存在对中标人守约履约、项目正常推进预期的合理担忧。同时，兴旺公司曾经存在“主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理责任”和“使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料”而被当地建设行政主管部门诚信扣分的事实，所以招标人没有选择在排名第二、第三的中标候选人中确定中标人，而是选择重新招标，体现了招标人比较理性地行使了选择权。

　　综上，梅州市住建局作出的被诉《处理决定》事实清楚，程序合法，适用法律法规准确，一审判决适用法律错误，依法应予纠正。二审法院判决撤销一审判决，并驳回了兴旺公司的诉讼请求。

　　兴旺公司不服，向广东省高级人民法院申请再审。

　　再审法院广东省高级人民法院认为：

　　《条例》第五十五条及《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条的规定明确了招标人在第一中标候选人放弃中标或不符合中标条件的情况下，其可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标；按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人的前提是中标候选人符合法律法规规定的条件，且不存在依次确定的其他中标候选人与招标人预期差距较大或者对招标人明显不利的情形。兴旺公司主张在第一中标候选人的资格被确认无效后，应当按照评标委员会提出的中标候选人名单依次确定中标人，是对上述规定的片面理解。

　　综上，兴旺公司的再审申请不符合法定情形，再审法院对其申请裁定驳回。

　　焦点分析

　　本案的主要争议焦点在于“第一中标人不符合中标条件时，招标人在递补中标与重新招标之间是否具有选择权？”而这一争议焦点又引发了对《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条理解与适用的思考。

　　一、关于招标人是否具有递补中标与重新招标选择权的法律分析

　　1.《招标投标法》第四十二条不适用于“中标结果公告后发现第一中标人不符合中标条件”的情形

　　《招标投标法》第四十二条规定，“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”

　　该条规定属于《招标投标法》第四章中的评标环节，此时尚未确定中标候选人，亦未得出最终的评标结果。而“中标结果公告后发现第一中标人不符合中标条件”的情形明显发生于评标结束并确定中标候选人之后。因此，该条规定与本案情形在适用时间上并不一致。

　　从文义上看，该条规定中第二句的表述，意图解决评标过程中所有投标被否决后招投标活动应如何继续开展的问题。因此，从逻辑上“所有投标被否决”仅是“重新招标”的充分不必要条件。也就是说，“所有投标被否决”的事实必然引发“重新招标”的结果，但并不能反推得出“重新招标”的结果只可能由“所有投标被否决”的事实引发。据此，从该条规定无法得出当第一中标人不再符合中标条件时，只有所有其他中标候选人的投标均被否决，招标人才可以重新招标的结论。

　　本案一审中，《招标投标法》第四十二条系一审法院作出裁判的重要依据，但恰恰因为该条规定并不能适用于本案之情形，而导致一审判决被二审法院认为适用法律错误并予以撤销。

　　2.《条例》第五十五条明确赋予了招标人在“中标结果公告后发现第一中标人不符合中标条件”时可以自由选择递补中标或是重新招标的权利

　　《条例》第五十五条规定，排名第一的中标候选人放弃中标，因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金、或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

　　从该条规定中“……，可以……也可以……”的表述可见，当第一中标候选人不符合中标条件时，是按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，还是重新招标，招标人具有选择的权利，而并未受到任何限制。

　　3.《条例》第五十六条仅规定了中标候选人履约能力变化时的复查程序，并不影响招标人行使第五十五条规定的选择权

　　《条例》第五十六条规定中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。可知，其解决的是投标人被确定为中标候选人后，又发生可能影响其履约能力的变化时，由哪一主体依据何种标准按照何种程序予以审查确定的问题。当第一中标人不再符合中标条件时，在招标人未选择递补中标还是重新招标前，招标人均有权依据该条启动对其他中标候选人的复查程序。因此，该条并不影响招标人行使《招标投标法》第五十五条赋予的选择权。

　　二、关于《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条的理解与适用

　　《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条第一款规定，排名第一的中标候选人不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人；依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。

　　本案中，无论二审法院还是再审法院，在明确认定招标人享有《招标投标法》第五十五条所赋予的递补中标与重新招标的选择权的同时，亦认为涉案项目第二中标候选人大浦公司存在失信行为，第三中标候选人兴旺公司履约能力欠佳，属于《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条第一款规定的“对招标人明显不利”的情形，因此，招标人重新招标合理合法。

　　笔者认为，虽然基于本文上述分析，二审法院及再审法院认可招标人选择权并作出相应裁判的结论正确，但其在判理部分对《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条的适用仍值得商榷。

　　1.《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条在文义上存在多种理解，易引发误读

　　该条规定在文义上，就招标人在第一中标人不符合中标条件时应如何开展后续采购活动，存在三种理解：第一种理解，是招标人应当优先选择递补中标，而只有当递补中标存在其他问题时，方可选择重新招标；第二种理解，则是招标人虽有权自主选择递补中标还是重新招标，但是选择递补中标存在前提要件，即中标候选人符合法律法规规定的条件，且不存在确定的其他中标候选人与招标人预期差距较大或者对招标人明显不利的情形；第三种理解，也是招标人有权自主选择递补中标还是重新招标，但不存在任何限制，不过招标人应慎重考虑递补中标的情况下，是否存在与招标人预期差距较大或者对招标人明显不利的问题。

　　可见，上述第一种理解实质上确立了在第一中标人不符合中标条件时招标人应“先递补中标后重新招标”的排序原则，与本案一审法院的认知一致。第二种理解则是本案再审法院在再审判决中的表达，即虽然肯定了招标人的选择权，却设置了招标人选择递补中标时的前提条件，实质上限制了招标人选择权的行使范围。第三种理解则完全未限制招标人选择权的行使，但是也引发了“依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”这一表述存在意义的质疑。

　　2.前两种理解存在与上位法不一致之处，应予以排除

　　我国《立法法》第八十八条第二款规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章。该法第八十二条第二款规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确，下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，构成下位法不符合上位法的情形，此时，法院原则上应适用上位法，并依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。

　　在招标投标监管领域，招标人属于公民、法人或其他组织的范畴，系被管理的对象。

　　因此，在《条例》系国务院制定的行政法规，且其第五十五条赋予了招标人选择权而并未加以限制的情况下，依据《条例》制定且系部门规章的《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条，在理解与适用中不应与《条例》的规定相冲突，不应剥夺招标人依据上位法享有的选择权，亦不应对招标人依据上位法所享有的选择权增设前提或条件。

　　据此，前文中对《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条的前两种理解，在法理上不应成立。

　　3.第三种理解缺乏规范依据，在适用中弹性过大，易引发争议

　　《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条将“依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”列为招标人选择重新招标时的重要考虑因素。但是，包括该办法在内的现有法律法规等规范性文件中，对何种情况属于“与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”，并无明确、具体的规定。而本案二审法院及再审法院虽将这些因素列为“理性行使选择权”的考量范围，也未能对“理性”的内涵及外延作出具象化的限定。因此，基于规范的不明确，该条规定的适用弹性过大，约束明显不足。

　　同时，诚如一审法院判理第二部分所言，《条例》第五十六条规定了相对严格的中标候选人履约能力变化时的复查程序，其主体、标准及流程都有明确要求，可以对招标人肆意排除中标候选人产生约束与限制效果。而《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条，虽从其立法本意看，也是考虑到招标人基于《条例》第五十五条所获得的选择权过大，希望能够通过设置一定的考量因素加以限制，但是，在实际适用时，却因为考量主体系招标人而非评标委员会，考量因素过于抽象未细化等问题，明显突破了《条例》第五十六条的约束要求，造成了将排除中标候选人的权利移转给招标人的表象。因此，在《条例》这一上位法已赋予了招标人充分自由选择权的情况下，下位法设置过于抽象、界线不明的考量因素，反有画蛇添足、弄巧成拙之嫌，难免引发公众对该条规定的不信任。

　　综上，笔者认为，在《招标投标法》及《条例》尚未修订，建设工程领域诸如《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等规定关于招标人选择权的内容仍与上位法保持一致的情况下，应更为审慎地适用《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条，并在合适的情况下予以完善或修正。

（责编：戎素梅）

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